浅析用尽当地救济规则

浅析用尽当地救济规则

用尽当地救济规则是一项被现代社会广泛应用和承认的国际习惯，该规则得到广大国际法学家的普遍赞同以及各国实践、国际判例以及国际组织的一致肯定。但是长期以来，关于用尽当地救济的具体内涵和在实践中的适用范围，目前国际社会中没有统一定论。

用尽当地救济规则双边投资条约

用尽当地救济规则作为处理各国之间纠纷的一项重要的国际规则，随着国际交往和贸易的发展，各种国际双边或多变投资条约不断出现，用尽当地救济规则也越来越被频繁使用，其在国际贸易、投资领域中的重要地位愈发凸显。

一、用尽当地救济规则的基本含义

用尽当地救济规则，又称用尽东道国国内救济原则，是指一个外国人与东道国政府发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国法律规定的救济手段之前，不得寻求国际程序，该外国人母国也不得行使外交保护权，追究东道国的法律责任。

这一定义包含以下几层含义：（一）所谓外国人是指普通身份的自然人（外交代表一般被认为是侵害了他所代表的国家，因此不适用此规则）、法人及其他实体。损害范围限

于人身和财产损害，尤其是财产损害。（二）所谓一切救济方法一般是指行政和司法救济方法。（三）当地救济作为一种事后救济方法，以事先存在损害事实为前提，且损害事实是否确实存在应通过利用当地救济判明，单纯的损害事实本身并不能最终构成国家的国际责任。

用尽当地救济是外交保护的限制性条件，其法理依据主要是对自然资源永久主权原则和属地管辖权原则。它是追究国家责任的程序性条件。用尽当地救济不适用于国家遭受直接损害的情况，在国家损害与国民损害的混合请求中，我们应当考虑哪一种请求属于主要要素。在国际习惯法上，用尽当地救济一直是一国行使外交保护权的基本条件之一，用尽当地救济规则是外交保护制度的内在组成部分，同时也是国际投资法和国际人权法的重要组成部分。

2006年的联合国国际法委员会第58届会议通过了《外交保护条款草案》（下称“草案”），草案专设一部分条文（第三部分）对用尽当地救济规则在外交保护中的运用进行系统阐述，其中既有对用尽当地救济的习惯法规则进行编纂的意义，又体现了对此规则在实践中运用的逐步发展的总结。

草案第14条第3款专门规定：“在主要基于一国国民或第8条草案所指的其他人所受的损害而提出国际求偿或请求作出与该求偿有关的宣告性判决时，应用尽当地救济。”

国际求偿案件一般区分为直接损害一国的案件与外交

保护的案件，直接损害一国的案件包括对一国军舰的损害或者侵犯其大使的行为，外交保护的案件包括个人的利益受到影响而国家的法律利益则依赖于该个人的国籍。通常只有后一种情况才是国际层面上的受理条件。

二、用尽当地救济规则在实践中存在的问题

1.“用尽”的尺度的具体范围

用尽当地救济规则的一般含义是当个人的合法权益受到所在国的侵害后，该个人必须首先用尽国内救济程序后，其国籍国才能进行国际求偿。因此用尽当地救济规则只适用于个人的权利受到所在国侵害的场合，如果一国所主张的求偿请求是基于该国本身的权利受到他国的侵害，那么此规则便不予适用。在实践中，用尽当地救济是指用尽当地全部救济手段，还是指当事人选择的某一救济手段用尽即可，对此学说界存有争议。受害者求助时可以自由进行选择不同的纠纷解决方式，如协商、调解、仲裁、诉讼等。但是外国人受到侵害后是否必须穷尽上述全部手段后，方可诉诸国际程序，在理论上缺乏统一认识，国际实践中也不尽一致。大部分学者主张，用尽应是指用尽当地全部的救济手段而不是一种手段的用尽，而许多国家处于对本国国民保护的考虑，根本不信任东道国能解决问题，通常在东道国某一救济手段用完后就立即进行外交干预或诉诸国际程序。

2.“期限”一词含义的不一致性

期限即一定的时间，用尽当地救济是否需要在一定的时间内完成，如果需要，那么期限是多久。用尽当地救济是外国人母国行使外交保护的重要条件之一，因而出于对国民利益的保护，外国人母国通常是希望东道国尽快解决纠纷。但是因司法制度的差异，各国对纠纷解决的时间规定不可能一致。若东道国处理时间过长，投资者母国此时是否有权介入纠纷，以便最大限度保护国民利益。对此国际社会并未达成一致。

三、用尽当地救济规则的适用标准

受害者在寻求本国政府的外交保护之前，首先要判断自己是否用尽了在所在国的所有救济程序。一个国家为外国人可以提供哪些有效的救济程序在本质上是由该国的宪政体制决定，除非受到国际条约的约束，一般国际法对此并没有统一的标准。草案第14条第2款规定：“当地救济指受损害的个人可以在所指应对损害负责的国家，通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。”草案的评注指出：在行使外交保护之前外国必须用尽的可利用救济在国家之间必然有很大差异，因此不可能成功地编纂一项涵盖所有情况的绝对规则，该款仅仅是描述必须用尽的法律救济的主要类别。

四、例外规则

2006年《外交保护条款草案》第10条规定了用尽当地

救济规则的五种例外情况：（一）不存在合理的可得到的、能提供有效补救的当地救济，或当地救济办法不具有提供此种补救的合理可能性；（二）救济过程受到不当拖延，且这种不当拖延是由被指称应负责的国家造成的；（三）受害人与被指称应对损害负责的国家，在发生损害之日没有相关联系；（四）受害人明显地被排除了寻求当地救济的可能性；（五）被指称应负责的国家放弃了用尽当地救济的要求国家在通过双边途径解决争端时，任意主张例外，会损害当地救济原则的有效适用，甚至出现治外法权，损害权利侵害?l生地国的经济和司法主权。

主要存在两种例外规定：

1.东道国拒绝司法

一般而言，由于外国人自身的原因而未用尽当地救济，如诉讼时效过期、中途撤诉、不出庭等，此时所在国不承担责任，但是如果因为所在国拒绝司法而使外国人不能利用或用尽当地救济规则，则当地救济无效，产生国家的国际责任。根据《汉城公约》的解释，拒绝司法，具体包括：东道国政府违约或毁约；外国人无法诉诸司法；司法机构未能在合理期限内做出裁决或虽然做出了裁决但未能执行。 2.

当地救济规则已被放弃

当地救济规则如确定已经被东道国所放弃，当地救济可以不使用。“根据公认的国际法原则和国际实践规定，事先