产品售出后是否商业秘密技术秘密丧失(北京唐青林律师)

产品售出后是否意味着技术秘密的丧失

上海LW环保科技有限公司、彭某、佟某因侵犯商业秘密纠纷

编者注：本文摘自北京市安理律师事务所唐青林主编的《商业秘密百案评析与保密体系建设指南》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验；曾代理多起最高人民法院审理的案件并获胜诉判决，曾在最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》发表专业论文。

案件要旨

技术信息作为一种技术方案，不仅包含了其各种组成要素的具体内容、还包括其要素之间的有机组合，同时还包括要素组成后的整体功效。如果仅通过对产品进行直观或简单的测绘、拆卸等，或者投入少量劳动、技术或资金进行独立分析，不能直接获取该信心的核心技术的，都不能认定为商业秘密的丧失。因此，产品的出售行为，一般来说并不必然意味着商业秘密的丧失。

基本案情

被上诉人上海固可曼旋流设备有限公司(以下简称固可曼公司)于2005年12月27日成立。AKW公司为固可曼公司股东之一，拥有旋流设备专用技术，为了使相关旋流设备实现在中国的国产化，2006年1月27日，固可曼公司与其股东AKW公司签订《AKW旋流设备专用技术许可协议》，约定：AKW公司许可固可曼公司使用旋流设备的专有技术。

2006年2月，固可曼公司与被上诉人上海高必德防腐材料有限公司(以下简称高必德公司)公司签订《技术合作协议》，其上载明：固可曼公司为了在中国市场推广旋流设备，与高必德公司进行合作，合作方式主要为配合固可曼公司设计、生产制造、推广销售、售后维护相关产品等；固可曼公司提供给高必德公司的一切技术资料，高必德公司应当负有保密义务，不得随意泄露，双方应另行签署保密协议；合作期限为协议签署之日至高必德公司营业期限期满为止。此后，固可曼公司与高必德公司签订《企业保密协议》

2006年3月，彭某进入高必德公司工作，先后任销售员、项目经理。高必德公司与彭某于2006年5月31日签订的《企业员工保密合同》，第三条约定：

彭某在高必德公司任职期间，必须遵守高必德公司规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。佟某于2006年3月17日与高必德公司建立劳动关系，先后出任销售员和项目经理，于2008年4月18日离职。

2008年4月29日，彭某和佟某共同设立上诉人上海LW环保科技有限公司(以下简称LW公司)，共同负责公司的经营管理、平分公司利润。上述两人以彭某的朋友邓甲和佟某的母亲冮某某作为LW公司的挂名股东，由冮某某出任公司法定代表人。LW公司成立后，彭某和佟某以LW公司的名义，由彭某将从高必德公司任职时获取的DN100旋流子图纸略作改动后，复制给佟某。为了避免高必德公司发现，彭某对外化名“刘某某”、佟某化名“邓乙”共同联系厂家制作模具、进行生产，然后将生产出来的φ100旋流子产品对外销售。

法院审理

原审法院认为，固可曼公司DN100旋流子产品的原材料、产品结构及尺寸的整体组合技术信息属于商业秘密，受法律保护。彭某原系高必德公司项目经理，在工作中接触到固可曼公司交付给高必德公司的DN100旋流子全部技术资料。彭某违反与高必德公司签订的《企业员工保密协议》，、将工作中获悉的技术资料向佟某披露，并与佟某共同隐名成立LW公司，佟某虽曾作为高必德公司的销售人员，不但接受彭某披露的涉案技术秘密，而且与彭某共同成立LW公司，并与彭某一起共同以LW公司的名义，化名实施利用涉案技术秘密进行生产、销售旋流子的行为，彭某和佟某均构成对固可曼公司所享有的技术秘密的侵害。LW公司在其实际的经营管理人彭某和佟某的共同意志下，对外委托生产并销售与固可曼公司DN100旋流子之中的技术信息构成实质性相同的φ100旋流子产品。故应当认定LW公司在φ100旋流子产品中使用了固可曼公司的技术秘密，却未经固可曼公司许可授权，其行为亦构成对固可曼公司涉案技术秘密的侵害。

原审法院依法判决：上海LW环保科技有限公司、彭某、佟某停止对上海固可曼旋流设备有限公司上述商业秘密的侵害并赔偿上海固可曼旋流设备有限公司经济损失(包括合理费用在内)人民币145,000元。

原审判决后，LW公司、彭某、佟某不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，法院予以确认。

法院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，也即“不为公众所知悉”应当同时具备“不为普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。在本案中，被上诉人固可曼公司明确其商业秘密是DN100旋流子产品的原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息，对于该信息组合具有“能带来经济利益”、“具有实用性”以及“权利人采取了保密措施”等特征，双方当事人均没有争议。三上诉人的主要上诉理由是DN100旋流子产品的原材料已经通过出版物公开的方式予以公开，结构和尺寸已经通过公开使用的方式予以公开，因此上述信息组合不存在任何非公知技术信息，也即不具备“不为公众所知悉”这一重要特征，故不构成商业秘密。三个上诉人还强调其中的尺寸信息是可以通过基本的测量工具进行简单测量而获得的。对此，法院认为，原审法院已经委托上海市知识产权司法鉴定中心对DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息是否为公众所知悉进行了鉴定，该鉴定机构作出的上知司鉴[2010]第301号和上知司鉴(补)字[2010]第301号两份司法鉴定意见书的鉴定结论均为DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息并非普遍知悉并且容易获得，属于不为公众所知悉之技术信息。针对三个上诉人提出的尺寸信息可以通过观察和简单测量获得的抗辩理由，鉴定机构在司法鉴定意见书中也已经予以答复：“固可曼公司生产的旋流子产品进入市场后，该旋流子产品的许多内部尺寸仅靠观察和简单测量也是不能直接获得的，必须通过拆卸、破坏性剖析结构或使用专业工具进行测绘才有可能得到承载于A1第12-29页上的有关尺寸的全部技术信息”。另，作出上述鉴定结论的鉴定机构及鉴定人员具有相关的鉴定资格、鉴定程序合法，该鉴定结论具有事实与法律依据并且经过开庭质证，可作为证据采信。因此，法院认为，原审法院据此作出DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息属于商业秘密的认定并无不当。在二审中，三上诉人并未提交新的证据足以推翻上述鉴定结论，故对于三上诉人的该上诉请求，法院不予采信。

关于上诉人佟某对上诉人彭某向其提供来源于被上诉人高必德公司的图纸一事不知情的上诉理由，法院认为，佟某曾经是高必德公司的员工，在离职后又