重审后又上诉原二审合议庭人员回避问题研究—对民诉解释中关于重审后又上诉原合议庭人员不必回避的质疑
民事诉讼法案例分析
民事诉讼法案例分析案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。
法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。
刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。
在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。
法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。
原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。
问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）张某申请回避的理由是否成立？（3）张法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。
不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。
所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。
原告申请回避的理由能够成立。
乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。
张法官的作法不合法。
，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。
其他人员的回避，由审判长决定。
乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。
原告不得提起上诉。
根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。
张法官不得参加新的合议庭。
为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。
2015年民事诉讼法司法解释全文
2015年民事诉讼法司法解释全文2015年2月4日，最高人民法院召开新闻发布会，发布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)。
据介绍,《民诉法司法解释》共分23章,共552条。
《民诉法司法解释》对人民法院适用民事诉讼法的相关问题作了全面系统、明确具体的规定,是最高人民法院有史以来条文最多、篇幅最长的司法解释,是内容最为丰富、十分重要的司法解释,也是最高人民法院有史以来参加起草部门最多、参加起草人员最多的司法解释,是人民法院审判和执行工作中适用最为广泛的司法解释,是最高人民法院贯彻落实党的十八届四中全会精神的重大举措。
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最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释〔2015〕5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，现予公布，自2015年2月4日起施行。
最高人民法院2015年1月30日目录一、管辖二、回避三、诉讼参加人四、证据五、期间和送达六、调解七、保全和先予执行八、对妨害民事诉讼的强制措施九、诉讼费用十、第一审普通程序十一、简易程序十二、简易程序中的小额诉讼十三、公益诉讼十四、第三人撤销之诉十五、执行异议之诉十六、第二审程序十七、特别程序十八、审判监督程序十九、督促程序二十、公示催告程序二十一、执行程序二十二、涉外民事诉讼程序的特别规定二十三、附则（点击图片可下载2015年民事诉讼法司法解释全文）2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。
根据修改后的民事诉讼法，结合人民法院民事审判和执行工作实际，制定本解释。
一、管辖第一条民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。
发回重审、再审、申诉、问题
发回重审、再审、申诉问题一、发回重审（一）依据1、《民事诉讼法》第153条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
“2、《民诉意见》第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。
“第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
”第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。
发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
”第185条规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。
”第188条规定：“第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定迳行判决、裁定：（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件。
最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定-法释〔2015〕7号
最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院公告《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》已于2015年2月2日由最高人民法院审判委员会第1643次会议通过，现予公布，自2015年3月15日起施行。
最高人民法院2015年2月16日最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定（2015年2月2日最高人民法院审判委员会第1643次会议通过）法释〔2015〕7号为了及时有效维护各方当事人的合法权益，维护司法公正，进一步规范民事案件指令再审和再审发回重审，提高审判监督质量和效率，根据《中华人民共和国民事诉讼法》，结合审判实际，制定本规定。
第一条上级人民法院应当严格依照民事诉讼法第二百条等规定审查当事人的再审申请，符合法定条件的，裁定再审。
不得因指令再审而降低再审启动标准，也不得因当事人反复申诉将依法不应当再审的案件指令下级人民法院再审。
第二条因当事人申请裁定再审的案件一般应当由裁定再审的人民法院审理。
有下列情形之一的，最高人民法院、高级人民法院可以指令原审人民法院再审：（一）依据民事诉讼法第二百条第（四）项、第（五）项或者第（九）项裁定再审的；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书是由第一审法院作出的；（三）当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的；（四）经审判委员会讨论决定的其他情形。
人民检察院提出抗诉的案件，由接受抗诉的人民法院审理，具有民事诉讼法第二百条第（一）至第（五）项规定情形之一的，可以指令原审人民法院再审。
最高院：原一审判决被再审撤销发回一审法院重审过程中撤回起诉的是否还可重新起诉？
最高院：原一审判决被再审撤销发回一审法院重审过程中撤回起诉的是否还可重新起诉？来源：法门囚徒裁判要旨最高院曾作出《最高人民法院关于再审撤销一、二审裁判发回重审的案件当事人对重审的生效裁判是否有申请再审权利的答复》[（2016）最高法民他118号]，明确：“再审后将案件发回重审作出的生效裁判，当事人不服的，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审。
”尽管该答复所涉及的具体问题与本案有所不同，但蕴含的基本前提是再审后发回重审已非再审审理程序的延续，发回重审案件已非再审案件，作出的裁判亦非再审裁判。
由此，本案再审发回重审后重新立案的应视为新的一审案件，当事人的诉讼权利义务应适用一审程序的相关规定予以确定。
案例索引《吴龙彬、新余市东亚物资有限公司所有权确认纠纷再审案》【（2018）最高法民再440号】争议焦点原一审判决被再审撤销发回一审法院重审过程中撤回起诉的是否还可重新起诉？裁判意见最高院认为：2015年2月4日起施行的《民事诉讼法解释》针对原告在一审、二审和再审三个诉讼程序中撤回起诉的处理，分别作出了相应规定。
其中，第二百一十四条第一款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”；第三百三十八条第二款规定：“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”；第四百一十条第二款规定：“一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”。
据此，《民事诉讼法解释》对于原告在一审程序中撤诉的处理与其在二审、再审程序中撤回起诉的处理作了不同的规定。
就本案而言，吴龙彬在原一审判决被再审撤销、案件发回一审法院重审审理过程中撤回起诉，之后又提起本案诉讼。
对本案诉讼是否应予受理，审查的关键在于是适用一审程序还是再审审理程序的法律规定。
对此，需要准确理解《民事诉讼法解释》第四百一十条第二款中关于“再审审理程序”的含义。
为准确理解法律规范的意旨，维护法律体系的规范统一性，应当从体系解释的角度出发，以法律条文在法律体系上的关联，探求法律规范的意义和法律用语的内涵所在。
【重要知识点】司法考试民事诉讼法解释：第二审程序中的调解
【重要知识点】司法考试民事诉讼法解释: 第二审程序中的调解最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第三百二十六条对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求, 原审人民法院未作审理、判决的, 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的, 发回重审。
第三百二十七条必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人, 在第一审程序中未参加诉讼, 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的, 发回重审。
第三百二十八条在第二审程序中, 原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的, 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的, 告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的, 第二审人民法院可以一并裁判。
第三百二十九条一审判决不准离婚的案件, 上诉后, 第二审人民法院认为应当判决离婚的, 可以根据当事人自愿的原则, 与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的, 发回重审。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的, 第二审人民法院可以一并裁判。
结语：司考大致的时间轴：3月份感性认识司考——4月份开始备考——5月份公布大纲——6月份网上报名——7月份现场确认——8月份打印准考证副证——9月考试。
选择适当的方法可以节省很多时间, 使你走上成功的捷径；但如果选择方法错误, 可能会使你误入歧途, 导致失败。
司法考试不仅仅是智力的考验, 同时还是一个方法的较量。
煮水要不间断地持续加热, 直到煮开, 这样才省时、省力。
司法考试就像煮开水一样, 要集中火力, 一鼓作气、直到突破。
否则, 不论上一年考多少分, 只要没通过就都是没有烧开的水, 在第二年的备考中又都得“回零”从常温开始煮, 基础基本一样, 如果在第二年不加倍努力, 仍然会“烧不开”。
最后祝同学们都能顺利通关, 大家下载学习也是对我们的支持！谢谢。
民诉知识点(韩心怡)
韩心怡民诉法每日知识点总结1-10 【知识点1 民事诉讼与民事诉讼法】本部分考点：民事诉讼与其他诉外解纷机制的关系；民事诉讼的性质和效力1、民事诉讼与民商事仲裁的关系【常设陷阱】通过比较民诉与仲裁在受案范围、回避、合议、调节与和解、法律效力等方面的异同点，给出混淆选项，误导考生。
【对策】梳理民诉与仲裁在上述几个方面的异同，准确记忆。
（1）受案范围：民商事仲裁的受案范围限于财产权益纠纷，不包括人身权益纠纷。
（2）回避：回避的决定主体不同（3）合议：虽然均采取少数服从多数，但无法形成多数意见时的处理方式不同，且不同意见是否必须计入笔录、是否必须签名等不同。
（4）调解与和解：文书转化形式不同（5）法律效力不同：民诉以两审终审为原则、一审终审为例外；仲裁实行一裁终局。
2、民事诉讼法的性质【常设陷阱】依据不同的分类标准，混淆分类结果，误导考生。
【对策】这部分其实就是个记忆，确保记忆的准确性在法律体系中的地位——基本法调整的社会关系——部门法内容——程序法公私法划分——公法3、民事诉讼法的效力常考点：在中国法院进行民事诉讼，无论是中国自然人、法人或其他组织，还是外国自然人、无国籍人、外国企业和组织，均须适用中国的民事诉讼法。
但在中国的仲裁机构进行仲裁，既可以选择外国的实体法，也可以选择外国的程序法。
【知识点2 处分原则VS辩论原则】1、处分原则（1）专属性：处分权是当事人的专属权利，其他诉讼参与人均不享有处分权。
（2）适用范围：诉讼程序+非诉讼程序+执行程序（执行和解）（3）处分内容：实体性处分+程序性处分（4）处分权的相对性、有限性：须依法处分、诚信处分，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益2、辩论原则（1）适用范围：贯穿于诉讼程序全过程，但在非诉程序和执行程序中不适用（想想为什么呢？）（2）专属性：辩论权是当事人的专属权利（3）辩论权的行使方式：口头辩论+书面辩论例子：当事人向法院提交答辩状，就属于书面辩论的具体方式（4）辩论内容：事实问题+证据问题+法律问题+程序问题3、常考点：处分原则VS辩论原则【小窍门】处分原则对性的是诉讼请求；辩论原则对应的是事实和证据【示例1】法院超出诉讼请求或遗漏诉讼请求的情形（如当事人只要求返还本金，法院擅自判了利息or当事人只要求损害赔偿，法院擅自判了赔礼道歉等），则直接违背了处分原则，但也可能间接违背辩论原则。
刑诉法记忆口诀
刑诉法记忆口诀法定不起诉的情形：轻——情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的罪——犯罪已过追诉时效期限的赦——特赦告——告诉才处理的案件，未告诉或撤回的死——人死了他——其他免于追究刑事责任的没事——没有犯罪事实的酌定不起诉的情形：外国——在外国犯罪已受刑罚的盲聋哑自——自首从——从犯到中国——自动中止宜——疑，存疑不起诉防——防卫过当雨——犯罪预备避——紧急避险超限邪——被胁迫、被诱骗参加犯罪的注：法定不起诉需检察长批；酌定不起诉需检委会批。
刑诉中的免证事实：常——常识性事实柴——生效裁判确认的事实程——无异议的程序事实发——法律规定的内容推定——法律规定的推定事实应知——审判人员应知的事实外加自然规律或定律自诉案件出现漏罪的处理：自诉案件现漏罪另案移送公、检办一般管辖的原则：原则上犯罪地管被告人居住地也行注：网络犯罪、沾边就管中国公民在境外犯罪的管辖离境前居住地法院入境时入境地法院被害若是中国人其离境前居住地法院管在域外的飞机轮船上犯罪的管辖飞机最初降落地轮船最初停泊地服刑犯有漏罪的管辖一般由原审法院管如果更适宜服刑地、犯罪地也可管服刑期间又犯新罪的管辖原则上服刑地法院管逃脱期间犯罪在当地被抓由犯罪地法院管关于向上级法院请示：事实和证据不得向上请示变通管辖后案卷处理：公诉案件退回检察院自诉案伯径送现管法院（均需书面通知当事人）法院发现起诉错误的处理审判时发现不归已管应当建议检院撤回庭前审查发现检院诉了不该诉（告诉才处理的案件）应当退回检察院二审的角度看回避：发回，回避——被二审发回重审的，需另行组成合议庭；回来，随便——发回重审后又回到了二审，原二审合议庭成员不用回避。
回避的决定：谁的人、谁决定谁聘请、谁决定回避的效力：公、检侦查员回避决定前侦查不能停（审判人员遇回避、当延期）回避前取得证据是否有效视情定非法定理由要求回避当庭驳回不得申请复议不能当陪审员的人：安——安全机关人员律师被——执业律师公——公安机关人员检——检察机关人员法——法院人员司——行政行政机关人员组——人常组成人员开除——被开除公职（包括受过刑罚的）陪审员的条件及产生：二十三岁以上大专以上文化基层组织推荐法、司联合审查院长提出人选同级人常任命可以当辩护人的人：律师团体——人民团体荐人——嫌、被人所在单位推荐的人监护——监护人亲友——亲朋好友不能当辩护人的人：公——公安检——检察院法——法院陪——本院陪审员安——安全机关监——监狱（以上是指现职人员，但近亲属、监护人除外。
民事诉讼法 12.二审与再审
符合上诉条件并提起上诉的人都是上诉人，相对方 则是被上诉人。如果双方当事人均上诉，均列为上 诉人（没有被上诉人……）。 必要共同诉讼人中的部分人提出上诉的，按案件的 不同情分别处理：这一规定与诉讼原理一致吗？ a.上诉人提起的上诉是对与对方当事人之间权 利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的， 对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原 审诉讼地位列明； b.上诉人提起的上诉仅对共同诉讼人之间权利 义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉 的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼 地位列明； c.该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间 权利义务承担都有意见的，未提出上诉的其他当事人 均为被上诉人。
申请再审的提出
当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错 误的，可以向原终审法院或上一级法院申请再审。针对 再审申请“上热下冷”的局面，2007年民诉法修改将审 查的管辖上提一级，结果导致最高法院及高级法院案件 激增。新民诉修正草案法规定，“发生在公民之间的案 件，也可以向原审人民法院申请再审”。 申请再审的，应当提交再审申请书等材料。法院应当 自收到申请书之日起五日内将副本发送对方当事人。对 方应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面 意见；不提交书面意见的，不影响法院审查。法院可以 要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。
当事人对一审法院所作的的裁判不服，在法定期间 内向上一级法院提起上诉，上一级法院审理所适用 的审判程序。 功能 1.对法院而言，上级法院可以通过二审程序监督下级 法院的审判活动，纠正案件审理的程序或实体错误， 保障法院裁判的公正性； 2.对当事人而言，赋予其一次程序上的救济机会，保 障其合法权益不受错误裁判的侵害； 3.对公共利益而言，上诉程序还具有统一司法（“同 案同判”），解决具有疑难、复杂、重大、具有普 遍意义的法律问题的作用。
民诉法新旧司法解释对照
民诉法新旧司法解释对照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，自2015年2月4日起施行。
同时最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止。
现将民事诉讼法司法解释（原适用意见）新旧情况予以对比，以便学习使用。
使用说明：有底色的文字为新增或者删除等变化部分。
声明，此对照表为个人制作，不甚完善，仅供学习参考使用，具体条文请参见权威文本。
1992年民诉意见2015年民诉司法解释第一条民事诉讼法第十九条第（一）项规定的重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。
第一条民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。
（删除了涉外性质）第二条专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。
海事、海商案件由海事法院管辖。
第二条专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。
海事、海商案件由海事法院管辖。
（增加了知识产权法院、最高院确定的基层法院）第三条各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第（二）项、第二十条的规定，从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。
删除了92意见这一规定第四条公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地第三条公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。
法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地（新增了“其他组织”，删除了主要营业地的管辖，新增了注册地和登记地为住所地）第五条公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。
禁止重复诉讼制度的多元化规范
第40卷第1期2021年1月绵阳师范学院学报Journal of Mianyang Teachers'CollegeVol.40No.lJan.2021D01：10.16276/51-1670/g.2021.01.003禁止重复诉讼制度的多元化规范孙宇凝（上海政法学院，上海201701）摘要：重复诉讼问题是我国民事诉讼司法实践中经常面临的问题，虽然"一事不再理”原则在指导原则层面限制重复诉讼，判决的既判力概念也普遍运用于民事诉讼中，但《民事诉讼法》及司法解释对于重复诉讼的立法并没有彻底解决重复诉讼的识别问题与规制问题。
从禁止重复诉讼的法理依据出发，通过厘清与禁止重复诉讼密切联系的相关概念,充分发挥禁止重复诉讼区别于一事不再理和既判力概念在诉讼系属中的独特作用。
另外，在相关域外立法的视角下反思当前我国禁止重复诉讼制度的局限，有利于完善禁止重复诉讼制度的具体适用，以实现对该制度的多元化规范意义。
关键词：重复诉讼；一事不再理；既判力；诉讼系属；诉讼标的中图分类号：D925.1文献标志码：A 文章编号：1672-612X（2021）01-0014-06在前诉已经处于审理裁判状态或者在前诉已经作出确定裁判的条件下，民事诉讼当事人仍就同一事件向人民法院再次提起后诉，此时就产生了重复诉讼问题。
如果不对该程序问题加以规制,很难保障正当程序的运行乃至当事人之间实体利益的结果。
在此背景下，我国2015年《民事诉讼法》司法解释对重复诉讼问题进行了初步规制，包括重复诉讼的时间范围、识别标准以及处理措施等内容。
但是禁止重复诉讼与其相关原则或概念在理论和实务中长期存在混同现象，加之司法实践中对具体案件识别重复诉讼的复杂性，导致重复诉讼的规制变得愈发困难。
一、禁止重复诉讼的制度意旨对禁止重复诉讼及其相关概念进行厘清,首先需要明确该项司法制度背后的制度意旨,此为制度设计的重要考量依据以及具体适用该制度的出发点和落脚点。
【新】民事诉讼一二审再审流程及法律规定
民事诉讼一审二审再审流程及法律规定一、诉讼时效1、普通诉讼时效为3年，法律另有规定的，依照其规定。
（民法典188条）2、诉讼时效中断的情形。
（民法典195条）3、诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。
（民法典192条）二、财产保全（一）诉前财产保全人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
（民事诉讼法104条）（二）诉中财产保全人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。
可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
（民事诉讼法103条）（三）救济程序当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。
复议期间不停止裁定的执行。
（民事诉讼法111条）三、一审（一）立案1、对符合法律规定的，人民法院应当当场予以登记立案。
（立案登记司法解释第2条）2、对当场不能判定是否符合法律规定的，应当在法律规定的期限内决定是否立案，如民事起诉在7日内、执行异议在15日内。
在法定期间内不能判定是否符合法律规定的，应当先行立案。
（立案登记司法解释第8条）（二）送达1、送达时间：法院应当在立案之日起5日内将诉状副本发送被告；（新民诉128条）2、送达方式：直接送达、留置送达、委托送达或邮寄送达、转交送达、公告送达（境内30天，涉外3个月）、其它方式（新民诉87-95条、274条）（三）答辩期1、被告应当在收到诉状副本之日起15日内提出答辩状，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
（民事诉讼法128条）2、涉外案件(被告在中国领域内没有住所的)答辩期为30日。
（民事诉讼法275条）（四）管辖权异议1、管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，人民法院应当审查。
2017司法考试民诉笔记
001.民诉法的特特别程序适用范围：（1）选民资格案件、（2）宣告失踪、宣告死亡、（3）认定公民无或者限制民事行为能力、（4）实现担保物权、（5）确认调解协议效力案件002.民事纠纷的解决途径：和解、调解、仲裁、民事诉讼003.诉的标的：法院裁判的对象，当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事法律关系004.诉的分类：确认之诉、给付之诉（财务、行为）、形成之诉（1）处分的范围包括实体权利和诉讼权利。
（2）处分权的行使必须在法律规定范围内。
（3）调解不受处分原则限制，可以超出原告诉讼请求。
007.检察监督原则：（1）监督的对象：人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为（2）监督的方式：抗诉和检察建议。
008.支持起诉原则：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。
009.人民陪审员适用范围：适用一审审理的诉讼案件010.上审委会：合议庭——院长——审委会（1）法定：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件，③法律规定的其他案件。
（2）申请：①离婚诉讼；②涉及商业秘密的案件。
013.调解书起诉：只能就调解协议向法院起诉，而不能就原纠纷向法院起诉。
014.中院管辖范围：（1）海事、海商案件、（2）公益诉讼案件、（3）专利纠纷案件、（1）仲裁相关：（确认仲裁协议效力，撤销、执行仲裁裁决等，涉外仲裁裁决的财产、证据保全）、（5）重大涉外、（6）港澳台案件015.专属管辖：（1）不动产纠纷：不动产所在地法院（含不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷）不含继承（2）港口作业：港口所在地法院专属管辖（3）遗产纠纷：被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院管辖。
（1）经常居住地：即公民离开住所地至起诉时已经连续居住满1年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。
（2）没有经常居住地的,以住所地为该公民所在地,户藉所在埤即为公民住所地没有经常居住地，又没有住所地的（即户籍迁出还未落户）由其原户籍所在地人民法院管辖。
《民诉法解释》第247条关于重复起诉的认定
《民诉法解释》第247条关于重复起诉的认定依据《民事诉讼法解释》第247条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
一、后诉与前诉的当事人相同（一）“当事人”的范围 [1]1、通常的当事人，即原告、被告；2、诉讼参加人，包括有独立请求权的第三人，和独立进行诉讼的无独立请求权的第三人；3、诉讼担当人，即代他人进行诉讼的人，如合同法中的代位权人、民诉法中的诉讼代表人等。
（二）“相同”的含义1、当事人是否相同与当事人在两诉中的地位无关，只要是在上述当事人的范围内，即可以抛开诉讼地位直接进行比对。
2、“相同”不仅仅指当事人完全一致，也可以是后诉的当事人均包含在前诉的当事人之中，但不可以是前诉的当事人均包含在后诉的当事人之中。
【例如】前诉为实际股东提起的股东资格确认纠纷，原告为实际股东，被告为公司，第三人为名义股东；后诉为名义股东提起的确认委托持股协议无效纠纷，原告为名义股东，被告为实际股东。
应当认为，后诉与前诉的当事人相同。
二、后诉与前诉的诉讼标的相同（一）“诉讼标的”的含义1、实体法说，包括旧实体法说（法律关系说）和新实体法说（法律事实说）；2、诉讼法说（新诉讼标的理论），包括一分肢说和二分肢说；3、诉讼标的相对说。
我国当前的通说与实践做法：旧实体法说，即当事人在实体法上的权利义务或法律关系。
（二）“相同”的含义1、后诉与前诉在实体法上的权利义务关系完全一致；2、后诉当事人的权利义务关系属于前诉的先决问题。
三、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果（一）“相同”的含义1、后诉的诉讼请求与前诉的诉讼请求完全一致，或包含于前诉诉讼请求的诸项之中；2、后诉的诉讼请求蕴含在前诉的诉讼请求之中；3、后诉的诉讼请求包含在前诉的先决问题之中。
发回重审的案件，又是原来一审的法官，能要求法官回避吗？
发回重审的案件，又是原来一审的法官，能要求法官回避吗？案件发回重审通知开庭，等到开庭时，发现庭上坐着的是原一审法官，很意外。
根据诉讼的回避原则，审理人员只能参加一个审判程序，该法官是否需要回避呢?民事起诉需要符合法定的条件，根据《民事诉讼法》第一百二十二条、第一百二十七条的规定，民事起诉的条件是：原告与案件有直接利害关系、有明确的被告、有具体的诉请和事实理由、该案属于法院受理民事案件的范围并符合管辖规定。
而不属于民事案件受理范围的情形则主要包括：案件属于行政诉讼范围、应该进行仲裁、应由其他机关处理。
当事人起诉但不符合民事起诉条件的案件，法院会不予受理，或者受理后才发现不符合条件的会裁定驳回起诉。
当事人若对不予受理、驳回起诉裁定不服，可以向上一级法院上诉。
上一级法院经审理认为符合起诉条件、应该受理的，上一级法院会撤销原裁定并指令下级法院审理。
那么，对于指令审理的案件，能否由一审法院原来的法官进行审理？《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。
但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。
”民事诉讼的审理程序有一审、二审和再审，其中二审和再审都是对前面的审理程序进行监督和纠错，因此不便于让原来的法官继续参与后续纠错程序，而经二审或再审审理后裁定发回重审的案件，表明在原来的审理中已经存在重大错误，也不应该再由原来的法官重新审理。
因此，凡是参与过一个审判程序的法官，不能再作为其他程序的法官继续审理该案。
但对于一审法院不予受理或驳回起诉后被上级法院指令重新审理的案件，并不适用上述规定。
原因是，在这类案件中，原一审法院对案件尚未进行实体审理后作出裁判，二审法院指令审理后，相当于重新恢复到一审程序中，一审法院对案件继续进行审理，因此指令审理和原一审程序不属于两个不同的程序，原一审法官仍然可以继续审理本案。
原华夏银行副行长王耀庭受贿被审
原华夏银行副行长王耀庭受贿被审
佚名
【期刊名称】《法人》
【年(卷),期】2016(000)001
【摘要】12月1日媒体报道，原华夏银行副行长王耀庭受贿一案在北京市二中院开庭审理。
相关资料显示，王耀庭今年52岁，博士研究生文化，高级经济师，曾先后任中国人民银行教育司教材处副处长，华夏银行信托租赁部副主任、证券部主任兼证券营业部总经理、行长助理、行长助理兼营业部总经理等职务，
【总页数】1页(P85-85)
【正文语种】中文
【中图分类】D630.9
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5.重审后又上诉原二审合议庭人员回避问题研究—对民诉解释中关于重审后又上诉原合议庭人员不必回避的质疑 [J], 陈柳冰;
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首都机场原老总张志忠：庭审时语出惊人
首都机场原老总张志忠：庭审时语出惊人
黑丁;白荷
【期刊名称】《检察纵横》
【年(卷),期】2012(000)001
【摘要】2011年12月7日，河北省衡水市中级人民法院对首都机场集团公司原总经理张志忠受贿案进行公开宣判，一审以受贿罪判处张志忠有期徒刑十二年。
此时的张志忠，头发花白，形销骨立，形神黯然。
【总页数】4页(P24-27)
【作者】黑丁;白荷
【作者单位】不详
【正文语种】中文
【中图分类】D925.1
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Open Journal of Legal Science 法学, 2017, 5(1), 1-7 Published Online January 2017 in Hans. /journal/ojls /10.12677/ojls.2017.51001文章引用: 陈柳冰. 重审后又上诉原二审合议庭人员回避问题研究[J]. 法学, 2017, 5(1): 1-7.Avoidance Study of the Original Second Trial Panel—Doubts about the Judicial Interpretation Provision That the Original Second Trial Panel Shall Not AvoidLiubing ChenCivil Law and Business Law School, China University of Political Science and Law, BeijingReceived: Dec. 24th , 2016; accepted: Jan. 3rd , 2017; published: Jan. 10th , 2017Copyright © 2017 by author and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY)./licenses/by/4.0/AbstractIn the Judicial Interpretation of the Civil Procedure Law of the Supreme People’s Court, article 45 (2) stipulates that the members of the original second trial collegial panel shall not be restricted from the avoidance when they return to retrial and then once again enter a second trial. Such sti-pulation lacks grounds in legality and also rationality. In reality, legitimate rights and interests of a party could suffer damage, also it is uncovered that dependence of retrial panel may be affected and the other party could exploit this system leak. By trying to explore the legislative background of this provision, it can be found that this is closely related to the understanding of effect to the neutrality of the panel of second trial and is also closely related to our trial organization. At present, the legal provisions should be improved through appropriate forms, the avoidance sys-tem should be properly implemented, and the reform and prevention of the related supporting systems of the second instance should be noted. KeywordsAvoidance, Appeal after Retrial, The Original Panel of Second Instance, Trial Reform重审后又上诉原二审合议庭人员回避问题研究 —对民诉解释中关于重审后又上诉原合议庭人员不必回避的质疑陈柳冰陈柳冰中国政法大学民商经济法学院，北京收稿日期：2016年12月24日；录用日期：2017年1月3日；发布日期：2017年1月10日摘要最高人民法院民事诉讼法司法解释中，第四十五条第二款规定了发回重审后又进入二审程序的，原合议庭组成人员不受回避的限制。
该规定从立法现状和回避制度理论来看于合法性和合理性上都存在缺失。
现实中，当事人的正当权益可能因此受损，在实务中也将引发重审合议庭独立性受影响、当事人利用制度漏洞的危害。
通过试图探究该规定的立法原因，得出结论认为这与对重审后又上诉原二审合议庭人员不回避将影响审判中立的认识具有密切联系，也与二审法院改革二审审判组织方式息息相关。
当前应通过适当形式完善法律规定，将回避制度正确贯彻，并注意二审相关配套制度的改革与防范。
关键词回避，重审后又上诉，原合议庭组成人员，审判改革1. 立法现状重审后又上诉原二审合议庭人员不必回避——这一规定出现在最高人民法院颁布的民诉法司法解释中，由于该表述与理论上“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序”的原理冲突，不禁引起笔者怀疑该条规定的合法性与合理性是否存在问题。
故以基本法为主、司法解释及法院相关规定为辅，并以时间为线索，对我国回避制度的立法现状进行分析，可见主要体现于以下法律内容中。
1) 《民事诉讼法》2012年新《民事诉讼法》颁布，其中对于发回重审后又二审程序时的合议庭是否适用回避制度并没有特别规定，只是在第四十条第二款规定了对于发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭；以及在民事诉讼法第二百零七条第二款规定了对于再审的案件，人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
2) 最高人民法院相关规定及司法解释2000年，最高人民法院《回避规定》中于第三条对回避进行了原则性的规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。
”发回重审后又进入二审程序，原二审合议庭人员却不适用回避的规定最早见于2011年《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》中第三条：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。
但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。
”紧接着，2012年《最高人民法院刑诉解释》第二十五条，其中规定了：“参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。
在一个是审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。
但是发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。
”陈柳冰而后同样的规定再现于2015年《民诉解释》第四十五条：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。
发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。
”3) 合法性缺失——司法解释越权立法根据以上对于法律规定的简单梳理，可见发回重审后又进入二审程序时的回避问题民诉法和刑诉法其实都没有进行特别规定，既然如此，是否意味着最高人民法院对于这一情形下不受回避限制的例外规定突破了法律解释的权限。
《宪法》第四十二条规定了两种情况下需要运用法律解释：一是法律的规定需要进一步明确规定的；一是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律规定的。
重审后再次进入二审是自从审级制度存在以来就一直出现的现实情况，不能属于新情况；法律对回避内容的规定也并不模糊、制度目的也较为明确，无需进一步规定。
因此，法律解释机关违背制度目的，以例外方式设定新内容，存在越权立法的问题。
应当认识到法无规定即禁止，其并不具有突破民事诉讼法进行立法的权力。
4) 合理性缺失——与回避制度目的相悖回避制度历史悠久，最早起源于古罗马的“自然正义”理念[1]，该理念有两个基本要求：“一是任何人均不得担任自己案件的法官，二是法官应听取双方的陈述。
”两方面要求都是为了保证案件当事人有机会伸张“看得见的正义”。
后来随着对正义理念认识的逐渐发展，人们认为正义的内涵不仅包括实体正义，也应涵盖程序正义。
实体正义指向案件裁判结果的实体公正，体现在法官或陪审团审判后形成的裁判中，带有一定的主观性。
程序正义却被称为一种“看得见的正义”，是力图通过完善的程序规则以给当事人伸张的机会，其基本要求就是裁判者具有中立性。
回避制度的本质目的就是通过赋予当事人申请权以回避可能影响案件公正审理的因素，即那些不能中立、内心存私、带有倾向性观点的裁判者。
基于回避制度的本质目的是为保护裁判者的中立性，回避的理由主要包括：“(1)是本案的当事人或近亲属的；(2)本人或他的近亲属与本案有利害关系的；(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(4)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；(5)审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人及其委托的人请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的；(6)凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判；(7)审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；等等。
”其中对于在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员需要回避，主要是考虑到审判人员在审判程序中接触到案件实体内容后，往往已经形成内心偏见，且此种偏见几乎难以消除。
如果再次参与该案其他程序的审判，该审判人员的中立性将会受到严重质疑，因为保证中立性的条件之一即是案件的审判人员在审判程序前应对案情呈内心空白的状态。
因此，在其他程序参与过该案审判的审判人员应当回避是大多数国家地区都规定了的回避情形之一。
如德国民事诉讼法第583条及其之后几条，明确了曾经在一个审级参与了被声明不服的裁判的工作——当事人提起上诉并不是希望同一个法官又参与裁判，应予回避[2]。
《法国民事诉讼法》第341条对法官的回避规定的法定事由，其中也包括“如法官在此前曾作为法官或仲裁人受理过本案，或者在此前已为一方当事人提供过咨询”；《日本民事诉讼法》第23条中“法官曾参与该案件的仲裁裁决，或者曾参与被声明不服的前审裁判”[3]。