法律漏洞的概述
法律漏洞及其填补
类推适用的操作媒介是类似性。
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目的性限缩
目的性限缩是指法律条文的文义应涵盖某一 案型，但依立法的目的本不应包含此案型， 只是由于立法者的疏忽而被将其排除在外， 为贯彻规范的意旨，仍将该案型排除在该法 律条文适用范围之外。
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依法理补充
所谓法理，在日本被称为条理；奥地利民法 上称之为“自然的法原理”；意大利民法称 之为“法的一般原则”；德国法上称之为 “由法律精神所得之原则”。
我国台湾学者杨仁寿认为，所谓法理，指法 律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得 之法律一般原则。
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四、依法理填补漏洞
类推适用 目的性限缩 目的性扩张 反对解释
日本学者石田穰将习惯分为三类：其一，既不违反 法律强行性规定，也不违反任意规定的习惯，有与 法律同一效力；其二，不违反法律强行规定，而违 反任意规定的习惯，依当事人认可为条件，有与法 律同一效力；其三，违反法律强行规定的习惯，无 与法律同一的效力。因此，依习惯补充法律漏洞， 须以该习惯不违反法律强行性规定为条件。
第十一讲 法律漏洞及其填补
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主要内容
法律漏洞的概念 法律漏洞的认定 法律漏洞的补充方法 依法理补充的几种方法
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一、法律漏洞的概念
德国历史法学派创始人萨维尼（1776— 1861）指出，法律自制定公布之时起，即 逐渐与时代脱节。
德国学者弗里德曼指出，法律犹如有机体， 必须随着社会生活之发展变化而变化，并在 变化中求其长生。否则必不免陷于僵化，不 能适应社会的需要。
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现实主义法学
美国法律现实主义者，包括霍姆斯、卡窦佐、 庞德、卢埃林等，均承认法律漏洞，进而肯 定司法造法的功能。
《法学方法论》读后感
《法学方法论》读后感初读本书就觉得此书相当的晦涩难懂，过于理性的思维逻辑，只有心平气和地用心阅读，反复推敲揣摩大师的意思，才能略懂一二。
本次阅读着重牵涉第六章的第二节“法律漏洞的填补（法律内的法的续造）”。
一、法律漏洞的概念及种类（一）法律漏洞的概念本节一共有六款内容。
第一款内容为法律漏洞的概念及种类。
当且仅当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，或者说，对此保持“沉默”时，才有法律漏洞可言。
然而，法律漏洞并非法律沉默，“有意义的沉默”的存在论证了这一观点。
例如，民法典对房屋所有权原本并未规定，这并不构成漏洞，而是需要独立的法律将其制度引入现行法秩序中。
正真意义上法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。
“漏洞”即为不圆满性。
只有在所牵涉的问题本身需要并且能被法律规整时，才有提及“漏洞”的可能。
反之，在“法外空间”的问题上欠缺规则时，则不存在“漏洞”。
法只能约束、调整人的行为，规整人际关系，法并不能控制人的思想。
并且有些行为举止虽然涉及到人际关系，但是并不构成法秩序的漏洞，例如打招呼、告别、称呼等这些礼节、品味方面的社会规范。
（二）法律漏洞的种类个别法的不圆满性，称作“规范漏洞”。
民法典第904条第二句是一个适例：依第904条第一句不能禁止他人干涉其物的所有权人，得请求赔偿其所受损害。
这里并没有提到，得向什么人请求赔偿。
如果干涉者与因干涉受利益者并不是同一个人，那么两个人都可能是赔偿义务人。
这样显然是丧失了法律的严谨性，存在法律漏洞。
当然这种情况很少会出现在审慎制定出来的法律中。
整个规整的不圆满性，称作“规整漏洞”。
“积极侵害请求权”就是规整漏洞的适例：立法者认为在债的关系存续中，只存在债务人违反不为给付、迟延给付的类型，但是事实说明，债务人仍可以用其他方式违反义务，比如说提出有害的给付，违反契约关系所生的保护义务。
就特定类型事件，可分为“开放的”漏洞和“隐藏的”漏洞。
“开放的”漏洞即法律欠缺适用规则；“隐藏的”漏洞即为法律虽然含有得以适用的规则，但该规此类事件并不适宜。
国内法律漏洞的案例(3篇)
第1篇一、案例背景近年来，我国房地产市场持续火爆，房价不断攀升，引发了社会各界的广泛关注。
为了抑制房价过快上涨，各地政府纷纷出台了一系列房地产市场调控政策，其中，房屋限购政策成为调控的重要手段。
然而，在实际执行过程中，房屋限购政策却暴露出一些法律漏洞，引发了社会争议。
二、案例描述1. 案例背景2016年，我国某一线城市出台房屋限购政策，规定非本市户籍居民限购一套住房。
然而，在实际执行过程中，部分非本市户籍居民通过虚假结婚、借用他人身份证等方式规避限购政策，继续购买多套房产。
2. 案例经过（1）虚假结婚某非本市户籍居民A为了购买多套房产，与本市户籍居民B结婚。
婚后，A利用B的身份证购买了两套房产。
限购政策出台后，A和B离婚，B将身份证还给A，A继续使用B的身份证购买房产。
（2）借用他人身份证某非本市户籍居民C为了购买多套房产，向朋友D借用身份证。
D在不知情的情况下，将自己的身份证提供给C购买房产。
限购政策出台后，C继续使用D的身份证购买房产。
3. 案例结果（1）虚假结婚当地房管部门在调查过程中发现A、B的虚假婚姻，依法撤销了A购买的两套房产的合同，并对A进行了处罚。
（2）借用他人身份证当地房管部门在调查过程中发现C、D的借用身份证行为，依法撤销了C购买的两套房产的合同，并对C进行了处罚。
三、法律漏洞分析1. 法律规定不明确我国《城市房地产管理法》和《房屋限购政策》等法律法规对房屋限购政策的规定较为原则，缺乏具体实施细则。
这导致在实际执行过程中，部分居民利用法律漏洞规避限购政策。
2. 执法力度不足在房屋限购政策执行过程中，部分地方政府和房管部门执法力度不足，对违法违规行为查处不力。
这为规避限购政策的居民提供了可乘之机。
3. 信息共享不畅房屋限购政策执行过程中，各部门之间存在信息共享不畅的问题。
如户籍管理部门、房管部门、税务部门等未能实现信息共享，导致部分居民利用虚假婚姻、借用他人身份证等方式规避限购政策。
法律漏洞真实案例
法律漏洞真实案例在现代社会，法律漏洞是司法实践中常见的问题。
法律漏洞指的是法律规定存在不足或不完善的地方，导致在具体案件中产生解释困难或者执行难题。
下面我将结合一些真实案例，来说明法律漏洞在实际生活中的影响和应对方法。
首先，我们看一个关于消费者权益保护的案例。
某消费者购买了一款手机，但在使用过程中发现存在质量问题，要求退货或者换货。
然而，根据现行的《消费者权益保护法》，对于非质量问题的退货或者换货，法律并未做出明确规定。
因此，消费者在维护自己权益时遇到了困难，这就是一个典型的法律漏洞案例。
其次，我们来看一个关于网络侵权的案例。
一位网民在社交平台上发布了一篇原创文章，但后来发现有人将其文章复制转载到其他平台，并且未经授权进行商业传播。
在维权过程中，该网民发现现行的《著作权法》并未对网络转载和商业传播做出明确规定，导致维权困难。
这也是一个典型的法律漏洞案例。
最后，我们来看一个关于劳动合同纠纷的案例。
一位劳动者在与用人单位签订劳动合同时，未能明确约定双方的权利和义务，导致在劳动关系解除后发生了纠纷。
在维权过程中，劳动者发现现行的《劳动合同法》对于劳动合同内容的明确性并未做出明确规定，使得维权过程变得复杂和困难。
这同样是一个典型的法律漏洞案例。
针对以上案例，我们可以看到法律漏洞在实际生活中的影响。
为了解决这些问题，我们需要采取一些措施。
首先，完善相关法律法规，对于存在漏洞的地方进行修订和补充，以确保法律在具体案件中的适用性和有效性。
其次，加强司法解释和裁判规范，通过司法实践的积累和总结，对于法律漏洞的具体案例进行规范解释，为相关当事人提供更多的法律依据和保障。
最后，加强社会宣传和教育，提高公民的法律意识和维权意识，让更多的人了解自己的权利和义务，避免因为法律漏洞而产生的纠纷和冲突。
总之，法律漏洞在实际生活中是一个不可忽视的问题，我们需要通过各种途径来加以解决。
只有不断完善法律制度，加强司法保障，提高公民法律意识，才能有效应对法律漏洞所带来的问题，为社会的公平正义提供更好的保障。
法律漏洞及其补充
法律漏洞及其补充一、法律漏洞的概述（一）法律漏洞的含义法律漏洞发生在现存的法秩序内，具有不完全性，即现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用，这违反了立法者立法时的本初意愿。
（二）法律漏洞的分类以法律对待决的具体个案是否有明确的规定为标准，可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。
1、明显漏洞，是指针对特定的案件事实，法律依据其目的应当规定适用的规则而没有规定。
2、隐藏漏洞，是指法律对某一问题虽然有所规定但是在评价上并未虑及某些事件的特质，依其意义及目的而言对此类事件并不适宜。
二、法律漏洞存在的原因第一，社会现实复杂多变，法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活，势必导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。
第二，立法者的认知能力有限，而通过文字表述的法律条文也是有限的，由此决定了法律规定本身总会有所遗漏，欠缺其相应规定的情形。
第三，法律具有抽象性、概括性，它是通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的，这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。
第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但却适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。
三、法律漏洞的补充法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。
法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。
因此，在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或补充法律漏洞。
对法律漏洞的消除或补充，既可以采取“制定法体系内的补充”，也可以采取“制定法体系外的补充”。
在具体采取措施对某一法律漏洞予以补充时，对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因，应对症下药分别采取不同的方式和途径。
法律漏洞的认定标准、正当理由及认定方法
法律漏洞的认定标准、正当理由及认定方法张祖阳*目 次一、法律漏洞认定标准的既有研究及其缺陷二、法律漏洞的排除性标准及其正当理由三、法律漏洞的确证性标准及其正当理由四、法律漏洞的认定方法：类型化比较和批判性价值评价摘 要 德国学者普遍认为“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准，但没有给出令人信服的说理论证。
法律漏洞的认定标准由排除性标准和确证性标准两个部分组成：不存在值得法律保护的利益以及法律有意保持沉默的生活事实属于“法外空间”，都应排除在法律漏洞之外。
“违反计划的不圆满性”之所以能够作为法律漏洞确证性标准的正当理由在于，“法定事实构成要件不完整或缺少法律后果”将会导致法律适用缺乏事实理由、价值理由或法律依据，不能实现法律的应有功能；规范矛盾将导致法律规范无法为待决案件提供“圆满答案”。
类型化比较和批判性价值评价是认定法律漏洞的基本方法。
关键词 法律漏洞 排除性标准 违反计划的不圆满性标准 类型化比较 批判性价值评价一、法律漏洞认定标准的既有研究及其缺陷（一）“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准在我国大陆关于法学方法论的著述中，对法律漏洞的分类标准及其补充方法多有论述，但对法律漏洞的认定标准却鲜有涉及。
对于这个具有基础理论意义的前提性问题，德国学者在他们的著述中给出了简要回答：“欲判断是否确有此类漏洞存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、籍此追求的目的以及立法者的‘计划’为准。
法律漏洞是一种法律‘违反计划的不圆满性’。
”〔1〕笔者认为，* 张祖阳，中南财经政法大学博士研究生。
本文系司法部国家法治与法学理论项目“法律人工智能的案件事实论证模型研究”（项目号19SFB3003）和2018年度国家社科基金重大项目“新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究”子课题“新型法律逻辑的建构”（项目号18ZDA034）的阶段性研究成果。
〔1〕 ［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台）五南图书出版公司印行2001年版，第283页。
合同法律风险中的法律漏洞和风险点
合同法律风险中的法律漏洞和风险点在合同法律风险中，法律漏洞和风险点是非常重要且需要重视的事项。
一旦一份合同存在法律漏洞或风险点，可能会导致争议的产生，甚至会造成财务损失。
因此，合同的起草和执行必须严谨细致，以尽量减少法律漏洞和风险点的存在。
法律漏洞是指在合同中因未明确规定或表述不清而产生的模糊或缺陷之处。
这些漏洞可能会导致各方在履行合同时产生不同的解释，从而引发纠纷。
合同中常见的法律漏洞包括但不限于以下几个方面：1. 条款不明确：一份合同的条款应当明确具体，以便当事人理解和执行。
如果合同条款存在模棱两可的地方，当事人在合同履行过程中可能对其解释产生争议。
2. 法律规定错误：合同应当与现行法律相符合。
如果合同中的条款与相关法律规定相矛盾，当事人可能面临被追究法律责任的风险。
3. 约定不当：当事人在合同中进行的约定应当遵守合法、公平、诚实信用的原则。
如果约定违背了公序良俗或是违反法律规定，合同可能被视为无效。
除了法律漏洞外，合同中还存在一些风险点，这些风险点可能在一定程度上增加了当事人履行合同的风险。
合同中常见的风险点包括但不限于以下几个方面：1. 不可抗力条款：一份合同应当对不可抗力情况进行明确约定。
如果合同未包含或约定不清晰，一方面可能导致当事人无法履行合同，另一方面也可能引发争议。
2. 违约条款：合同中的违约条款应当合理合法，并对违约责任进行明确规定。
如果违约条款存在不公平或不合理之处，可能对当事人的利益造成损害。
3. 争议解决机制：当事人在合同中应明确约定争议解决的方式和途径。
如果合同中未指定争议解决机制，当事人在发生争议时可能难以及时解决。
针对合同法律风险中的法律漏洞和风险点，当事人可以采取一些措施来规避和减少风险：1. 请专业律师起草合同：专业律师对于合同起草有丰富的经验和知识，能够避免或减少合同中的法律漏洞和风险点的存在。
2. 注意合同条款的明确性：当事人在合同起草过程中应当注意每一条款的明确性，避免产生模糊不清的地方。
法律漏洞的概述
LOREM IPSUM
Lorem ipsum dolor sit amet consectetur adipisicing elit sed
2.概念法学派他们认为：
基于法律的“逻辑自足性”法律 不存在漏洞。法律概念的上下层属 关系构成法律体系，这一法律体系 有逻辑自足性：当缺乏某下位阶概 念时，可求助于其上位阶更抽象的 概念，从该上位阶抽象概念演绎推 出解决案件所需的具体概念。从而 认为任何法律问题都可以在法律体 系内部解决。
LOREM IPSUM DOLOR
LOREM
3.部分漏洞与全部漏洞：争议案件完全没有可供适用 的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全就是 部分漏洞。这种分类也是没有必要的，不能阐释清楚 法律漏洞，只能让人更加疑惑。
LOREM IPSUM DOLOR
LOREM梁慧星先生按与法律所使用的词语意义的关系将
四、法律漏洞的认定
A
B
要填补法律漏洞，前提是确认法律漏洞的存在。但在司法实践中法 官要确认法律漏洞的存在并不是单纯套用概念，像运用数学公式解题那 么简单，而是要经历复杂的思维过程。
1.转化事实
对于任何一个案件而言，形成合乎裁判需要的案件 事实，即归纳案件要点，寻找案件核心，将生活事实 转化为案件裁判事实是司法过程的第一步。这也是认 定法律漏洞的第一步。
争议案件的生活事实是大量零散的、庞杂的、未 经加工的事实，法官寻找案件事实的核心的过程就如 在繁茂的大树上寻找一片最美的树叶，并不容易。这 不仅是对法官归纳能力的要求，更是法官法律熟悉程 度的展现，法官的思维过程其实一直在案件事实与法 律规范之间来回往复，不断将司法过程中查清的案件 事实归纳、提炼，并与法律规范进行比对，判断其是 否属于法律应当调整的范围，最终将其转化成规范的、 可供裁判适用的案件裁判事实。
“法律漏洞”的概念及法官在司法中对“法律漏洞填补”的方式
◆司法天地2016・9（中）。
综观当下我国学者对法律漏洞的理解，比较有代表性的见解大体可以概括为以下三类：首先，我国大部分学者都承认一点，即所谓法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。
这些观点可以概括为以下两方面：一种观点认为，法律漏洞就是制定法应该规定而没有规定的。
例如刘士国在其《法律漏洞及其补充方法》中将他理解的“违反计划的不圆满性”理解为三个方面：立法当时应予规定，而由于没有认识到而没有规定；立法当时应予规定，由于立法者认识不足而没有规定；立法当时某种社会关系还没有出现，立法完成后新产生的社会关系立法中当然没有规定。
这对于法官在处理具体案件事实以及适用法律的过程中判断法律是否有漏洞以及是否能够进行法律漏洞的填补至2016・9（中）◆司法天地这里的“转用于”指向的事实上是两构成要件虽然存在些许不同之处，但应当做相同的法评价，即使法律并未清晰的规定此种情形，也可找到切合的法律原则，亦即回归到法律所包含的原则的填补方式。
在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常采用类推适用的方法。
在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定。
建设法治社会的今天，类推适用的法律漏洞填补方式也应当在私法领域找到其应有的位置，平等主体的类似案件应当得到类似的处理，否则平等主体很难在当下的法制体系中感受到公平正义。
（二）填补“隐藏的”漏洞，特别是透过目的论的限缩目的论的限缩同采取一种较为狭窄的字义限缩规范适用范围的限缩解释不同，目的论的限缩是添加合于意义要求的限制的方式填补漏洞，即借助于添加限制性的规范。
另外特别需要注意的是，以目的论限缩的方式而进行的法律漏洞的填补，是基于规定本身的意图或目的所作出，以使另一法规范目的得以达成，但附带而来的常常是另一规范的扩张适用。
以指导性案例23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案为例，对于孙银山是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条即使法治国原则所表达的权力分立观念指向了立法与司法的分立，但若立法者未充分发挥其作用，司法者若不填补漏洞将危害最低的法的安定性及争议要求时，法官应当对漏洞进行适当填补。
法律方法之法律漏洞
法律方法之法律漏洞：
1.开放的漏洞：许霆案中，ATM机是否属于金融机构？其属性直接决定许霆
是否构成盗窃金融机构罪。
一审中判其死刑，可知法院定义ATM机也是金融机构。
但二审请示最高人民法院，最终把罪刑改为5年有期徒刑。
最终最高人名法院也没肯定的将ATM机定义为金融机构。
显然此案中对金融机构的解释存在开放的漏洞。
2.隐藏的漏洞：某人与军人配偶长期通奸并造成军人夫妇情感破裂，但并未
与该配偶同居或结婚。
我国《刑法》第259条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的构成破坏军婚罪。
最高人民法院从立法精神出发，认为该规定目的在于保护军婚，上述情景实质上以破坏军婚，故认为应以这条规定处理。
此案中，随双方并无上述法规的行为，及同居或结婚，但实质破坏了军婚，构成隐藏的漏洞。
最高法院是立于立法目的，将其行为模式扩张了。
3.超越的漏洞：南京“组织同性卖淫案”轰动全国。
法律上卖淫都是指发生
异性之间的性交易。
《刑法》上也无规定组织同性卖淫罪。
若按照罪刑法定原则，是不能追究组织者的刑事责任的。
最终在请示后全国人大决定仍以组织卖淫罪定罪量刑，判其有期徒刑8年，罚金人民币6万元。
此案中，显然立法者未曾考虑到同性之间的性交易行为，构成了超越法规的漏洞。
而从全国人大的决定中可知，由于社会发展与犯罪性质，性别已不成此罪要件。
且其犯罪性质组织卖淫罪相同，故以此罪定刑。
10法3纪浩锭。
论法律漏洞的司法补救
论法律漏洞的司法补救—从法官的角度考察[摘要]法律漏洞的客观存在，要求法官必须予以补救。
尽管法律漏洞的发生原因不同，漏洞类型各异，但就其补救的司法技术而言，主要有法律解释、漏洞补充、法律推理。
法官运用上述技术补充法律漏洞时，法官的学识、道德、偏见等主观因素，以及社会主流价值取向、公共政策、制度环境等因素均对法官产生不同程度的影响，从而增加了司法判决的不确定性。
由于我国法官深受司法制度的束缚以及自身素质的制约，因而他们遇到法律漏洞时存在着明显的保守主义倾向，这显然与我国社会转型期法律漏洞层出不穷的现状是极不协调的。
因此，必须采取有效措施以发挥我国法官补充法律漏洞的积极作用。
本文从法官的角度切入，考察了法官补充法律漏洞的司法技术，以及影响法官运用司法技术补充法律漏洞的各种主客观因素，并提出了一些切实可行的相关对策。
全文由五个部分组成，各部分要点如下：第一部分、法律漏洞概述：法律漏洞是指由于各种主客观原因，使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而与立法目的相悖，造成法律适用的困难，法律规定的欠缺状态只有同时违反立法计划时才属于法律漏洞。
可见，它具有内容上的欠缺性以及与立法目的的相悖性两个重要特征。
法律漏洞根据不同的标准可以分为自始漏洞与嗣后漏洞；明知漏洞与不明知漏洞；明显漏洞与隐藏漏洞；部分漏洞与全部漏洞；碰撞漏洞。
第二部分、补充法律漏洞的司法技术，主要有法律解释技术、漏洞补充技术以及法律推理技术。
法律解释技术包括狭义法律解释、价值补充以及法律漏洞补充；漏洞补充技术包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充；法律推理技术包括解释推导、还原推导、演译类比推导、辩证推导以及衡平推导。
法官运用上述技术时，由于法官主观因素的大量渗入，从而使补充法律漏洞的司法判决具有很大的不确定性。
第三部分、法官的学识、道德、偏见以及社会主流价值取向、公共政策、制度环境等主客观因素均对法官补充法律漏洞的司法活动产生不同程度的影响。
法律漏洞填补的法社会学方法
法律漏洞填补的法社会学方法法律漏洞填补的法社会学方法一、法律漏洞的界定对法律漏洞的界定，从其概念的产生上看是针对法律的司法适用的分析而产生的；法的运行的其他环节，包括立法、执法、守法等，即使不是不存在，至少是不会强调法律漏洞的问题。
只有在司法过程中，在法官适用法律解决纠纷的时候，法律漏洞才显现出来，并予以解决。
有的学者定义法律漏洞为：法律体系上违反计划的不圆满状态。
②这种概念设计有失偏颇，似乎仅仅强调了立法主体局限导致的法律空白状态。
事实上，法律漏洞外延及其广泛，其存在原因及其形式是对应的，主要有：现行制定法体系存在缺陷，法律应规定而未规定，即法律空白；法律概念模糊、相互界定不明；法律规范存在冲突；法律规则适用中明显违背法律原则等等情况。
在判例法国家，法律依据除了部分制定法外，更多大量的判例法存在，其法律漏洞针对的更多的是判例的空白或不适用的情形。
这里需要解决一个概念性的问题，就是法律空白和法律漏洞的关系。
有人认为使用“法律空白”更优于“法律漏洞”，原因在于：英美法系习惯使用法律空白；空白是中性词，不以追求圆满为前提，符合英美法的实用主义特色，漏洞带有贬义，以追求圆满、整体为前提，符合大陆法系整体思考的特点；漏洞补充在德国有特殊用法和含义。
③这种解释认为法律空白是法律漏洞的另一种更为合理的说法，至少两者可以通用。
但不论英美或德国有无特殊含义，法律漏洞所能涵盖的领域更为广泛。
“空白”在中文里的使用以不存在为界，而法律漏洞的一个重要情形在于法律有规定，但法律规则之间或法律规则与法律原则之间存在冲突，还包括在个案中法律规则违背正义等其他情形。
这些包括法律冲突在内的诸多漏洞在法律空白概念上很容易被忽略。
作为法官，卡多佐本文由收集整理首先将其审判的案件分为如下三类：第一类，事实清楚、规则适用简单明了，法官只需要解决“对事实如何适应法律规则”的问题，这类案件最易操作，数量最多；第二类，事实比较清楚、规则相对确定，但在规则适用上存在多种可能性，这类案件需要法官在多种可能中进行甄别选择；第三类，事实并不寻常、可适用的规则难以确定或很含糊，导致判决结果非常不确定，这类案件需要法官周密权衡、做出最符合正义的判决。
016第十八章法律漏洞的填补(法理学—第三编法的运行)
第十八章法律漏洞的填补一、法律漏洞的概念我们说大部分法律适用活动过程中，需要特定机关或法律人对现有法律文本表达法律的语言文字的意义进行揭示、说明和选择活动，也就是只涉及法律解释，以此来应用于待决案件。
但是有时也会出现待决案件遇到无法律规定，也就是在法律规范中产生空白，也就无法进行法律解释的现象，也就无法为案件裁判提供答案。
出现这种现象是因为…….但在相关案件发生后大部分法律适用活动只涉及法律解释,但有时仅靠法律解释无法为案件裁判提供答案。
因为立法者的理性和预见性是有限的,无法预见到将会发生的一切情形并事先事无巨细地加以法律规定。
此时,对于应由法律进行调整的事实就缺乏明文规定，也就是在法律规范中产生空白。
但在相关案件发生后,很多时候(主要为民事领域)法官又不能以“法无明文规定”为由拒绝审理案件。
《拿破仑民法典》第4条就规定,“法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝裁判时,得依拒绝裁判罪而追诉之”。
此时,法官就将面对着需要自行填补的法律漏洞。
所谓漏洞,指的是违反计划的不圆满性。
相应地,法律漏洞指的就是违反立法计划(规范目的)的不圆满性。
换言之,也就是关于某个待定法律事实问题,法律依其规范目的应有所规定,却未设规定。
法律漏洞不同于法外空间。
漏洞不是简单的缺失状态,而是不合目的的、或者说依其目的被评价为不好的缺失状态。
例如,花瓶和花盆上可能都存在一个洞,但花盆有洞是合乎目的的,而花瓶有洞却是不合乎目的的,只有后者才被认为是“漏洞”。
同理,法律规范的缺失可能是合乎目的的,也可能不是合乎目的的。
合乎目的的缺失被称为“法外空间”,也就是原本就不应由法律来调整的领域。
任何社会,即使是法治社会,都存在一些法律不能调整、无须调整或不宜调整的社会关系或领域,如友谊和爱情。
对于这些社会关系,法律一般让位于道德、习惯或其他社会规范去处理。
法律的这种不圆满状态并不违反立法计划,因为立法者原本就没有对这些事项予以规定的意图或计划,因而不属于漏洞。
法律解释学第九章 法律漏洞填补概述
四、法律漏洞填补的基本原理
• 法律漏洞填补的概念 • 法律漏洞填补的特征 • 法律漏洞填补的方法
7
案例Ⅲ
• 2008年 8月，鑫通达公司向广源公司购买高档医疗器材 数套，总价款52万元。双方在广源公司办公地点签订了 买卖合同，约定货到以后 1个月内付款。为了保障价款 的支付，合同同时约定，鑫通达公司以其票面金额为30 万元的远期汇票质押（合同载明了汇票编号）。在合同 签订的当天，鑫通达公司虽然交付了票据，但是没有携
• 法院应该保护谁？
9
《物权法》第34条
• 无权占有不动产或者动产的，权利人可以 请求返还原物。
10
《物权法》第一百零七条
• 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗 失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处 分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道 受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但 受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购 得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付 受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费 用后，有权向无处分权人追偿。
法律漏洞的概念
• 法律漏洞是指法律规范具有不合目的性，即法律规范本 身未能反映其所追求的目的，导致“实然”（实际状态） 与“应然”（应当的状态）的不一致。“应然”是衡量 是否有法律漏洞的标准，而这种衡量是通过应然与实然 的比较进行的，两者具有的差距即为“漏洞”。（孔祥 俊）
• 法律漏洞，是指因人类理性之局限，立法者无奈或者故
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款 规定。
24
法律漏洞填补的概念
• 法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续 造，是指在存在法律漏洞的情况下，由法 官根据一定的标准和程序，针对特定的待 决案件，寻找妥当的法律规则的活动。
法律的漏洞
法律的漏洞法律的漏洞是指法律制度中存在的缺陷、不足或可被人利用的漏洞，使得法律在实施过程中无法完全实施或无法达到预期的效果。
法律的漏洞通常是由于立法时考虑不周或遇到特殊情况而产生的，下面将从三个方面来详细讨论法律的漏洞。
首先，法律的漏洞可能是因为缺乏明确的定义或条文。
法律的制定需要准确、明确的定义和条文，以便能够在实践中得到有力的执行。
然而，由于某些问题的复杂性或社会变化的快速性，法律的制定者难以预见到所有情况并提前设置相应的条文。
这就导致了法律可能存在模糊的定义和缺乏适用范围的情况，从而产生了法律的漏洞。
其次，法律的漏洞还可能是由于执行机关的不合理操作或行动导致的。
一部完善的法律往往需要一个合理的执行机关来确保其有效实施。
然而，在实践中，可能会出现执行机关不统一、部门之间不协调、执行力度不足等情况，这都会导致法律的漏洞。
比如，某项法律规定违法者应受到处罚，但具体的刑罚标准没有明确界定，执行机关根据个人主观判断来决定刑罚的轻重，就可能导致判决不公。
最后，法律的漏洞还可能是因为社会环境的变化而导致的。
法律是一个相对稳定的制度，但社会是一个动态的发展系统，不断变化的社会环境会带来新的挑战和问题，从而导致法律的漏洞。
特别是在科技进步和经济全球化的背景下，社会问题随之增多并变得更加复杂，传统的法律制度往往无法及时适应这种变化，从而出现法律的漏洞。
法律的漏洞带来的问题有很多，首先是公正和公平性的问题。
如果法律的漏洞导致某些人能够逃避法律制裁，或某些人能够利用漏洞获得不合理的利益，就会破坏社会的公正和公平性，增加社会的不稳定性。
其次是法律的权威性和可信度问题。
法律的制定和执行必须是有权威性和可信度的，如果法律存在漏洞，就会损害法律的权威性和可信度，人们对法律的遵守和尊重也会减少。
为了解决法律的漏洞问题，我们可以采取以下几种方法。
首先是加强法律的制定过程，包括严格的立法程序和专业的立法团队，以确保法律的可行性和完善性。
论法律漏洞的填补
论法律漏洞的填补作者：王丹丹来源：《山东青年》2016年第04期摘要：法律漏洞是指法律规定的不圆满性，它的存在具有必然性，这主要是由人类认识能力的局限性、法律的普遍性和稳定性与社会现象的特殊性和多变性之间的矛盾以及作为法律摘要载体和表达手段的语言文字的局限性所决定的。
对于法律漏洞的填补主要有类推适用、依习惯法、目的性扩张和目的性限缩等方式。
关键词：法律漏洞；漏洞认定；漏洞补充一、法律漏洞概述（一）法律漏洞的概念现在学界对于法律漏洞的存在已经予以了承认，但是对于法律漏洞的概念究竟如何界定至今莫衷一是。
卡尔·恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。
法律概念范围内的漏洞是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。
”[1]拉伦茨对于法律漏洞的定义是：“违反计划的不圆满性。
”[2]博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁的判决原则的新情形。
”[3]台湾学者黄茂荣承袭了恩吉施的定义，他认为法律漏洞是指法律体系之违反计划的不圆满状态，所谓违反计划是指法律在功能上释然不及与应然之规划或期待的标准。
法律的功能在于伸张法律的正义，事法律至上的正义透过其规范机能实现到人类的生活上来，如果一个生活类型未受法律规范，那么在该生活类型所发生的问题就找不到法律上的答案。
如果该问题经判断认为不适合归属与“法外空间”，则这种情形之存在便是法律对该问题的不圆满性。
[4]梁慧星先生则认为，法律漏洞是指现行体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。
[5]国内法学界的学者也大都赞同这类定义，都是以制定体系内违反法律体系的不圆满性或不完全性来界定法律漏洞的含义。
（二）法律漏洞的类型对于法律漏洞概念的理解的不同，所以对于法律漏洞的分类也有所不同。
德国学者对于法律漏洞作如下的分类。
第一种，法的漏洞与制定法漏洞，法的漏洞是指制定法在其个体的立法意图上没有漏洞，但构成的法秩序整体却存在不圆满性。
但是多数的学者对此都不认同，因为法秩序整体是一个开放的、处在不断发展过程中的系统，不能同个体的制定法那样拥有统一的立法意图，因此我们所说的法律漏洞就是指制定法上的漏洞。
关于法律漏洞
关于法律漏洞法律漏洞的研究1、问题的提出我国法律在改⾰开放以后发展到现在，从整体上来说法律的体系已经⽐较完善。
但是同发达国家相⽐，我国很多部门法之中还存在很多不尽不意的地⽅，同时法律体系⾃⾝所具备的开放性特点，也是的法律⾃⾝存在着不完善的情况，⽽且法律制定⼈员在制定法律时的知识和认知⽔平，使得法律条⽂本⾝存在对事物的规定的⽋缺，使得法律在产⽣之初就⼴泛地存在漏洞。
我国的法律部门和法律部门之间还存在很多法律漏洞，⽽且我国从传统的⼈治社会向现代的法治型社会的转变过程中，还需要很长的路要⾛。
因此，法律漏洞的存在，是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。
法律漏洞的问题是任何法治社会都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。
法律上的漏洞为我国百姓的⽇常⽣活和执法部门的⽇常⼯作带来了很多的不便。
如何发现法律存在的各种类型的漏洞以及采⽤何种⽅法对法律的漏洞进⾏填补，是我国⽬前阶段法律制定者急需解决的关键问题，因此对法律的漏洞进⾏分类定性并且制定相应的补救措施，是⼀个⼗分值得研究的⽅向，本⽂正是在这种情况下进⾏研究的。
2法律漏洞的相关概述在阐述法律漏洞的概念之前，需要对法律漏洞和法外窨的概念进⾏必要的区分。
法外空间指的是不需要法律所调整的社会感情，这种社会感情是根据⼈的⾃然⾏为⽽产⽣的。
⽐如每个⼈的所产⽣的亲情或者每个⼈的恋爱关系等。
⼈类产⽣的这些⾏为本⾝没有被法律所规定，⽽且在这些⾏为内产⽣的相关纠纷不能按照法律的规定进⾏调整，⽽只能按照⼈类对事物的认知以及惯有的⽅式进⾏。
综上所述，法律在这类⽅⾯的确实就不能称之为法律漏洞，⽽只能看成是法外空间。
那究竟法律漏洞的概念到底如何，不同的学者相关的阐述也不同。
刘⼠国指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态；胡向阳指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成⽂法的局限性”，指的是由于不同的主观因素的影响⽽使得法律规定的内容出现的不完善⽽使得法律在使⽤上形成了⼀定的困难。
法律漏洞
论法律漏洞摘要：法律漏洞是伴随着法律的产生而产生的，法律的漏洞是不可避免的。
法律漏洞指法法中得缺陷与矛盾。
其存在有三个方面原因：法律自身特点和性质的原因，立法者及其自身阶级立场的原因，不断调整变化的社会关系原因。
法律漏洞主要有四大类型，分别为原始漏洞与嗣后漏洞，明知漏洞与不明知漏洞，明显漏洞与隐藏漏洞，形式漏洞与实质漏洞。
法律漏洞概括起来可以从两方面消除或减少它：立法角度防止其产生和司法角度去弥补。
法律中存在漏洞虽影响法律的效度和信度，但对法制的完备也有重要作用。
关键词：法律漏洞；概念；认定；产生原因；类型；补充措施一、法律漏洞的概念及认定1、法律漏洞的概念“一个国家的法律是其民族精神的体现。
”然而，根据当时制定法律时的环境和人们局限性的认识以及法律自身所具有的滞后性，导致制定出的法律或多或少的都存在一些漏洞。
那么对于法律的漏洞又是如何定义的呢？中外法学家、学者都给出了自己的定义。
德国学者魏德士在《法理学》一书中认为，法律漏洞的通常定义是：以整个现行法律秩序为标准的“违反计划的非完整性”[1]。
拉伦茨在法学方法论中将法律漏洞描述为“违反计划的不圆满性”。
在我国，台湾学者梁慧星在《民法解释学》中将法律漏洞定义为：“现行法体系中存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”。
杨解君认为，“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难”[2]。
此外法律漏洞所存在的一些显著特征也有助于我们更加深刻的了解它。
首先，法律漏洞是一种不完全性，现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用。
其次，法律漏洞发生在现存的法秩序内。
最后，法律漏洞违反立法者意愿。
因此，综合以上法律漏洞的概念、特征，可以将法律漏洞的概念定义为：根据立法目的，需对某一行为加以规定，但由于立法缺陷对其规定不当或者没有规定，影响到法律对其调整，从而导致了法律在适用上的困难。
2、法律漏洞的认定“认定漏洞的过程就是发现漏洞的过程。
法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究_随笔
《法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》阅读札记目录一、内容描述 (2)1.1 研究背景与意义 (3)1.2 文献综述 (5)1.3 研究方法与框架 (6)二、法律漏洞概述 (7)2.1 法律漏洞的定义 (9)2.2 法律漏洞的类型 (10)2.2.1 规范性漏洞 (11)2.2.2 实体性漏洞 (12)2.2.3 程序性漏洞 (13)2.3 法律漏洞的产生原因 (14)三、法官在法律外续造法的前提 (16)3.1 法官的职责与角色 (17)3.2 法官的法律解释权 (19)3.3 法官的司法能动性 (20)四、法官在法律外续造法之界限 (22)4.1 法官续造法的合法性原则 (24)4.2 法官续造法的原则性与灵活性 (25)4.3 法官续造法的程序与限制 (27)五、案例分析 (28)5.1 案例选取与说明 (29)5.2 法官在案例中续造法的过程与依据 (31)5.3 对案例的分析与评价 (32)六、结论与展望 (33)6.1 研究结论 (34)6.2 研究不足与局限 (35)6.3 对未来研究的展望 (37)一、内容描述在深入探讨法律的深层次问题时，我们不得不提及那些隐藏于条文背后的未尽之意和模糊地带——法律漏洞。
对于法官而言，如何在法律的外围进行合理的续造，以弥补这些漏洞，成为了他们必须面对和解决的问题。
本书的研究对象正是法官在法律外续造法的过程，即法官如何在没有明确法律依据的情况下，通过解释和推理，创制出符合社会公平正义的法律规范。
这一过程并非凭空想象，而是建立在一系列严格的方法论基础之上。
法官在续造法律时，必须坚守法律解释的基本原则，确保其解释活动符合法律的字面意思和立法意图。
在此基础上，法官还需运用历史研究、比较法研究等手段，全面了解法律的历史背景和发展脉络，以便更准确地理解法律条文的真实含义。
法官在续造法律时，必须考虑社会现实的需要。
法律条文往往落后于社会的发展步伐，因此法官需要根据社会现实情况，对法律条文进行适时的调整和补充。
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