法律漏洞的概述

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3.以惹尼为代表的科学学派认为，
人类创造的法律困于人类当时当地的 认识范围，具有不可避免的滞后性， 法律漏洞的出现也就不可避免。
2.对上述争议的简要评析
（1）以上关于法律漏洞存在与否的学说都看似各有道理。法律追求 稳定性和正当性，而人类社会是不断向前发展的，法律的稳定性与发展 的要求之间的矛盾必然存在，完全正当的法律只在自然法层面上才会出 现。在我国这样的成文法系国家，制定法的天然属性——滞后性使其不 可能涵盖社会生活的一切细节，法律漏洞的存在更是必然的。因此，我 们认为：制定法必然有漏洞。
2.应当规范而无规范。即该法律漏洞的存在违反立法目的。而违反 立法目的的原因可能是因为立法者未能充分预见法律规范所调整的 社会关系，也可能是社会的发展变化使得法律规范所调整的社会关 系超出了立法者的知识范围而根本没有预见的可能。而如何判断 “立法目的”，我们认为比较客观的标准是法律的内涵目的或社会 公众的意愿，但实际上认定法律漏洞是法官司法实践活动的一部分， 法官的法意识在判断过程中也起到了一定的作用。
二、法律漏洞的概念
虽然现在学界的通说承认了法律漏洞的存在，但什么是 法律漏洞，理论界并没有统一的意见。
德国学者卡尔·恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部
的一个令人不满意的不完整性。法律概念范围内的漏洞是 指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。”
美国学者博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁
法律漏洞的概述
CONTENTS
法律有无漏洞之争及其评价 法律漏洞的概念 法律漏洞的类型 法律漏洞的认定
一、法律有无漏洞之争及评价 1.学术之争
对于法律漏洞之存在与否，在法学理论发展进程中一直 存在争议。各派学者从自己不同的理论角度出发，得出或肯 定或否定的结论。
否定说： 法律无漏洞
肯定说： 法律有漏洞
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否定说：法律无漏洞
1.以英国著名法学家布莱克斯顿为代 表的自然法学派认为：
在实在法之上存在永恒不变的自然 法，因此法律是由发现而来的，法律 不存在什么漏洞，法官只需揭示埋藏 在习惯法和自然法中的既存法律即可 轻松完成案件裁判工作法官的地位只 是“法律宣示者”，他们只是宣示既 存的法律，而没有积极主动的法律漏 洞填补权。
的判决原则的新情形”，简单的说，就是“未规定案件” 的情形。
大陆学者梁慧星先生则认为，法律漏洞是指现行法体
系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。 （不完全性。也就是说现行制定法体系上存在缺陷，此缺 陷的存在影响了现行法律功能的发挥。）
我们认为，法律漏洞就是指制定法对于争议案件应当规范但由 于种种原因而没有规范，从而无法找到处理争议案件的适当法律规 则之情形。具体来说法律漏洞有以下几个特征：
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2.概念法学派他们认为：
基于法律的“逻辑自足性”法律 不存在漏洞。法律概念的上下层属 关系构成法律体系，这一法律体系 有逻辑自足性：当缺乏某下位阶概 念时，可求助于其上位阶更抽象的 概念，从该上位阶抽象概念演绎推 出解决案件所需的具体概念。从而 认为任何法律问题都可以在法律体 系内部解决。
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3.部分漏洞与全部漏洞：争议案件完全没有可供适用 的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全就是 部分漏洞。这种分类也是没有必要的，不能阐释清楚 法律漏洞，只能让人更加疑惑。
三、法律漏洞的类型
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对于法律漏洞的含义理解不同，导致学者 对法律漏洞也有不同的分类。德国学者对法 律漏洞的分类主要有以下几种：
1.原始漏洞与后发漏洞：立法时就已经存在的漏洞是原始漏 洞，而后发漏洞是指立法时不存在，但因为社会的发展使情 况LO发RE生M变化而出现的漏洞。
2.认知的漏洞与未认知的漏洞：标准是立法者在制定法律的 当时是否已经认识到法律漏洞的存在。若立法者在制定法律 时已经认识到存在法律漏洞，但是他们认为这些问题可以在 司法进程中由法院或法理学者去探索得出，所以故意不在制 定法中规定，这样的漏洞就是认知的漏洞；如果漏洞的存在 是由立法者的过失或者疏漏造成，则称为未认知的法律漏洞。
肯定说：法律有漏洞
1.社会法学派是一个从社会学的角度
研究法律制度和法律现象的学派，他们 认为法是一种社会现象，法律制度的来 源就是社会制度和社会现象。社会是不 断进步和发展的，随之而来的是法律漏 洞的必然存在。
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2.以赫克为代表的利益法学派认为，完全的稳定性
和完全的妥当性是法律的两个理想，但法律的稳定性 与发展性必然冲突，而法律的妥当性是几千年来法学 家及法律工作者一贯追求却从未达到的价值目标，实 在法的立法者不可能完全满足这两个理想，因此法律 漏洞必然存在。立法者无法满足这两个理想的原因在 于其自身的局限性。其一，立法者观察能力有限，不 可能预见到将来的一切问题；其二，立法者表现能力 有限，即使预见到将来一切问题，也不可能在立法上 完全表现。
对上述争议的简要评析
（2）在民事案件中，法官不得以“法无明文规定”为由拒绝裁判， 法官的漏洞填补权应当被适当允许；而刑法是公法，核心原则是罪刑法 定原则，刑法的明确性是人们得以确定自由与违法行为的界限的依据。 如果允许法官填补法律漏洞，则可能超越刑法的可预测范围，人们的自 由就得不到保障。而本文讨论法律漏洞问题是为了在司法实践中为法官 填补法律漏洞的活动提供一定的参考，因此，本节内容虽不否认刑法法 律漏洞的存在，但主要论述wk.baidu.com是针对民事法律体系的法律漏洞。
1.争议案件裁判规则欠缺。再庞大的法律体系都难以涵盖社会生 活的方方面面，在司法实践中，法官无法找到适用于争议案件的具 体规范时，我们就可以认定法律在争议案件的这一领域存在法律漏 洞。即使可以找到法理，但没有适用于该争议案件的具体裁判规则 时，仍然可能存在法律漏洞。因此我们这里所说的裁判规则欠缺， 指的是针对具体的争议个案的裁判规则欠缺。