浅析刑事相对不起诉的司法适用及其完善(一)

浅析刑事相对不起诉的司法适用及其完善(一)

摘要]：目前，相对不起诉的适用由于受制于范围的有限性、自由裁量不足、主体参与不充分、效力不确定等因素，同时受被害人权益保护与犯罪嫌疑人权益保护等司法理念冲突的影响，导致其在实践中难以充分发挥其应有效能，但也应看到其在特殊主体区别对待、暂缓起诉等方面所取得的一些成效。在不起诉的立法完善过程中，不能简单地寄希望于一步到位，而应当根据程序充分参与、角色对立、程序简化这三项原则逐步推进。

关键词]：相对不起诉、适用、完善

根据我国刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这也即是我们刑事诉讼中常说的相对不起诉，又称酌定不起诉。由于相对不起诉这一制度在现有法律规定上过于笼统，司法实践中对于相对不起诉适用的标准和尺度往往众说纷纭，莫衷一是，有关相对不起诉利弊的各种争论也屡见不鲜。笔者在此拟从实务的角度对相对不起诉制度的司法适用及其完善略作探讨，以求教于大家。

一、相对不起诉制度适用存在的问题

由于我国目前的刑事诉讼法律对相对不起诉的适用范围仅作出了一些概括性的规定，而并未对检察机关相对不起诉的适用作更为明确的细则性规定，加之受检察自由裁量权在理论上存在的争议，使得实践中检察机关的相对不起诉成为使用中争议最大的一种不起诉，致使其未能充分发挥作为一种司法处置程序的应有功效。

（一）相对不起诉涵盖范围的有限性和模糊性制约了检察机关不起诉裁量权的合理行使。根据我国刑事诉讼法的规定，检察机关有权对“犯罪情节轻微”的案件作出不起诉决定，但具体如何理解“犯罪情节轻微”，则在实践中产生了重大分歧，既有人认为“犯罪情节轻微”应指犯罪罪名的轻微，即该罪名法定刑应在三年以下；也有人认为“犯罪情节轻微”应指犯罪本身行为的情节轻微，既包括轻罪案件，也可包括具备从轻、减轻情节的重罪案件，甚至还有人主张应“突破犯罪情节轻微的界限，不把犯罪情节轻微作为免除处罚的前提条件，只要是依照刑法规定可以或者应当免除刑罚的就可以适用酌定不起诉。”〔1〕这一认识上的分歧由于一直以来未引起学界的高度重视，最高司法机关也并未出台的相关意见，实践中在不同理念指导下的不起诉案件在具体处理和效果上都存在着很大差异，司法适用的不均衡严重损害了不起诉权作为司法权的权威性。同时，“犯罪情节轻微”这一模糊概念的设置上也并未体现司法实践对相对不起诉适用的现实需求，由于忽视了刑法概念上的“减轻处罚”等情节，使得实践中部分犯罪情节刚刚超出情节轻微的标准，但又存在从轻、减轻情节的案件无法进入相对不起诉程序，司法实践中的轻罪判决现象大量存在，刑事诉讼资源浪费的现象非常普遍。（二）自由裁量权呈现有限性与随意性的矛盾结合。

虽然刑事诉讼法赋予了检察机关对犯罪情节轻微案件的相对不起诉决定权，但在最高检察院刑事诉讼规则以及一些地方规定中却设置了许多繁琐的制约机制（如检委会决定、上级院复查等），使得实践中检察机关的相对不起诉适用往往出于一种边缘状态。虽然不少学者和实务工作者一再呼吁扩大检察机关相对不起诉的适用，但实践操作中却往往仍然是慎而又慎，更有甚者有些地方还人为提出了限制不起诉适用比例的做法，片面追求公诉案件的有罪判决率。另一方面，由于不起诉适用比例范围的限制，使得司法实践中情节相似的轻罪案件处理往往受司法条件（考核比例是否达到）而不是法律规定的影响，造成了一定程度上的法律适用不平等，严重损害了司法的严肃与公正，如对于当前非常普遍的交通肇事致一人死亡，达成赔偿协议的轻微案件，在处理上不同地区甚至同一地区的不同辖区都存在很大的差异。同时不起诉比例的限制适用在某些时候也为司法官的恣意选择提供了“合理依据”，在一定程度上有诱发司法腐败的危险。

（三）相对不起诉案件中被害人权益保护的忽视和虚置。

虽然2001年3月颁布的《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则》规定检察机关在进行不起诉案件公开审查时应当听取被害人的意见，但由于公开审查的不起诉案件限于存在较大争议并且在当地有较大社会影响，经人民检察院审查后准备作不起诉的案件。同时由于我国现行法律对被害人不服不起诉决定后的救济手段规定：被害人不服不起诉决定的，可以向上一级人民检察院提出申诉，也可以直接向法院起诉，这也即是通常所说的“公诉转自诉”。而对被害人参与不起诉程序没有任何规定，这就使得实践中大多数检察机关在办理相对不起诉案件时并不听取被害人的意见，即使听取了也未予充分考虑。由于受制于刑事诉讼中取证能力的有限和相对不起诉正确与否判断上的特殊性（这一点与存疑不起诉案件存在明显区别），被害人难以独立将犯罪嫌疑人送上法庭进行追诉，被害人诉讼权益的缺失在相对不起诉案件中非常明显。

（四）被不起诉人程序参与权的不充分。

根据我国刑事诉讼法的有关规定，被不起诉人对检察机关不起诉决定不服的可自收到不起诉书之日起七日内提出申诉。但由于现有法律规定的被不起诉人权利救济机制仅限于检察机关的自我复核，这使得在部分不起诉案件尤其是相对不起诉案件中，存在明显的双方妥协成分（如存疑案件、无罪案件的降格处理），一旦被不起诉人对检察机关的申诉决定不服的，认为自己不存在犯罪事实的，缺少二次救济的手段，尤其是缺少控、辩以外的第三方监督。（五）相对不起诉适用程序的繁琐制约了其适用。

目前司法实践中各地在适用相对不起诉时一般都要经过主诉检察官联席会议、检察委员会讨论、不起诉听证、公开宣布等较为繁琐的程序，如果属于自侦案件还需要进入人民监督员审查程序，不起诉适用后还需要进行多次上级院的复查和复核，这就使得不起诉案件的工作程序要比提起公诉复杂得多，同时由于相对不起诉案件在案件处理上具有的特殊模糊性（即轻罪判决与不起诉的模糊性），部分承办人员出于办案效率和自我保护（防止陷入司法不公）的考虑，将大量的轻微刑事案件纳入公诉程序，刻意回避不起诉的适用，这一现象在某种程度上也影响了不起诉在实践中的运用效果。

（六）相对不起诉效力的不确定性影响了其效果。

根据刑事诉讼法的相关规定，检察机关发现不起诉决定确有错误的，应当撤销不起诉，提起公诉。这一规定在某种程度上削弱了不起诉决定的法定效力，增加了不起诉决定的不确定性，有违刑事司法处理的“一事不再理”原则。在笔者看来，撤销不起诉这一规定对于绝对不起诉与存疑不起诉而言从维护实体公正的角度来说是可以适用的，但对于相对不起诉则要作具体分析。由于相对不起诉案件在处理时并不存在事实不清、证据不足的问题，检察机关一般不应出于政策或其他因素的考虑而将之前的相对不起诉决定撤销，只有在发现漏罪的情形下才能撤销原相对不起诉决定提起公诉。

二、相对不起诉适用中存在的司法理念冲突问题

在目前相对不起诉的司法适用存在的缺陷中，除了上述实务操作上的一些问题外，更重要的是我们在当前的实践中存在的一些司法理念上的冲突，这些司法理念上的冲突在某种程度上同样影响了相对不起诉的合理适用，概括起来主要表现为以下三个方面的问题：

（一）相对不起诉作为司法权行使时刚性与裁量性的冲突。

由于我国法律仅对检察机关相对不起诉的行使作出了一些原则性的规定，无论是立法机关还是检察机关均未对相对不起诉适用的具体案件类型、适用时的比重等作出更为细致的规定，相对不起诉作为司法权的行使虽然具备了法律上的合理性，但对于这种司法权具体行使中的裁量性和刚性关系却很少有人进行认真研究。虽然从立法表述上看检察机关的不起诉权的行使与法院的审判权一样作为司法权在行使时都必须具备一定的自由裁量范围，但由于我国检察机关一直以来强调垂直领导，忽视检察官的司法独立性，检察权在多数时候以一种职权法定的模式运行，特别是在96年刑事诉讼法修改中检察机关原有的免予起诉权被取消后，不