身份权应当包括财产权

身份权应当包括财产权摘要：本文认为，传统民法理论将身份权归为非财产权的做法错误;身份权中应当包括财产权性质的身份财产权;基于前述观点，夫妻财产权、亲权人对相对人财产的照顾权、监护人对被监护人财产的监护权等均属于财产权性质的身份财产权;因此，因民法总则是财产法总则而不能适用于身分法性质亲属编的说法错误。

关键词：身份财产权民法总则亲属法基于对《德国民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区《民法典》等国家民法典的理解，部分学者提出，上述民法典之总则编只是财产法的一般规定，不能适用于亲属编。

尽管有学者批驳了这一观点，但可以发现，持上述观点的两派学者的讨论前提是一致的，都认为亲属编属于身份法，而在身份法中是不存在财产法，身份权中也不能包括财产权的。

在此前提之下，两派学者对民法总则是否适用于亲属编展开了激烈论辩。

但笔者认为，在论证总则编是否适用于亲属编时，我们还应考虑这一前提的正确性;若前提错误，则多么激烈的讨论都属无益;但同时这也将为我们论证总则编是否适用于亲属编时，提供一个新的思路。

因此我们必须反思传统民法将身份权归为非财产权领域的正确性，从而再来讨论民法总则对亲属法的适用问题。

一、身份权亦会产生财产利益而形成身份财产权（一）身份权是基于亲属关系中的身份而产生的一种权利身份的概念在不同的法律部门或学科中，其含义不尽相同。

民法学界对身份的定义也争议颇多，但归纳起来，可划分为两种观点：一是认为身份只是自然人依法在婚姻、血缘和其他亲属关系中而处的一种地位;[1]二是认为身份不特定指于亲属关系中形成的地位，还应包括在亲属关系之外的其它关系中所处之地位。

[2]基于前述对身份认识的不同，学者们对身份权的定义也相应地形成了两种观点：一者，身份权是自然人在亲属关系中基于一定的身份而享有的权利;[3]二者，身份权不仅包括前者，还应包括自然人与法人在其他社会关系中基于一定身份而享有的权利，如：著作权、荣誉权。

[4]笔者认为，亲属关系中的身份与其它社会关系中的身份有着本质的不同。

例如，亲属关系一定具有相对人，而著作权所在之社会关系中未必会有相对人;一般社会关系与亲子关系、夫妻关系等，在性质上不可划等号。

因此，鉴于上述分析以及本文的讨论目的，笔者将身份权限定为基于亲属身份而产生的权利。

（二）身份权所体现的利益包括财产权传统民法理论将民事权利分为财产权和人身权，又将人身权分为人格权和身份权。

其中人身权是指以人身利益为内容、与权利人的人身不可分离的权利，如人格权和身份权。

有学者认为人身权的首要特征就是不直接以财产利益为内容，人身权作为一种非财产权，身份权也自然不能直接体现出财产利益。

[5]但有学者并不赞同上述观点：身份权不再是对他人人身的一种支配权，而应是权利人基于特定身份取得的包括财产权利与非财产权利在内的民事权利。

其理由是：（1）古代身份权确为对他人人身的支配权，但现代社会已不再是如此，故不可将身份权仅仅限于非财产权内;（2）基于身份能产生的利益，并不一定都是非财产利益;（3）尽管亲权属于身份权，但不能否认亲权人享有的对相对人的财产所享有的占有、使用、收益、处分等权利的财产权性质。

[6]笔者亦认为身份权并一定均为非财产权，其具体权利类型也可以包含财产权。

以配偶权为例，基于夫妻关系所生之配偶权一旦成立，夫妻一方便享有对包括对方财产在内的夫妻共同财产的占有使用、使用、收益、处分之权利。

此种权利虽基于身份而产生，但是其直接体现的利益却为财产利益，不可否认这些权利都应该属于财产权利。

亲属法调整的对象为亲属关系，而亲属关系本就包括亲属间的身份关系和财产关系。

[7]权利义务构成法律关系的内容，尽管权利义务不是法律关系的全部，但至少也是其最为核心的部分，因此法律关系的性质自然应当由权利义务的性质所决定。

[8]如果说在纯粹的亲属身份法律关系中，其权利义务均为具有人身权性质非财产权，那么在亲属财产法律关系中，作为其内容的权利义务就应该是财产权性质的权利。

亲属财产法律关系中的身份权自然应当以财产权为内容，因而不同于纯粹亲属关系中的身份权。

这也是为什么各国亲属法立法中，都将亲属法划分为亲属身份法（又称纯粹身分法）与亲属财产法。

[9]（三）从法典编纂的体例上看，德国民法典并没有将财产法排除在身份法之外德国民法典在编纂时，以提取“公因式”的方式设立总则编，继而再设分则编。

然而，第二编债务关系法和第三编物权法，与第四编亲属法、第五编继承法的编排标准并不同，前者以相对权和绝对权的划分为归类依据，后者则均是以“生活相近事实”为划分依据。

[10]基于不同的划分标准，并不能说明财产法仅限于第二、三编，而身份权等人身关系法就只能出现在第四、五编中，后者亦会有财产法的介入。

从该法的编排体系下，法律条文规定的具体内容看，恰映证了上述结论。

该法典亲属编第二章第四节规定了父母对子女的照顾权，但在该法第1631条、1633条等条文关于父母对子女人身的照顾权的同时，该法第1642条、1646条等条文又规定了父母对子女财产的照顾权。

[11]尽管前者属人身权无疑，但后者显然属于一种财产权。

（四）身份权不应仅限于人身权中随着以身份地位为纽带的古代社会向以经济生活为纽带的现代社会，纯粹的身份关系范围渐渐缩小，单纯的身份法范畴也渐被财产法所“入侵”。

如今，在身份关系中，基于身份而产生的身份财产法已占据整个身份法的大部;[12]加之，身份法中引入了财产法的调整方法，这使得财产法在身份法中的角色和所处比例愈加重要。

[13]上述变化使得我们从客观意义上无法忽视身份法中所体现出来的财产权利。

此外，每一身份关系的形成，往往都伴随着一定财产关系的形成;例如在亲权的规定中，虽然其虽然为身份关系的规定，但是总是伴随着关于对亲权相对人的财产管理权或者法定代理权的产生;再例如在配偶权中，随着夫妻关系的形成，必然会伴随着夫妻财产制，夫妻财产共有关系等财产性法律关系的产生。

[14] 因此，基于上述分析，身份权不应该局限于非财产权;身份权中有很大一部分的权利都应该属于财产权性质的权利，不妨采用Sohm的定义，将身份权中具有财产权权利性质的权利称之为身份财产权，而将身份权中为非财产权利性质的权利称之为纯粹身份权;相应的，在身份法中调整上述权利的规范可分别称之为身份财产法和纯粹身份法。

[15]二、从身份财产权的角度说明民法典总则应当适用于亲属编采用潘德克吞体系制定之民法典，均会以提取公因式的方式设立适用于各分则的总则。

对于亲属法中的相关问题，如果亲属法有特殊规定的，应该适用亲属法，总则自无适用之余地;但是，如果亲属法未作规定之问题，可否适用总则的规定呢？如果允许适用，究竟是可以直接适用还是要变通适用呢？其适用的范围又有多大呢？学界对此讨论甚为激烈，有学者甚至认为，此等问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承法者，可堪称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力。

[16]对此问题，目前学界有较多学者认为总则之规定不适用亲属编。

日本学者和田于一认为：民法总则具有财产关系通则的性质，在亲属法、继承法中原则上应排除适用;以中川善之助为代表的日本许多学者都拥护该观点。

[17]我国台湾地区学者对此虽有不同观点，但大多都持变通适用的观点，认为亲属法是民法典的一部分，但是由于身份关系和财产关系的差异，民法总则中有些规定不能直接适用于亲属法：（1）关于法律行为，凡亲属编和继承编有规定的，不适用民法总则的规定。

（2）身份上行为除有明确规定法定代理之外，其他不得代理。

（3）身份行为不可以附条件或附期限。

（4）意思表示瑕疵问题，民法总则中的规定要是情况而定是否使用亲属法。

（5）关于时效和其他期间，亲属编、继承编中有特别规定的不适用于总则编的规定，无规定的，限于财产权性质的请求权可以适用总则编的规定。

[18]在德国，亦有学者认为总则不适用于亲属编，“民法典总则几乎全部是从买卖契约中发展而来，而买卖契约重点在于物的交付”[19]在我国，有学者也认为《德国民法典》中的总则只是财产法的总则，并非民法的总则;基于身份法的特殊性，总则不适用于亲属编。

[20]上述学者提出的理由均为“总则为财产法之总则，故不适用于以身份法为特征的亲属法”。

对此持反对观点的学者们均与上述学者一样，认为亲属法完全是身份法，属于非财产法的范畴;然后在此大前提下苦苦寻找理由。

[21]这种论证方式似乎略显困难，且难以准确论证出总则对亲属编的适用的可能性。

笔者认为，既然总则能适用于财产法领域内，且为财产法的一般规则;那也就应该是身份财产法中的一般规则，适用于关于身份财产法的规定。

因为，基于上述分析可知，身份权的内容不仅包括非财产权，也包括具有财产权性质的身份财产权;夫妻财产权，扶养费请求权，亲权中关于财产的占有、使用、收益、处分权，监护中对被监护人财产的占有、使用、收益、处分权等均为以身份为纽带，以财产权为本质的财产的权。

作为财产法一般规则的总则也应该适用于上述身份财产权。

既然在亲属编中，身份财产法较之纯粹身份法的规定而处于主要地位;身份财产权也逐渐压缩纯粹身份权的领域，为何又要以亲属法中的次弱部分对总则的排斥而否认总则对整个亲属法的适用呢？再者，身份财产权与纯粹身份权，均是以特殊亲属身份为前提而形成的权利，二者之间存在者紧密联系，总则对身份财产权的适用也将引发连锁反应，对纯粹身份权的部分领域也将适用。

总则本就对亲属编适用，只不过适用的范围并不像财产法中那样明显、普遍，例如对于缔结婚姻的意思表示，同样也要符合总则中关于意思表示的规定。

其实，总则也并非完全适用于财产法，例如诉讼时效就不适用于关于物权的规定。

总则对分则的适用只能是在分则未有明确规定的前提下方可，相对于财产法而言，亲属法基于其本身的性格和特点，立法者不得不做出大量特殊规定，以至于总则对亲属编的适用空间极为狭小，但这并不妨碍总则适用于亲属编这一观点的成立。

注释：[1]史尚宽.民法总论[M].台湾正大印书馆，1980：16.[2]杨立新.人身权法论[M].人民法院出版社，2006：80.[3][日]我妻荣著，夏玉芝译.日本民法◆亲属法[M].工商出版社，1996：7.[4]前引2，第86页。

[5]刘春茂.法律学全书?民法学[M].中国人民公安大学出版社，1992：615.[6]余延满.亲属法原论[M].法律出版社，2007：113.[7]杨大文.亲属法[M].法律出版社，2003：21.[8]梅仲协.法学绪论[M].中国文化大学出版社，1963：85-109.[9]前引6，第19页。

[10]迪特尔?梅迪库斯著，邵建东译.[11]《德国民法典》第1631条规定：人身照顾尤其包括照料、教育、监督子女和决定其居所的义务和权利。

……第1633条规定：已结婚或者曾结婚的未成年人的人身照顾，只限于个人事务中的代理。