预期违约制度浅论

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预期违约制度浅论

吕西锋

关键词：预期违约选择权权利行使合同解除赔偿损失

预期违约(anticipatory breach of contract)是起源于英美法的一种合同法律制度。它是为了解决合同生效后至合同履行期限届满之前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。该制度通过1853年英国霍切斯特诉戴.纳.陶尔解除雇佣合同损害赔偿案[1]确立后，经过多年的实践发展，已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分,并使这一与制度成为与实际违约相区别、又与实际违约相对应的具有重要意义的独立制度。

之后美国的《统一商法典》也明确采纳了预期违约制度，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）也引入了这一制度，1999年的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对此作出了规定。

预期违约制度的确立“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度”。[2]因而正确理解这一制度具有重大的理论和实践意义。本文拟对本制度作一简要论述。

二、预期违约的概念及其特征

预期违约亦称先期违约、期前违约，是指当事人一方在合同规定的履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明他将不履行合同义务所构成的一种违约。预期违约属于合同履行前的违约，与发生于履生期限之后的实际违约不同。与实际违约相比，它具有以下特点：

1、预期违约是在合同约定的履行期限到来之前的违约，即在合同约定的履行期限到来之前即已确定对方在履行期限到来时不履行合同义务，而不是像实际违约那样表现为现实地违反了合同义务。这种行为只能发生在合同履行期限到来之前，而不能是之后。这是其与现实违约的根本区别所在。

2、预期违约侵害的不是现实债权，而是权利人的期待债权。

与实际违约侵害的已到履行期限的债权不同，它侵害的是权利人基于合同产生的一种期待权。这种期待权的理论基础在于：债权人订立合同的目就是要于将来实现某种利益，因此，在合同履行之前，这种利益对于当事人来说是一种可期待的利益。合同依法订立并生效后，在履行期限到来之前是持续存在和有效的，那么当事人在合同的持续存在和有效状态下对于对方将来履行的期待也是正当的。而在一方预期违约的情况下，由于对方的履行已经不可能或者有不可能的危险，在这种情况下，权利人的这种期待利益便不可能实现，当然也就侵犯了相对人的利益。

3、主张预期违约的唯一条件就是对方当事人具有法律规定的将不履行合同或者将不能履行合同的现实危险，如特定物买卖合同的出卖人在

合同履行期限届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务等。而在实际违约时，只要有未履行合同义务这一事实即可。因此，当一方有这些行为时，另一方就有权根据自己的选择来确定是否向对方主张预期违约责任。

4、预期违约在补救方式上与实际违约也有差别。不管是明示的预期违约还是默示的预期违约，守约方均可选择在合同履行期限届满之前或者之后来追究违约一方的责任。在权利人选择预期违约时，只能解除合同和要求赔偿损失；而在实际违约时，权利人可以要求对方实际履行，采取其他补救措施，赔偿损失。

5、预期违约是一种可能的违约，而不象期后违约一样是一种现实的违约。预期违约本来是合同履行期限届满之前的违约，但是，它可以因为守约方的选择行为而使其转变为实际的违约。由于预期违约发生在合同履行期限届满之前，如果守约方选择了期后追究违约方的责任时，它就转化为实际违约。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”。 [3]

三、预期违约的形态及其构成要件

预期违约包括明示和默示两种形态，我国《合同法》第94条、第108条、第68条、第69条规定了这两种形式的预期违约。

1、明示预期违约

明示预期违约是指双务合同有效成立后至履行期限届满之前，一方当事人无正当理由却明确而肯定地向另一方当事人表示他将不履行该合

同的义务。我国《合同法》在明示预期违约的法律要件上，与英美法的规定并无实质性差别，其构成要件如下：

（1）违约方必须明确而肯定地向对方提出不履行合同的意思表示。违约人向另一方当事人所作的意思表示,必须明确包含了将要毁约的内容,如果他仅表示缺乏支付能力,如经济困难或不情愿履行等等,则不构成明示预期违约。

（2）必须发生在合同有效成立后，合同履行期到来前这段时间内。只有在履行期限尚未到来之前,一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约,

否则，就无所谓“预期”的问题。

（3）必须表示不履行合同的主要债务。

主要债务”是指决定合同性质的债务,主要债务不履行将会导致合同根本不能履行,合同目的不能实现。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，且不妨碍合同根本目的的实现，就不构成预期违约。

（4）须无正当理由。如果一方虽然提出不了履行，但却有正当理由，也不构成违约问题。只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同,才构成明示的预期违约。在一方当事人具有诸如：享有合同解除权，合同具有无效或不成立因素，享有撤销权，因不可抗力导致合同不能履行等情形时而不履行合同的，不构成预期违约。

上述四个条件缺一不可，只有同时具备该四个条件才能构成一项明示的预期违约。

2、默示预期违约

根据我国《合同法》第94条、第108条的规定，默示预期违约是指在合同履行期限届满之前，合同当事人一方“以自己的行为表明不履行主要义务”或者“以自己的行为表明不履行合同义务”。

默示预期违约的构成要件与明示预期违约的构成要件不同之处在于：预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确地向对方表示出来，它是一方当事人根据对对方的行为或者某些情况的分析判断而预见到另一方将不履行合同义务。除此之外，它的其他构成要件与明示预期违约的后三个构成要件相同。

但是从我国《合同法》第68条和第69条的规定内容来看，也可以构成默示的预期违约，即：当一方当事人提出确切的证据证明对方具有经营状况严重恶化；转移财产、抽挑资金，以逃避债务；丧失商业信誉；其他有丧失或可能丧失履行债务能力等情形时，在一方中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。这一点与英美法中的默示违约制度是有区别的。英美法中的默示违约制度既不需要履行时间上的先后顺序，也不需要先中止履行这一程序。

四、预期违约时相对方的选择权

由于预期违约已经对权利人的期待利益造成了威胁，使权利人的利益在未来确定地受到损害或者有受到损害的现实危险，所以，对预期违约的权利人给予救济显得十分必要。由于预期违约具有与现实违约不同的性质，使得预期违约成为一种特殊的违约形态，因而从法律角度所给予的救济及赋予权利人的权利也表现出其特质。在预期违约的情况下，