外国刑法学

第二讲刑法的基本原则

一、刑法的基本原则概述

(一)刑法的基本原则的概念

是指“无论是对于立法还是既存法规的解释、适用而言都不能突破的根本性规则。

——井田良

(二)刑罚基本原则的内容

认识不一致。行为主义、罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义、谦抑主义等。

二、罪刑法定主义

(一)罪刑法定主义的概念与沿革

1.概念：（与旧时代的擅断主义相对立）

2.沿革：

(二)罪刑法定原则的根据

1.形式根据（限制司法）【不能从国民的角度来审视议会制定的法律是否妥当】

1)民主主义原理（三权分立理论【洛克首先提出，由孟德斯鸠发展】国民主

权及议会民主思想）

2)自由主义原理【事先让人民知道犯罪的后果是什么】（心理强制说【费尔

巴哈】预测可能性【自由主义原理主要是这个内容】）

2.实质根据（限制立法）

实质根据在于人权保障原理

三、罪刑法定原则的基本内容

（一）形式的侧面（限制司法权/形式正义的体现）

1、法律主义：指犯罪与刑罚在形式上必须由法律加以规定

（1）习惯法能否成为刑法的渊源？一般认为不能成为刑法的法源，但

排斥习惯法并不排斥在解释刑法时通过习惯法来作为构成要件的

解释原理

（2）判例能否作为刑法的渊源？大陆法系一般不能，但在类似案件上

具有指导作用

2、禁止事后法：禁止溯及既往。禁止对被告人不利的事后法（判例也一样），

有利的则不禁止，与罪刑法定原则保障人权的基本宗旨一致。

3、禁止类推解释（但扩张解释不被禁止）

4、禁止绝对不定期刑（必须对刑种和刑度做出明确的规定）

（二）实质的侧面（限制立法权/实质正义的体现）

1、刑罚法规的明确性（以美国的用语不明确而无效的理论发展而来）

明确性的判断标准：以一般人的理解能力为基准（是相对的，条文要做到

绝对的明确是不可能的）

体现：

*条文适用到何种程度，适用的边界轮廓不清晰

*界限在某种程度上是明确的，但适用太广（如网络上的中立的帮助行为）

机能：

&可以在事前明确地告诉国民什么是犯罪

&禁止监察机关或法院肆意运用法规

2、刑罚法规内容的适正处罚原则（不仅要在形式上规定刑罚，且内容要适当。

是从美国宪法中的实体的程序正当理论发展而来的）

内容：

（1）禁止设置违背宪法保障人权规定的犯罪行为（原来日本刑法中有

“杀害尊亲属罪”要比一般的故意杀人罪的法定刑更重，考虑了

伦理因素，但后来删掉了该条文，因罪刑法定原则，尊亲属和一

般人的生命价值是一样的。）

（2）禁止出发不当罚的行为（必须具有必要性和合理性，值得用刑法）

（3）禁止不均衡的残虐的刑罚（古典学派认为罪刑均衡仅是犯罪行为

和刑罚之间，而实证学派认为包括犯罪行为和行为人的人身危险

性来确定）

四、罪刑法定原则的贯彻

（一）要有正确的司法理念

（1）人权保障的司法理念(我国的“严打”则违反了这个理念)

（2）形式理性的司法理念（性贿赂挪用公物婚内强奸案拐卖成年男人，以上我国的法律都不能处罚）

（3）刑法谦抑的司法理念（存疑时有利于被告非法拘禁罪的司法解释中的“债务”）

（二）厘清扩大解释与类推解释的界限

1、类推解释与扩大解释的界限

（1）犯罪定型说：要看解释是否在法律各本条所预想的犯罪定型的范围之内。

（2）法文语义说：要看该解释是否在“语言肯呢个的意义”范围之内。扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义。

（3）概念位阶说：扩大解释没有提升概念的位阶；类推解释是将所解释的概念提升到更上位的概念所作出的解释。(挪用公款解释为更上位的概念[财物])

（4）着重点说：扩大解释着眼于刑罚规范本身，是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。

（5）伦理方法说：

（6）扩大解释的结论在公民预测可能性的范围之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围（预测可能性说）

综合以上学说，一般认为，类推解释与扩大解释的界限在于：

1、在考虑刑法用语可能具有的含义的同时，要考虑处罚的必要性（法义语义说+处罚必要

性）处罚必要性小的被认为是类推解释的可能性比较大。

2、要考虑用语与刑法相关条文的关系。解释结论与刑法相关条文的内容以及刑法的整体精

神相协调时，一般被认为是扩大解释。“妇女”（包括女性儿童）与“儿童”的含义（含目的性说）

3、在考虑一般人接受的同时，还要考虑犯罪的类型。（犯罪定型说）

例：A把白面当白粉卖给B，A判诈骗罪。而B把它卖给别人，B是贩卖毒品罪的未遂（对象不能犯）

*强迫不满14周岁少女卖淫的按什么罪处理？

*奸淫幼女的按强奸罪处理，奸淫幼男的按猥亵罪处理。

4、要考虑相关法条的保护法益，对构成要件的解释就不同。【“胁迫”的解释不同（抢劫罪

与强奸罪）】

5、在考虑本国刑法规定的同时，还要本国刑法规定与外国刑法规定的区别。财物/财产性

利益

2、允许对被告人有力的类推解释：

五、法益保护主义（对应构成要件违法性）

（一）法益的概念

（二）法益的内容

（三）法益的机能

六、责任主义（对应构成要件有责性）

七、谦抑主义

（一）概念：刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用的原则。不应适用刑罚的案件有四类：滥用之刑、无效之刑、过

分之刑和昂贵之刑。——边沁

（二）根据（判断是否适用刑罚的时候应考虑）：

1、是否存在被害

2、动用刑罚是否会引发严重的副作用

3、刑罚以外的民事、行政制裁手段是否足以抑制该种行为

4、形事制裁的成本

（三）内容：

1、刑法的补充性（判断标准是不断变化的）

2、刑法的片段性

3、刑法的宽容性

（四）谦抑主义的贯彻

1、实效性

2、不可欠缺性

3、狭义的相当性

（五）谦抑主义面临的挑战

1、刑事立法的活性化

2、处罚的早期化

3、处罚的重刑化

#评价：刑事立法的活性化、处罚的早期化与重刑化对刑法的谦抑主义造成了严重的冲击。在新的社会条件下，如何有效地遏制犯罪同时又维持刑法谦抑主义的基本原则，是一个值得继续探讨的课题。