第4章与适用冲突规范有关的制度

一、反致的概念
1. 直接反致
甲国（法院地国）
乙国（某一外国）
一、反致的概念
2. 转致 【特鲁福特继承案】
动产继承适 用被继承人 住所地法
英国
适用被继承 人本国法
法国
实体法：必 继份的规定
瑞士
一、反致的概念
2. 转致
对某涉外民商事法律关系的调整，甲 国法院根据本国冲突规范本应适用乙国 法律，而乙国的冲突规范又规定应适用 丙国法律，结果甲国法院适用了丙国的 实体法。
【奥格登婚姻案】
二、国际私法中的识别冲突
1. 识别冲突 （conflict of classification ）
法国:结婚能力
英国:形式要件
法国实体法：子未满25岁、女未满21岁，非 经父母同意不得结婚。
二、国际私法中的识别冲突
1. 识别冲突 （conflict of classification ）
一、反致的概念
3. 间接反致
实体法 冲突法
实体法 冲突法
实体法 冲突法
甲国
乙国
丙国
（法院地国） （第一外国） （第二外国）
一、反致的概念
Tips：
“致”
“送”
导致冲突规范最先指定的外国法未得适用
注意：反致并未引起法院管辖权的变化
二、反致产生的条件
（1）客观条件 法院地国和有关外国在调整同一法律
导致内国实体法的适用 承认反致要求一国法
减轻法院司法负担；同
官适用外国的冲突法，
时法律适用技术上有利。 增加司法负担。
可实现判决一致，有利 判决一致是有条件的，
于案件公平合理解决。
可能导致恶性循环。
四、关于反致的实践
（1）全面拒绝 《希腊民法典》№.32：应予适用的外 国法，不包括该外国法的国际私法在内。
实体法：
未亡配偶可取得 已亡配偶1/4地产 用益权。
冲突法：
–
配偶权利依结婚时的 住所地法
–
不动产继承依不动产
教学内容：
识别的概念 识别冲突 识别的依据 我国的规定
一、识别的概念
1. 国际私法上的识别（定性）
将待决案件的事实情况或有关问题 进行定性和分类，把它划归特定法律 范畴，从而确定应当对其适用哪一条 冲突规范的过程。
一、识别的概念
2. 识别的对象 要约 offer
对案件事实或问题进行定性或分类
对冲突规范承使诺用a的cc名e词pta术nc语e予以解释
英国伦敦
德国柏林
对“连接点”的解释是否属于识别问题？
合同问题，适用合同缔结地法。
二、国际私法中的识别冲突
1. 识别冲突 （conflict of classification）
关系时规定了不同的冲突规范。
（2）主观条件 法院地国把本国冲突规范所援用的外
国法理解为实体法和冲突法的总和，并 且只适用其中的冲突法。
三、关于反致的不同理论
赞成主张
反对主张
尊重外国法律的完整性。 冲突规范与实体规范 本就是可分的。
既无损本国主权又对外 有损内国主权，否定
国作礼让表示。
内国冲突规范妥当性。
知识点：识别
案例引入
Anten v. Bastolo ——第一次运用识别制度（1889）
安东夫妇都是马耳他人，在马耳他有 住所，婚姻在马耳他缔结。后移居到当 时的法属阿尔及利亚，安东在那里购买 了土地。
案例引入
Anten v. Bastolo ——第一次运用识别制度（1889）
马耳他：
法属阿尔及利亚：
第四章 与适用冲突规范有关
的制度
主要内容
识别 反致与转致 公共秩序保留 法律规避 外国法内容的确定
通过本章学习，你应该：
掌握国际私法案件的识别规则和方法 了解反致的不同种类和构成原因 领会公共秩序保留的实质和司法运作 理解法律规避的构成和法律效力 掌握确定外国法内容的不同方法
依法院地法识别 依准据法识别 用分析法和比较法的方法识别 按不同情况采用不同依据进行识别
1. 依法院地法识别
理由 冲突规范是内国法规范
国家主权的要求 法官熟悉本国法律，简单明确
反对 法院地没有相应概念
若为外国准据法，术语含义前后不一
三、识别的依据
2. 依准据法识别
理由 冲突规范间接调整的宗旨 反对 逻辑缺陷
教学内容：
反致的概念 反致产生的条件 关于反致的不同理论 关于反致的实践 中国关于反致问题的规定
一、反致的概念
一、反致的概念
1. 直接反致 对某涉外民商事法律关系的调整，甲国 法院根据本国的冲突规范规定本应适用 乙国法律，而乙国的冲突规范又规定此 种法律关系应适用甲国法律，最后甲国 法院适用了本国的实体法。
3. 用分析法和比较法的方法识别
作为识别的法律不应限于特定国家， 而应以分析法学方法、以比较法精神， 采用最受普遍接受的概念和性质解释法 律关系，决定准据法。
共同概念存在的可能性？ 法院不堪重负！ 揭示还是消除差异？
4. 按不同情况采用不同依据进行识别
考虑到识别问题的复杂性，认为识别 没有统一规则。识别实质是冲突规范的解 释问题，因此应该根据冲突规范的目的考 虑是依据法院地法还是依准据法比较合适。
（2）全面接受 《波兰国际私法》№.4：①本法规定的 外国法反致波兰法时，则适用波兰法； ②本法规定的外国法转致其他的外国法 时，则适用该其他的外国法。
在涉外民商事法律关系中，不同国家法律对同 一事实构成作出不同分类，或对冲突规范中同 一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的 法律概念进行识别就会导致适用不同的冲突规 范和不同的准据法的法律冲突现象。
二、国际私法中的识别冲突
2. 问题的提出
德国学者康恩1891年 法国学者博丹1897年
三、识别的依据
一、反致的概念
2. 转致
实体法 冲突法
甲国 （法院地国）
实体法 冲突法
乙国 （第一外国）
实体法 冲突法
丙国 （第二外国）
一、反致的概念
3. 间接反致
对某涉外民商事法律关系的调整，甲 国法院根据本国冲突规范应适用乙国法 律，乙国冲突规范规定应适用丙国法律， 丙国的冲突规范却规定应适用甲国法律， 结果甲国法院适用了自己的实体法。
不可知论，识别标准游移不定。
四、我国的规定
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用 法》第8条：
涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
知识点：反百度文库与转致
案例引入
Forge——法国最高法院福尔果继承案（1878）
法国：
巴伐利亚：
冲突法： 住所地法
实体法：无继承权
冲突法： 事实上的住所地法
实体法：有继承权