论南京国民政府时期纳妾行为的合法存在

论南京国民政府时期纳妾行为的“合法”存在——以江宁县司法诉讼档案为考察中心李晓婧2013-02-27 22:23:19 来源：《内蒙古社会科学》2013年第1期【摘要】纳妾是我国的历史现象。

西周的时候，纳妾已经制度化。

直到中华民国时期，纳妾的观念和制度才开始得到反思和批判。

南京国民政府时期，刑事司法对于纳妾现实采取放纵态度。

通过把正式的婚姻仪式作为婚姻关系成立的唯一标准，把纳妾排除于婚姻的范围之外，从而也排除了把纳妾行为判定为重婚罪的可能。

1935年《刑法》把纳妾行为按照通奸罪处理，但是司法实践中很少发现丈夫纳妾行为构成通奸罪的判例，而是以民法中的“通奸行为”判定之，成为了妻子提出离婚诉讼请求的理由之一。

【关键词】纳妾；婚礼；重婚罪；通奸罪；通奸行为如何使法律史研究真正接近历史那已经永远难以真正再现的“现场”，是令许多法律史学者煞费苦心的事情。

近年来，国内法律史学界对地方档案的发掘、整理和研究有了新的进展，这种研究方法弥补了以往历史研究中所采用的宏大叙述以及制度性描述模式所存在的缺陷，开拓了新的研究领域。

有学者在评价这种研究趋势和研究方法时指出，“与老一辈学者主要依靠官方颁布的律例、会典等传统文献资料所做的研究不同，新一代学者凭借着新进可得的司法档案，逐渐逼近传统中国法律的复杂面相，不再仅仅依赖于文化精英单方面的代为发言，先前无数籍籍无名的下层民氓也不同程度地开口说话。

中国法律的面貌，因此逐渐向原本多向度的历史实践复原。

”[1]根据司法档案来理解和解释中国传统法律，可以窥见传统法的复杂面向，也更能接近历史“现场”。

但是由于档案资源有限，加之档案整理和研究需要花费大量的时间和深厚的学术积累，这与当下急功近利的学术氛围和学术评价机制并不相宜。

因此在此方面有所突破甚至取得长足的发展绝非朝夕之事，尚需学界同仁的长期努力。

中国法律史的研究，应该具有更为丰富的样式和手段，而我们过去的研究未免显得有点单调、乏味。

现实生活中发生的每一件事，从来都不是孤立自足的。

它所蕴涵的意义，也非仅仅依靠自己能够解释清楚的。

一个事件的意义，必须与其他事件联系起来予以考究，才能得到充分的说明。

只有这样，中国法律史的研究才能真正深入下去，才能确实丰富起来。

因此，我觉得，对个案的“凝视”，对个案的“深描”的研究方法，是非常具有学术价值的。

本研究课题主要选取了自1912年至1949年间江宁地方法院的刑民案卷以及当时的司法行政档案。

当然，必须指出的是，中国是一个地域差异极大的国度，因此对江宁县法院司法诉讼档案的研究未必能揭示出中国基层法律运作的所有情形。

但作为民国时期的首都，江宁地区的司法运作状况或许能在一定程度上代表着当时中国社会法律运作的整体态势。

民国初期，以孙中山为大总统的中华民国临时政府为了改良传统社会所遗留下来的种种陋习，公布了一系列有关社会改革的法令，以倡导进步风俗习惯，振奋民族精神。

在1912年2月，蔡元培、宋教仁、唐绍仪等人在商议组织“社会改良会”时，提出了“以人道主义去君权之专制，以科学知识去神权之迷信”的社会改良方针。

不久，在公布《社会改良会章程》时附有36条社会改革主张，其第二条、第五条即分别为“不置婢妾”、“实行男女平等”。

章程归章程，到了现实中又是另一种情形。

1926年潘光旦通过上海《时事新报》做了一项社会调查，尽管答卷百分之七十以上不赞成纳妾，他仍认为：“社会有强烈之多妻倾向，而欲推行严格之一夫一妻制，论理未尝不可通，论势则万万不可能”，主张提倡一夫一妻而容忍一夫多妻。

[2]换言之，传统社会的纳妾行为在民国时期仍然存在。

传统法律文化具有历史惯性，对它的改变都会充满斗争和痛苦。

正如有学者所指出的，“当西方挑战来临的时候，我们这个民族必须同时摆脱千百年来的业已根深蒂固的文化心理惰性和麻木愚钝的精神状态。

这是牢牢束缚着这个古老民族身上的双重精神羁绊，它们此刻已不仅仅是被动的历史的沉淀物，它们简直是一种活生生的强有力的幽灵和怪物，民族的求生意志将注定不得不与这些幽怪进行殊死的斗争。

这就决定了近代中国人走向世界的历程，比世界上任何古老的民族必然也同时是一个充满痛苦的内心冲突的、异常曲折艰辛的精神历程。

”[3]因为传统法律文化一旦形成，就具有其稳定性和历史惯性，甚至趋向于历史惰性。

它抗拒着变革，它源于特定地域人类的生活，流到现在，流向未来。

民国时期，传统的妾制受到了社会舆论界的广泛谴责，尤其是妇女团体，他们反对纳妾的运动可谓是贯穿了整个民国时期。

其实，早在清末之季，就有妇女团体提出纳妾的危害性。

《天津妇女改良会报》在《真光观》1911年第6期发表了一篇题为《论纳妾之非理及其遗害无穷》的文章，该文最后强调：“我们国若不改了这一夫多妻的制度，不用盼望有好的日子。

因为这件事，是伤天理拂人情，阻人文明的进步，多传生劣种，不过多给人家预备当奴隶的材料罢了。

如今我们妇女改良会，最要紧的先讲明了这一个大孽根，叫人知道上天生人的原理，本应该是一夫一妻，然后继能夫妻和睦，家道兴隆，子孙贤明，各得其正。

”[4]到后来，妇女运动上升到影响国家立法的层面，号召以法律的手段来禁止纳妾行为。

1922年，女子参政同盟会在南京成立，通过十一条政纲，其第五条即“实行一夫一妻制”。

[5]该年7月，以周敏为首的北京女子高等师范学校学生创立“女权运动同盟”，其纲领中就有提到，建议在当时的刑法典中增加“纳妾以重婚罪论”的条文。

[6]一、南京国民政府时期的纳妾行为与重婚罪（一）纳妾行为不属于重婚罪的规制范畴（1928-1931年）1927年4月，南京国民政府建立，即开始着手刑法典的制定工作。

该政府的第一部刑法典（史称1928年《刑法》）于1928年3月10日公布，并于该年9月1日起施行。

1928年《刑法》第254条规定：“有配偶而重为婚姻，或同时与二人以上结婚者，处五年以下有期徒刑。

”那么纳妾行为在司法实践中是否属于重婚罪的范围呢？以“匡成道重婚案”为例，申请人匡高氏因起诉被告人匡成道重婚案不服江宁地方法院检察官于民国十八年（1929年）六月十八日所做出的“不起诉处分”决定，申请再议，经江宁地方法院首席检察官审查处分如下：“本案被告匡成道，应否构成重婚罪责，当以后娶之易张氏，是否系妻系妾为断。

……是匡成道对于易张氏既非正式婚姻，已难指为重婚，即就匡高氏之供词而论，亦称没有婚书，□该被告所娶易张氏，既不能证明确系为妻，尤与重婚之要件不符。

”[7]以“蒋嘉霖重婚及遗弃案”为例，申请人蒋徐氏因起诉被告人蒋嘉霖重婚及遗弃案不服江宁地方法院检察官于民国十九年（1930年）四月十六日所做出的“不起诉处分”决定，申请再议，经江宁地方法院首席检察官审查处分如下：“据蒋吴氏供□，蒋嘉霖同查重婚罪系有配偶之人而另□他人正式结婚者为成立要件。

蒋嘉霖纳吴氏为妾，并未举行正式结婚之仪式，显不构成重婚罪名。

”[8]从上述案例中我们可以看出，司法实践中，纳妾是不构成重婚罪的。

因为重婚罪的构成要件是再娶一个妻子，而非“妾”。

纳妾既非“娶妻”，自然不算重婚。

于是当时的男子可以随意娶妻，只须该女子未婚即可。

如果遇到原任妻子控告其重婚罪，则以“纳妾”之名规避之。

这样的话，法律就无从对男子的纳妾行为加以处罚，这就从另一个层面上放纵了男子的纳妾行为，肯定了其行为的合法性。

（二）婚姻仪式成为重婚与否的标志（1931年以后）南京国民政府成立后，陆续发布民法典各编，总称为《中华民国民法》。

其中《亲属编》于1930年12月26日公布，从1931年5月5日起开始施行。

以1931年《中华民国民法亲属编》施行为界，民国的家庭婚姻法可分为前后二期，前期以《民律草案》、大理院判例及大理院解释法律文件作为判案的依据，后期以《中华民国民法亲属编》作为判案的依据。

该《亲属编》第982条规定：“结婚应有公开之仪式及二人以上之证人”。

第988条规定：“结婚有左列情形之一者，无效。

一、不具备第九百八十二条之方式者；……”而纳妾通常都是没有仪式的。

司法院民国二十年（1931年）院字第647号解释到：“娶妾非婚姻，不能为离婚之原因。

”而同年院字第609号曰：“娶妾如经正式结婚之仪式，即应构成重婚罪。

”[9]适用第982条的法官们只关注婚礼的证明，至于婚礼的简易抑或复杂程度，则无关紧要。

正如司法院在1933年的解释中所阐明的：“民法第九百八十二条所谓结婚公开之仪式，无论依旧俗新式，均为一般不特定之人所共见，即为公开。

至于证人虽不必载明于婚书，但须在场亲见，而愿负责证明者已足。

”[10]换言之，举行婚礼通常是在法律上认可婚姻关系的一个前提，但它实际上已成为结婚的唯一形式要件。

纳妾只要未举行正式婚姻仪式就不属于重婚罪所要求的结婚，不符合重婚罪的成立条件。

以“彭吉夫重婚案”为例，申请人彭刘氏因起诉被告人彭吉夫重婚及贩土案不服江宁地方法院检察官于民国二十年（1931年）九月十二日所做出的“不起诉处分”决定，申请再议，经江宁地方法院首席检察官审查处分如下：“查申请人彭刘氏，系被告彭吉夫之妻，因彭吉夫另娶妾钱氏，遂诉其重婚及贩卖鸦片烟土等情，既经该院检察官讯明娶钱氏，并未举行婚姻仪式，自不构成重婚要件。

”[11]以“李春森重婚案”为例，申请人于士贞因起诉被告人李春森重婚案不服江宁地方法院检察官于民国二十一年（1932年）七月三十日所做出的“不起诉处分”决定，申请再议，经江宁地方法院首席检察官审查处分如下：“该被告果聘申请人为正室，□并未举行结婚仪式，核与重婚罪构成要件不相符。

” [12]以“夏少泉等妨害婚姻案”为例，再议申请人万信一因起诉被告鲍淑华妨害婚姻案不服江宁地方法院检察官于民国二十八年（1939年）四月七日侦字三九一号所做出的“不起诉处分”决定，申请再议，经江苏省高等法院首席检察官审查处分如下：“虽男媒郑万氏谓于去年十月初九日结婚拜堂的，而女媒徐宗华则谓没有结过婚送贴的，并送十块钱压帖约完今年二月里结婚的云云。

证以鲍淑华于正月初八日即行逃出，其未与万信一结婚，已彰彰明矣。

万信一于本年三月二十七日在侦查庭亦曾供称，没有拜堂就是妈妈糊糊算了等语。

更足证明确未正式结婚，既未正式举行一完之结婚仪式，何能以妨害婚姻令负刑事罪责。

”[13]和以往判定重婚罪是以娶的妻还是妾作为罪名的成立标准不同，在以上两起案件中，检察官只提到婚姻仪式举行与否是重婚罪的构成要件，并没有将再娶者是妻还是妾作为判定重婚罪的依据，纵使娶的是妻，如果没有举办婚姻仪式，那也不能构成重婚罪。

这些足以说明当时的司法实践者已将婚礼作为了决定婚姻之法律有效性的唯一标准。

二、南京国民政府时期的纳妾行为与通奸罪纳妾行为在刑法上虽然不构成重婚罪，但在当时民法亲属编施行后，即规定不得以纳妾为缔结契约之目的，如有此行为发生，即视为与人通奸，①则归入刑法对通奸罪的规制范畴。