员工旷工的法津认定及处理

一，如何认定旷工
旷工几乎被所有的企业认为是严重违纪的行为，在原来的《企业职工奖惩条例》中明确规定了劳动者连续旷工超过15天或者一年内累计旷工超过30天企业可以解除劳动合同，但是在《企业职工奖惩条例》2008年1月被废止后，企业可以以旷工为由解除劳动合同就失去的法律依据。

劳动合同法第39条第2项规定“劳动者严重违法用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，因此，很多企业都将旷工几天以上认定为严重违纪的行为之一。

律师认为，旷工应当具备以下三个条件：第一，没有按照用人单位规定提供劳动；第二，没有正当理由；第三，没有经过用人单位同意。

二，企业能否以考勤表作为员工旷工的证据
在很多案件中，经常有企业依据考勤表，比如打卡记录等，作为企业认定员工旷工或者扣发工资的依据，由此劳动者与企业产生争议。

劳动者往往提出，用人单位的考勤记录未经本人签字确认，系用人单位单方制作，不能作为认定旷工的依据。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议，用人单位负责举证。

”因此，如果用人单位以劳动者旷工为由与其解除劳动合同，用人单位应对劳动者旷工负有举证责任。

很多用人单位提交的考勤记录要么是自己的单方面制作的考勤，没有劳动者的签字确认；要么是电子打卡记录，对于电子打卡记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条的规定，“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。

提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。

”因为用人单位很难提供计算机数据的原始载体证明其向法院提供的打卡记录与原始记录一致，因此，法院难以依据没有经过劳动者确认的考勤记录作为证明劳动者旷工的证据。

三，门禁卡记录能否视为考勤
门禁记录是劳动者出入公司的记录，仅仅是作为是否到公司上班的一个参考，具体证据效力应当根据具体情况判断，单凭门禁记录不足以认定旷工。

首先，门禁卡仅仅是公司防止员工以外的闲杂人等随意进出之防盗保安措施之一，而并非用做员工的考勤依据；纵使员工10人一同进出公司门口也只须要一位刷卡开门，因此其余九名员工并不会有该次门禁刷卡记录。

其次，如果员工职等较高，下级员工或者下属上下班时基于礼貌抢先替上级刷卡也是情理之中的事情。

再次，公司如果以门禁卡作为考勤记录并以此为惩罚员工旷工之依据，则应当事前制定相应的书面规章制度，并公示或者告知员工。

四，用人单位如何处理员工的旷工行为
正如向咨询问题出现的情况那样，如果员工无故旷工，用人单位以员工旷工数天构成严重违纪与员工解除劳动合同。

员工不服企业的处罚发生劳动争议，如果员工不认可企业提供的未经员工签字确认的考勤记录，不认可自己的旷工行为，企业很有可能将承担败诉的风险。

那么，企业对于员工的旷工行为该如何进行处理呢？律师认为企业应有充分的法律依据和事实依据。

法律依据：
1，企业应具备规范的考勤制度。

用人单位应当将考勤制度与职工协商制定，经过民主讨论规定，并将考勤制度公示、下发，明确告知劳动者考勤的方式及与之配套的奖惩制度。

律师建议用人单位将考勤制度作为劳动合同的附件，在签订书面劳动合同时即与劳动者协商，经劳动者签收确认或者将含有考勤制度的员工手册交由劳动者签收确认。

2，企业应建立科学合理的考勤方式。

目前用人单位普遍采用的考勤方式为考勤机考勤，即用打卡或验证指纹的方式记录劳动者的上下班时间。

采用这种考勤方式虽然简便快捷，但由此产生的考勤记录仅为用人单位单方制作，发生纠纷时，劳动者往往对未经本人确认的考勤记录不予认可。

建议用人单位在设计考勤方式时，应引入劳动者确认的环节，如各部门在
向单位人事部门提交本部门劳动者的考勤记录前，应先经劳动者本人的签字确认。

事实依据：
1，收集员工旷工的其他有效证据。

除考勤记录外，企业还应收集其他能证明员工旷工的证据，比如企业内部的视频录像，还有企业人事职员可以与员工进行电话沟通，说明是什么时间，询问员工不来上班的原因，既表达出对员工的体贴，又了解员工不来上班的原因，当然要注意进行电话录音。

2，为了强化证据，企业还可以增加一个督促回岗程序。

企业可以向劳动者发出书面通知（邮寄），表明员工已经有多少天无故未到岗上班，限定员工在某个时间内回公司报道，否则将按旷工处理，公司将依据规章制度某某条与其解除劳动合同。

3，最后是解除程序。

用人单位在具备以上条件时，就可以向劳动者发出解除劳动合同通知书了，但是要注意，首先在解除劳动合同通知书中，一定要注明劳动合同解除的理由，即是以旷工解除劳动合同；其次要将解除劳动合同通知书送达至劳动者。

根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）规定，送达应首先采取直接送达，本人不在的，交其同住成年亲属签收。

直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。

只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。

自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。

能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

如何完善企业的考勤以预防和处理劳资纠纷？
对于没有考勤卡的企业，应当建立考勤卡，那么，是不是只要有考勤卡，企业的考勤就合法了，就能够完全避免被恶意职工进行讹诈了呢，答案是否定的。

企业的考勤卡，一般的来说，分为三种情况，
第一种情况是企业列出一个表格，职工在表格上进行签到，有些企业直接在表格上让职工写明上下班的时间，有些则是直接打对号或者错号来确定是否正常上下班。

第二种情况是打卡机的考勤卡，很多企业在考勤制度上是利用打卡机进行打卡，职工每天上班的时候，将卡片插入打卡机中打卡，下班的时候也打卡。

第三种情况，也是许多企业经常使用的打卡方式，就是电子打卡机，也叫指纹机，就是将企业职工的指纹输入电脑，每天上下班的时候，通过指纹机确定考勤情况。

当然，还有其他情况的考勤，在这里，我就不一一列举了。

那么，针对这三种情况的考勤，都有哪些缺点呢，我们企业应当注意哪些问题呢？
1、针对通过表格制作考勤表的情况，笔者曾经代理过类似的案件，其中，职工如果认为该考勤记录不利于自己的时候，第一点提出的异议就是，企业向法庭提供的考勤记录并不是原始的考勤记录，在这种情况下，法庭就会要求企业提供证据证明这种考勤记录是职工上班时的原始考勤记录，但是，一般的企业无法举证，原因在哪里，很简单，就是考勤记录上面职工的签字不是职工个人所签，针对这种情况，防范的措施也就很明了了，就是企业一定要让职工自己在考勤记录表上签字，而不是企业的人力资源部门为了方便同意签署。

2、针对考勤卡，也就是通过打卡机打印的考勤卡问题，企业应当注意哪些问题呢？
笔者曾经代理过一个60位职工集体申诉企业的劳动争议案例，职工在向劳动局提起
仲裁的时候，还没有向企业提出辞职，并且在仲裁过程中仍旧上班，由于涉及到集体诉讼，是非常敏感的，所以，我们处理起来非常慎重。

职工索要的就是加班费。

事实上，每个职工都有考勤卡，如果根据考勤卡，职工索要的加班费就非常少了，但是，在庭审过程中，职工提出，对于企业提交的打卡的考勤卡，职工全部否认是职工本人的原始考勤卡，该考勤卡，是企业伪造的考勤卡，并在法庭上口口声声说要追究企业提交虚假证据的伪证责任。

事实上，职工心中也非常明白，那就是职工本人的考勤卡，只是，考勤卡上面的签名并非职工个人的签名，于是，职工就开始否认考勤卡的真实性，而作为法庭来说，如果企业不能够提供证据链完全合法的证据，将承担举证责任不能的后果，庭审以后，我们与仲裁员进行交流，仲裁员笑了，他说，我们也明明知道你们提交的考勤卡是职工本人的考勤卡，但是，法庭讲究的是证据，我不能凭借感性认识来裁定案件，只能通过证据来判决案件，你们最大的缺点就是，没有让职工自己在考勤卡上签名，如果该考勤卡上的签字是职工个人签的，那么，作为职工来说，他们再否认，就没有依据了。

虽然这个案件过程中，在庭审时职工否认考勤卡的问题，但是，职工心里也明白自己的出勤情况，后来，该案件就依据考勤卡的出勤情况调解解决了，通过这件案件，相信各位读者也知道应该怎么避免风险了。

有的企业就问了，我们的企业属于卖场，考勤卡职工随时可以打卡，特别是有些职工，下班后根本不走，或者，本来在正常的工作时间内就可以完成的工作，非要拖到下班以后，针对这种情况，企业第一不能每天都看着，第二，有时候职工主动延长工作时间，作为企业还不好明说，怕影响了职工的积极性，象这样的情况，企业应该怎么办呢？
对于上述情况，相信不止一家企业有过类似的感触，我也曾经就这个问题与深圳市某劳动争议仲裁委员会的仲裁官聊过，他说了一种方法，虽然不太光明，但是也属于没有办法中的办法。

对于考勤卡来说，一般企业不会考虑职工上班的时间，即使在法庭庭审中，一般法官也不会对于职工早到企业认定为加班，主要是职工到了下班时间没有下班的，法庭会认
定为加班。

该仲裁官提出的方案是，在上班的时候，企业让职工打卡，打完卡以后，企业将考勤卡统一收起来，在下班的时候，不再由企业职工去打卡了，而是企业的人力资源部门在下班到点时统一打卡，证明职工都是按时下的班，不存在加班的情况。

这样就能够避免职工恶意延迟加班的情况出现了。

但是，这种情况，对于职工来说，是非常反感的，作为企业，应该慎重使用，如果使用这种情况，企业应当做好职工的思想工作。

有的企业会问，如果真的按照这种情况，职工真的需要加班的情况应该如何处理呢，我建议，该企业打卡的，还是由企业打卡，如果职工真的需要加班，就应该向职工下达加班通知书，该通知书一式两份，企业与职工各一份，如果职工个人需要加班，那就是要职工提交加班申请，企业与职工各一份，作为职工加班的依据，企业根据加班通知或加班申请向职工发放加班费。

3、针对第三种考勤情况，那就是电子指纹考勤，作为企业应该怎办？
前两天，在劳动争议仲裁委员会，我就代理了一个类似的案件，结果，企业非常的被动。

该案件的职工仲裁企业，要求支付加班费。

该企业实行的就是指纹打卡机。

在庭审中，我们提交了指纹打卡记录，职工当庭就否认了打卡记录的真实性，理由主要是，该考勤记录不是真是的，虽然案件最终调解解决，但也足以看到，电子指纹考勤的弊端。

那么，都是有哪些弊端呢？
首先，在庭审过程中，企业需要举证证明职工的出勤情况，那么，企业不可能把电脑搬到法庭上，即使搬到法庭上也没有用，因为法官无法入卷。

其次，指纹机因为与电脑相连，而电脑都在企业，作为企业，完全可以修改电脑中的考勤记录，就像是复印件一样，指纹机可以修改，那么，在法庭上，只要职工提出企业修改了考勤记录，如果企业提供不出相反的证据，该指纹考勤记录就不能作为有效证据来使用了，
企业肯定就要承担不利后果了。

再次，由于指纹机的打卡记录可以更改，不能保证内部职工与提起仲裁的职工之间联合更改考勤记录的嫌疑，一旦存在上述情况，企业就非常被动了。

针对这种情况，企业应该怎么规避呢，我的顾问呢单位一般采取的方式是，第一，最好更换成打卡的考勤记录，第二，如果更换比较麻烦，那么一定要在每一个月底制作工资表之前，将指纹考勤记录打印出来，让职工在上面签字，确认自己的出勤情况，这一点非常的重要，希望企业能够引起足够的重视。

第三，仅仅职工在考勤记录上签字是不够的，如果想让你的考勤没有漏洞，最好的办法，是让职工在考勤记录上签字的同时，确认该月加班的情况，对于加班情况，一定要明确到延时加班多长时间、双休日加班多长时间，法定节假日加班多长时间，只有这样的考勤，才是比较完善的考勤。

针对指纹考勤无效的情况，我们还可以参考一个网上刊登的案例：
基本案情廖女士2003年9月6日入职某外资投资公司工作，任业务部门业务员。

双方签订了为期5年的劳动合同，合同的期限从2003年9月6日起至2008年9月6日。

2005年8月，投资公司以廖女士连续旷工5天，严重违反劳动纪律为由解除了与廖女士的劳动合同。

廖女士认为自己并不存在旷工行为，公司解除她劳动合同没有事实依据和法律依据。

交涉无果，廖女士向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求裁令公司撤销解除行为，恢复双方的劳动关系，并支付她从解除合同之日至仲裁裁决生效之日的工资。

公司抗辩称，公司《员工手册》及《考勤管理规定》上都明确规定，连续旷工5天即可解除劳动合同，廖女士之前也是知晓此规定的，而廖女士却无视公司规定，连续旷工5天以上，故公司根据规章制度解除劳动合同的决定是合法有效的。

公司提供了廖女士的电子考勤记录，证明廖女士连续五天旷工的事实。

但最终仲裁委员会经过审理支持了廖女士的仲裁请求。

同年11月9日，公司不服仲裁裁决向人民法院起诉。

案例分析本案是一起用人单位解除劳动合同的纠纷，在这类案件处理中，我们必须注意的是员工是否具有符合解除条件的行为，用人单位是否有足够的证据证明该行为确实存在。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已明确，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位解除劳动合同而发生的争议，由用人单位负举证责任。

本案是由公司解除与廖女士的劳动合同而引发的，因此，公司必须提出证据证明廖女士存在连续旷工5天的行为，且该行为已经达到了解除条件。

在本案审理中，公司提交了廖女士签名确认的《员工手册》及《考勤管理规定》，证明员工连续旷工5天，即被认为严重违反规章制度，公司可解除劳动合同。

对此两项规章制度廖女士并无异议。

那问题的关键就落在公司是否有充分的证据证明廖女士存在旷工行为。

对此，公司提交了《考勤管理制度》规定及廖女士的电子考勤记录。

其中，前者规定“考勤统计以电子卡钟记录为准，忘记刷卡时应及时知会人力资源部”。

公司提供的电子打卡机记录显示，张女士在2005年8月15日和19日没有出入公司记录。

庭审中，廖女士否认了此考勤记录的真实性，提出公司完全可以篡改此电子考勤记录。

计算机数据作为证据形式之一已为我国法律法规所确认，但由于此类证据的物质依赖性及可改变性，因此作为证据的计算机数据时必须同时结合其他证据证明其本身形成过程的客观真实性及内容的客观真实性。

否则，一般很难单独作为认定案件事实的依据。

本案中，该公司仅仅出示了一份打印的考勤记录清单证明廖女士的旷工行为，虽然该清单显示廖女士连续5日没有考勤记录，但公司并不能证明该清单确实是电子卡钟的记录，而不是用电脑另行打印的记录，廖女士对该记录清单也不予承认。

对于裁判者来说，该清单的真实性无法确认，而公司又没有提交其他证据印证，仅以一份不能确认真实性的所谓电子卡钟考勤记录认定廖女士旷工，显然证据不足。

庭审举证法院开庭审理过程中，廖女士提供了劳动合同及公司解除劳动合同的电子邮件。

公司提供了《员工手册》、《考勤管理规定》、电子考勤记录清单。

判决结果法院未支持公司的诉讼请求，判决公司恢复与廖女士的劳动关系并支付解除至判决生效之日的工资。

相关规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。

提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。

提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

”
通过该案例，就可以明确看出，指纹考勤如果没有职工的最终确认，将很难作为企业的证据使用，由此，就为企业的用工制度带来了巨大的风险。

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