行政机关与第三人共同致害的责任分担

行政机关与第三人共同致害的责任分担作者：张亮摘要: 以公法为中心所构筑的行政法体系并不完美。

在行政机关与第三人共同致害的案件中，所产生的混合责任方式在《国家赔偿法》中未予明确，但该类案件在行政实务中层出不穷；对此，法院的审判实践以及最高人民法院所创制的司法解释，实质上都隐含了对相关民法规范的准用。

通过对“黄玉河案”的分析与展开，可以明晰，在处理公私主体共同致害的案件时，若无从适用国家赔偿制度的相关规范，且基于法益基础与规范基础的考量，可以准用相关民法规范，以积极实现权利救济与法制完善；在实体法上厘清责任分担的同时，仍需区别公私法之间诉讼程序差异。

关键词: 共同致害准用民法规范行政赔偿行政附带民事诉讼一、问题的引出某日上午，第三人董亚臣（以下简称第三人）在自家开荒的农地里烧秸秆，随后引发火灾，被告图们市林业局防火办（以下简称被告）接警后立即组织人员前往灭火，明火很快被扑灭。

在清理余火期间，被告指定4名工作人员看守火场，其余人员赶往邻镇救火。

大约过了10分钟，留守人员给森保大队打电话让其带走第三人，森保大队人员问明情况并简单看了火场后，带第三人离开，4名留守人员也同时离开。

当日下午，被告又接到该地火警电话。

后经鉴定，第二次起火是由于第一次明火扑灭后，火场无人看守，余火死灰复燃引起，第二次火灾烧毁原告黄玉河（以下简称原告）承包果园中的1134棵果树。

被告后作出《不予赔偿决定书》认定：1.被告已经对责任主体作出了决定，认定第三人承担失火责任，原告承担防火责任；2.救火队没有留人看守现场的义务，看守火场是果园承包人应尽的义务。

原告不服提起国家赔偿诉讼。

[1]该案经一审二审，最终法院认为，被告作出的《不予赔偿决定书》认定事实不清，适用法律、法规错误。

本案是行政赔偿诉讼，原告要求被告赔偿全部直接和间接损失的请求于法无据。

根据被告与第三人对造成原告财产损失的过错程度、赔偿能力，并结合原告生产、生活等实际情况，确定被告承担原告直接财产损失80％的国家赔偿责任，即14768元。

本案判决的结论基本正确，但是对请求权基础以及公私主体共同致害的责任分担问题的具体论证过程有所欠缺。

本案裁判要旨指出：“行政赔偿案件中，在行政机关与侵权的第三人存在混合过错的情形下，[2]人民法院可以根据原告的诉请对侵权第三人的责任一并作出判决。

行政机关的赔偿责任应根据其过错程度确定，赔偿范围原则上应限于直接财产损失。

”在一定程度上提炼和抽象了该案例的创新路径，对行政法案件准用民法规范的理论有所推进，也就是说，虽然行政机关与第三人的行为构成侵权已无疑义，但是由于行政侵权适用特定的国家赔偿责任，该多因一果的侵权事实分别产生了公法请求权与私法请求权，两种责任后果的结合并非简单的两两相加，而是一种密切相关的混合状态。

对于这种公私混合责任方式，我国《国家赔偿法》并无明确规定，如何解释两种性质不同的行为结合、相关责任分担以及救济程序之选择，并且在既定制度框架内解决上述问题，为该类型案件的司法实践作出规则示范，是该案的意义所在，也是本文的理论目标。

二、行政赔偿案件中准用民法规范的法益与规范随着多元社会的深化发展，民法规范是构成行政法的法源之一，越来越为学界及实务界主流所接受。

通过法律明文授权将某法定案例类型的规定，转移适用于另一类型之上的准用技术，可以减少繁琐的重复规定或避免挂一漏万，是民法规范补充行政法不足的一种重要方法。

在处理行政事务过程中，应当先予探寻、解释行政法本领域内的规范，若无从适用则转而寻求相关领域之规范。

在此过程中，首先应当遵循行政法之基本原则，如依法行政原则下，不得扩张行政机关之法外权限或者豁免法定之职责；其次，针对关联规范，须确认民法或公法之间是否存有相同或类似之“利益状态”，[3]如行政赔偿责任与民事赔偿责任共同指向何种法益客体，依民法规范作出评价是否可能损害公益等。

若能满足上述推理，民法规范在行政法领域就存在准用余地。

（一）准用之法益基础我国《宪法》第41条第5款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

”该条款为公法请求权之基础，旨在明确，公法行为构成的侵权与私法侵权一样，公民可得依法请求损害赔偿。

而《国家赔偿法》将行政侵权的构成要件进行重构，以区别于民事侵权，受害人只能针对法定侵权情形、依特定程序向行政机关进行主张。

归根结底，这种对公法责任主体的特殊规定，是为了合理限缩国家赔偿的范围，保障公民获得必要的“损失填补型”救济，有学者形象地称之为“不可不赔，不可多赔”。

[4]但是，就制度的价值取向而言，《国家赔偿法》与《侵权责任法》是高度一致的，核心在于通过损害填补来修复民事权利，至于与“保障公民享有依法取得国家赔偿的权利”并列的“促进依法行使职权”，其实只是权利修复功能的反射。

一方面，《国家赔偿法》只着墨于行政违法后的权利修复，判断行政行为的合法性并非其规范内容。

另一方面，国家赔偿制度只通过追究赔偿责任来间接促进行政机关依法行政，与行政诉讼制度对行政违法的直接评价有所区别。

因此，行政侵权责任与民事侵权责任具有共同指向的法益客体，在请求权基础上也存在两者共同关联的民法规范。

[5]此外，从比较法而言，各国的国家赔偿法之所以在性质上存在公法说与私法说之争，主要在于立论观点不同，公法说着眼于“公权力作用”，私法说侧重于“损害赔偿作用”，但是两者对于私权保障的指向是殊途同归的。

[6]大陆法系国家中，无论将国家赔偿制度视为公法抑或私法，国家赔偿制度准用民事规范的做法都是存在的。

[7]（二）准用之规范基础与“类推适用”的法技术不同，“准用”应当有实定法上的明确指引，因此国家赔偿制度置于侵权法体系中是怎样的地位，如何准用关联的条款，需要依循具体的规范脉络。

追本溯源，我国国家赔偿制度的宪法根基自建国始一直存在，但彼时规定的救济制度根本无从落实，如章剑生教授所言，“以相关法规有过国家赔偿的规定为由来衍生我们的国家赔偿法史，从规范意义上说是成立的，但是，这样的法律规范并没有多大的现实意义。

”[8]直到1986年的《民法通则》第121条才真正使这一制度得以实现，系将行政赔偿责任作为一种特殊的民事侵权责任对待。

在当时，由于观念上的桎梏，该类案件数量必然不多，但是民事诉讼程序审理行政赔偿案件的操作性已经不存疑问。

[9]1989年《行政诉讼法》第9章单列“行政侵权赔偿责任”，行政赔偿自此在诉讼法层面进入公法体系。

但是，当时并没有国家赔偿制度的实体立法，因此法院在审理相关案件时依然适用民事规范。

[10]1994年《国家赔偿法》颁布实施，国家赔偿制度完全从民事制度中分立出来。

对于该法与民事侵权法的关系，公法学者认为，“国家基于限制赔偿责任的考虑后的选择”、“在法律效力上，《国家赔偿法》实施之后，《民法通则》第121条应自动失效”。

[11]但是，私法学者则认为，“我国目前的侵权特别法主要表现为民事法律中的侵权法规范，《国家赔偿法》为单行的侵权特别法。

”[12]应当说，在国家赔偿制度无法自给自足的情况下，有无必要人为地割裂国家赔偿法与普通侵权法的学理与规范沟通，是存疑的。

[13]当然，曾作为国家赔偿法渊源的民事制度，也仅具有立法资料的意义，现时问题仍需在既定规范框架下解决。

虽然我国《国家赔偿法》中没有对援引或参照民法规范作直接规定，但是依《侵权责任法》的指示，可以推出行政赔偿责任准用民法规范。

《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

”该条作为民事权利保护以及侵权责任请求权的统领性规范，明确了任何侵害民事权利的行为原则上都应受《侵权责任法》调整。

同时，结合《侵权责任法》第5条的“指引性条款”：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。

”可以涵盖《国家赔偿法》在内的其他涉及侵权责任的法律，为我国侵权法体系的脉络展开预设了制度框架。

据此，《侵权责任法》、《国家赔偿法》以及其他规范得以联结为我国侵权法的完整体系。

事实上，由于《国家赔偿法》规定的法定赔偿情形有限，若干职务侵权行为、[14]强制免疫、[15]公物维护[16]等行政义务履行引起的争议，在我国仍被归入民事诉讼途径。

三、“黄玉河案”之演习及相关行为类型理论之展开（一）“黄玉河案”之演习从逻辑上而言，公法主体的赔偿责任仍以公法规则优先调整，进而在保护国库的基础上，实现矫正正义与权利保障。

但在公私主体共同致害的情形下，这种公法责任并不是独立的，因此处理行政案件中发现国家赔偿制度无以适用相关规范时，可以准用民事侵权法的相关规定。

下面以“黄玉河案”为例，尝试民法规范准用的分析方法。

在该案中，责任结构可以分解为侵权行为的成立，对损害结果的共同作用，混合责任划分，在各个阶段应适用不同的公私法规范。

首先，应当判断侵权行为是否成立。

一方面，被告应否承担行政赔偿责任需依《国家赔偿法》中的构成要件。

但是本案裁判要旨指出的“过错”是否突破了行政赔偿责任的构成要件理论？本案中，已查明第二次火灾原因系第一次火灾扑灭后的死灰复燃。

这里的“过错”，系指行政机关违反忠于职守的一般公务员的注意义务，不同于侵权法上所说的一般人应尽之注意义务。

[17]依《森林防火条例》第39条的规定，被告作为特定职权主体，负有法定的灭火义务及附随的注意义务，在明火扑灭后未经查验火场便撤出看守人员，显属“未严格履行法定职责”。

进而，被告失职导致的第二次火灾造成了原告的财产损失，行政违法与损害事实存在因果关系，因此构成行政侵权，原告依《国家赔偿法》第3条第（4）项与第36条第（8）项，可以向被告主张行政赔偿。

另一方面，第三人的侵权行为是否成立则依《侵权责任法》中的构成要件。

本案中，两次火灾的事实原因均为第三人首次失火行为，可见“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者。

”[18]火灾报警后，灭火义务由法定主体共同分担，而非转移。

在火灾完全扑灭前，第三人作为直接侵权人始终不能推卸危险消除之义务。

因此，第三人行为与原告财产损失仍有因果关系，对原告构成侵权。

其次，需要判断行政侵权行为与第三人行为是否形成对损害结果的共同作用，需要判断行政侵权行为的介入有无阻断第三人行为的因果关系。

在审判实践中，对于多因一果普遍适用相当因果关系说，[19]“当损害结果是多种原因导致的，可以根据行政行为作出时一般社会经验和知识水平作为判断标准，认定导致损害后果的…实质性要素‟、…适当性要素‟或者…相当性要素‟。

”[20]若因果关系被阻断，则第三人不对原告构成侵权，由被告单独承担责任。

本案中，虽然被告履行职责不当是引起第二次火灾的直接原因，但被告的行政侵权行为并非原告损失的全部原因力，[21]既非独立于第三人的前行为，又无法单独造成最终的损害结果。