季卫东-法制重构的新程序主义之路

房地产价格的飙升 酿成金融困境 引发地方财政危机 城市化成本增大 在公开、透明、平等的话语空间里进行论证性对话和说服力竞争 以权利为尺度进行利害权衡和法律推理

在程序正义的视野里解决拆迁纠纷

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也谈程序正义与共同体道德

程序正义的两种模式

利己心模式

对公正的关心是与利己的人生观相联系的 公共选择 个人利益的长期展望 共感与集体同化 对程序公正判断的集体认同的影响 程序价值的社会化
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建设符合正义的社会的程序步骤

从改变不正义的状态着手－－张扬中立性原理

以经济中的不正当竞争为例说明 划分正义与不正义的具体标准

是否尊重公共规范，特别是法律？ 规则的适用是否公平？ 违反规则或不平等是否与一定的利益或好处有关

通过适度平等而接近正义－－导入权利论的语法规则

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改进程序设计的六个主要构成因素




新程序主义对中国社会与法制发展的特殊意义


在转型期推行程序治国的基本思路

从程序性共识到实体性共识
首先必须在没有共识的地方通过程序正义来达成共识，然后循此形成某种具有正当性的强制执行 机制。更准确地说，就是通过对“怎样作出决定”的程序共识来实现对“共同承认这样作出的决定” 的实体共识，并使这种作为民主决定和司法决定之结果的共识（而不是先验的共同体道德）具有强 制执行的力量，不容许混淆黑白的妥协，不容许反复翻案的缠讼，不容许以暗盘交易取代普遍合意。

集体价值模式


关于程序正义的社会心理

程序正义的涵意和文化影响 程序正义普遍化的四个重要变数

过程的控制 程序性公正的判断标准 结果的满足度 程序选择的偏好

程序正义本身的妥当性问题 从交涉和交换的角度观察各种程序（谈判、调解、民会式裁判、仲裁、审判） 当事人对抗主义与职权纠问主义这两大审判程序模式的比较
法制重构的 新程序主义进路
――怎样在价值冲突中实现共和
季卫东
上海交通大学凯原法学院
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切入点：价值的多元化与冲突

1990年代中期以后中国社会的结构性变化
利益集团的出现 价值取向的分歧 需要以多元化为前提重新进行制度设计


1990年代中期以后世界格局的结构性变化
文明冲突的预言开始酝酿自我实现 价值同盟主张的涵意 需要以多极化为目标推动国际秩序的重组

对程序治国思路的两点置疑及其回应



（１）在社会转型时期，所谓“日常”已经剧变，所谓“例外”层出不穷，正当程序的原理不 能应急，主权者的政治决断成为必然。 ⇒ 处理例外或者紧急事态固然需要当机立断，也需要临机应变，但并非可以把程序置之度 外。社会转型时期的特殊性只是把以程序限制权力行使的重点从事先监控变成事后监控而已。 例如为申诉者提供救济和矫正的不同程序性条件、加强司法审查程序的功能、设置宪法提诉程 序等等。在这里，程序构成媒介，发挥着防止制度碎片化的整合功能。 （２）正当程序的那个“正当”也是以价值共识为基础的，因此程序自身的正当化并不能通过 程序来自我实现。 ⇒ 正当程序的设计固然以一定的价值评估为前提，但关于正当程序的承认却完全可以基于 常识和公理作出。例如公共事务的处理必须公开进行、不同意见应该享有同等的表达权、任何 结论必须以充分的信息和论证为基础、少数服从多数、在公共事务之外的问题上尽量保护个人 的思想自由。在这里，程序生产结构，这些程序性原则正是决策机制进一步科学化、民主化的 基本内容。 其实这类置疑的不断出现只是证实了共识的裂变以及价值多元化已经到了怎样严重的程度，同 时也证实了执政正当化日益成为关注的焦点，更证实了要不要把正当程序作为中国法治建设的 突破口这个问题的确是个值得反复探讨的真问题。

拆迁纠纷中的价值处理
城市化的效益－－功利主义思维 个人自由保障－－财产权神圣不可侵犯的话语 承认的政治伦理－－新条例草案中关于危房改造的被拆迁人90％以上同意条款以 及补偿协议生效的三分之二多数要件 不同利益集团的博弈和价值兑换－－听证会模式的程序指向


特定价值／目的优于程序正义的后果
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不同制度设计的公正体验

关于新程序主义的价值的若干说明

独立于实体评价的程序评价

现代程序正义的四项基本原则

正当过程 判断者中立性 决定的条件优势 行为和结构互动关系的合理化

扬弃形式理性和实质理性的反思理性 作为法律内在的道德的程序正义－－富勒的八条判断标准
当事人在法律武装上的平等 决定的参与 问责和说明义务 程序结果的执行力 对违背行为的威慑效果 异议的容纳和适当处理 中国传统法制的道德色彩和实质正义指向过于浓厚，所以法制改革的目标不得不反其道行之 应该通过中立性的程序来重建社会共识或者共同体道德 权力行使的任意性需要通过符合程序正义的制度安排来限制
1953－)
以道德为价值尺度推动共同体的复兴 通过参与政治克服“失重的自我”现象 共同体之间的理解和尊重如何实现？－－ 多元与公共的关系

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从关系的视点来观察目的和名誉， 中立的正义原理就会呼之欲出

亚里士多德的正义概念之构成
部分的正义： 社会中各种公平原理的实现 分配正义 调整正义
根据个人差异和能力差异分配 名誉和财富，容许结果不平等 无视个人差异和能力差异要求 算术平等，矫正数量的不均衡


强调实质性价值很可能导致什么样的结局？
在地方知识的层面上将促进向封建格局的回归和规范秩序的碎片化 在国家框架的层面上将助长围绕价值的战争的倾向以及保守性 在普世价值的层面上将诱发新型的全能主义

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处理价值问题的三种基本方式

功利主义－－波斯纳 (Richard A. Posner
1939－)

秩序良好的社会（well-ordered society） 不偏不倚（impartiality） 首尾一贯不恣意（consistency） 公正就是自由而平等的个人就社会制度的基本规则进行互相承认 “初始状态”－－排除力量对比关系影响的公正缔约环境 经过全体一致合理选择的正义原理的自我正当性

重新建构社会契约论




建立在反思均衡上的实质正义

John Rawls 1921-2002
就道德原理和道德判断进行反复的试错逐步达成合意 为排除偶然性的干扰而加以程序限制的非随机化合理性 两条正义原理（平等的自由原理以及注重最不利者和机会平等的有限调整原理）的旨趣


注意：这里强调的并不是合意本身，而是达成合意的条件 和手段以及强制的正当性根据 桑德尔解读罗尔斯正义论的结果指向思维的误区
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在正义概念内涵示意图中定位程序
正义（justice） 得其应得（giving
people what they deserve）
守法性（legality）
正统性
（legitimacy）
权利尊重
（respect-of-right）
定分止争
（justice as harmony）
公正
Fairness as legality & Respect-of-rights & Equality & Equity, etc.

按照公法规则的再分配：税收与财政预决算的审议 按照私法规则的再分配：民法的一般条款、契约的强制性条款以及诉权保障

兼顾私人选择自由和公共事务决定的宪政安排－－缔造法律共同体

对包括法规在内的一切违宪现象进行司法审查 把一切行使权力的活动都纳入程序正义的轨道
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感谢关注， 欢迎提问和批评！
Aristoteles BC384-322
全体的正义： 通过部分正义的实施而实现

注意：这里强调的不是“道德上的正当性”， 而是“复数当事人之间的正确的关系” 桑德尔解读亚里士多德正义论的两分法误区
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从契约局限性的视点来观察正义， 程序公正理应优于道德共识

罗尔斯正义论中的公正调整

正义的最低限度要求

以社会整体的财富最大化为价值尺度 通过成本－效益分析来测定财富 万能市场

自由至上论－－诺齐克(Robert Nozick
1938－2002)
注重个体价值：不能成为增进社会整体福 利的目标的牺牲品 强制劳动（征税）和强制再分配（最低层 保障）是危险的决定 最小国家


公德主张－－桑德尔(Michael J. Sandel
机会平等与结果平等达成社会所接受的均衡 网络社会的非对称化引起的平等悖论与对策 社会的不同发展阶段具有不同的调整方式 与产业社会需求对应：自由竞争的市场＋长期雇用的企业＋温情干预的政府 与后产业社会需求对应：事后确定责任＋最低限度保障 再分配的重要性


在中国实现正义的两组基本公式－－形成多元化、动态化的弹性结构
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正当过程
（due process）
中立化
公平（fairness
as equality）
道德化
配分正义 (distributive justice)
程序正义
(pБайду номын сангаасocedural justice)
平等 （equality）
均分正义 (egalitarianism) 6
程序正义优于特定价值才能共和
－－以拆迁纠纷解决方式为例