论行政规章在民事审判中的适用

论行政规章在民事审判中的适用

2009-12-28 10:法郎吉律师07:18 来源:

论行政规章在民事审判中的适用

内容提要：

行政规章已经在规范行政行为和实施社会管理方面，起到了无可比拟的作用。随着行政规章制定权的不断扩张，行政规章的内容也越来越宽广，许多行政规章更是将触角伸向了私权领域，而且，越来越多的法官将行政规章作为民事审判的依据，但法学界对此的研究却很少，最高人民法院对行政规章能否作为民事审判依据的态度也是模棱两可。那么，行政规章到底能否在民事审判中得到适用，如果能，它有哪些正当理由，又有什么样的阻力？笔者认为，从行政规章的法律属性、民事法源地位以及行政规章自身的价值和功能进行分析，行政规章应当在民事审判中得到适用，但从行政规章自身的瑕疵以及民事法源地位的限制进行分析，这种适用又应当是谨慎的，必须进行严格的审查。（正文字数为11000字）。

关键词：

行政规章民事审判法律适用正当理由阻力因素民事法源规章瑕疵法律冲突适用审查

在我国的成文法律体系中，行政规章的数量最多。这在西方国家也并不例外，正如王名扬先生所言，“在美国法律秩序的结构中，规章犹如汪洋大海，法律只是飘浮在大海中的少数孤岛”。[1]

在我国，行政规章已经在规范行政行为和实施社会管理方面，起到了无可比拟的作用。随着行政规章制定权的不断扩张，行政规章的内容也越来越宽广，许多行政规章更是将触角伸向了私权领域，出现了大量的私法性质的行政规章，比如司法部在1995年制定的《提存公证规则》和在2000年制定的《遗嘱公证细则》就是纯粹的民事法律规范。

而在司法实践中，也有大量的民事判决书适用了行政规章，不但基层法院在民事审判中适用了行政规章，最高人民法院也有适用行政规章的案例，比如最高人民法院在2000年终审“宏隆实业有限公司与上海铁路分局何家湾站等铁路运输合同逾期货损索赔纠纷一案”时，就适用了铁道部制定的《铁路货物保价运输管理办法》、《铁路货物运输规程》和《铁路货物运输合同实施细则》等行政规章。

然而学界对行政规章能否在民事审判中适用的研究却非常之少，司法部门对此的态度，也模棱两可。比如最高人民法院于2007年初发布的《关于民事裁判文书的若干规定》征求意见稿规定，民事判决书引用法律条文的范围为法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和司法解释，唯独没有行政规章。但在2000年10月召开的全国民事审判工作会议上所形成的司法文件中，最高人民法院对国务院部门规章在合同效力确认中的地位又没有完全否定，仍考虑到它的特殊性而留有适用的余地。

正因为有行政规章将触角伸向私权领域这种法现象的存在，而又几乎没有学者对行政规章能否在民事审判中适用以及如何适用进行系统

的论述，因此，在这方面存在理论研究的空白点，这也正是笔者对此进行探索的价值之所在。

现在的问题是，行政规章到底能否在民事审判中得到全面适用，如果能，它有哪些正当理由，又会有什么样的阻力，在适用时应当怎样对行政规章进行审查？

一、行政规章在民事审判中适用的正当性

（一）行政规章具有“法”的性质

1、行政规章应运而生

“权力制衡理论”是西方资本主义国家政府结构的基础理论，它的核心内容就是“分权”，即明确把国家权力分为立法权、司法权和行政权。权力分立理论的倡导者洛克和孟德斯鸠都反对立法权和行政权的合一，比如孟德斯鸠在《论法的精神》中就谈到：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”

[2]

然而，到了19世纪末20世纪初，资本主义生产方式从自由竞争发展为垄断经营，资本主义制度严重束缚了生产力的发展，周期性经济危机频繁爆发，导致市场失灵。一些经济学家便要求政府对经济进行干预，强调政府在调节和管理经济中的作用，政府干预主义便成了一个全新的经济理论。同时，政府的作用也发生了重大的改变，人民要求政府扮演以促进公共福利为目的的行政服务角色。

正是这些政府职能的扩张，意味着法律调整领域的拓展以及社会对法律需求的增大，社会对法律需求的增大马上暴露了早期宪政理论所确立的议会独占国家立法权的局限性，议会已难以应付社会对法律如此巨大而迅速的需求。而为了配合国家福利的推行，政府也需要从立法机关手中分得部分立法权。于是，行政规章应运而生，1887年在美国成立的第一个联邦独立管理机构“州际商业委员会”率先被授予广泛的规章制定权，从此，行政权力突破代议制政府传统的限制性原则的潮流很快在各国先后得以确立，而行政规章也逐渐成为政府进行行政规制的强有力武器。

2、行政规章的法律性质

（1）域外经验

对于行政规章的法律性质，有的国家承认行政规章同议会制定的法律具有同等的效力，有的国家则有选择地承认部分行政规章具有法律效力，但认为行政规章具有“法”的性质的属于主流观点。

以制定规章的权力、规章的内容和法律效果为标准，美国的行政规章可以分为实体法规章、程序法规章和解释性规章，其中实体法规章由于影响行政当事人的权力和义务，因此具有与国会制定的法律相同的效果。美国学者霍伯就认为，由制定法授权签发的行政规章属于立法之一种，联邦、州以及地方政府机构的各种规章具有法律拘束力，其地位在普通法规则之上。[3]施瓦茨则提到，“正如美国最高法院所指的那样，规章一旦颁布，它的所有内容就如同国家的法律语言一样有效。”[4]

在法国，国会所制定的普遍性规则称为法律，行政机关制定的普遍性规则称为条例。法律和条例的性质相同，只是制定的机关不同。[5] 日本的行政立法可分为法规命令和行政规则。所谓法规命令，是指行政机关制定的、关于行政主体和私人的关系中的权利、义务的一般性规范。所谓行政规则，是指行政机关制定的规范，但与国民的权利、义务不直接发生关系，即不具有外部效果的规定。前者具有法规的性质，法院应当予以适用。后者仅为内部规定，不具有法规的性质。[6] （2）我国对行政规章“法”性质的认定

我国学者对行政规章是否属于法律的争论，首先起源于《行政诉讼法》第52条和第53条的规定，这两条创造了新的法律适用方法，即人民法院审理行政案件，“参照”行政规章。正是这一“参照规章”的制度，令学者们对规章的“法”性质提出了质疑，即“依据”和“参照”是法律地位不同的两类标准，前者彰显了一种不可置疑的必然性，而后者则显示了由审判机关掌握的选择性。如果规章是“法”，但又不能作为审判依据，那就不是典型意义上或完全意义上的法，而是一种“准法”。[7]

直到制定《立法法》时，这种争论依然非常激烈。通常，全国人大及其常委会的成员反对立法权包括国务院部门，他们认为行政权将因此而广泛扩张。相反，来自国务院的人员支持立法权包括国务院部门，他们认为强大的行政立法权能够使政府有效地管理社会、经济和国家的其他领域。[8]

笔者认为，基于以下几方面的理由，应当认定行政规章具有“法”的