关于法律漏洞

法律漏洞的研究

1、问题的提出

我国法律在改革开放以后发展到现在，从整体上来说法律的体系已经比较完善。但是同发达国家相比，我国很多部门法之中还存在很多不尽不意的地方，同时法律体系自身所具备的开放性特点，也是的法律自身存在着不完善的情况，而且法律制定人员在制定法律时的知识和认知水平，使得法律条文本身存在对事物的规定的欠缺，使得法律在产生之初就广泛地存在漏洞。我国的法律部门和法律部门之间还存在很多法律漏洞，而且我国从传统的人治社会向现代的法治型社会的转变过程中，还需要很长的路要走。因此，法律漏洞的存在，是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。法律漏洞的问题是任何法治社会都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。法律上的漏洞为我国百姓的日常生活和执法部门的日常工作带来了很多的不便。如何发现法律存在的各种类型的漏洞以及采用何种方法对法律的漏洞进行填补，是我国目前阶段法律制定者急需解决的关键问题，因此对法律的漏洞进行分类定性并且制定相应的补救措施，是一个十分值得研究的方向，本文正是在这种情况下进行研究的。

2法律漏洞的相关概述

在阐述法律漏洞的概念之前，需要对法律漏洞和法外窨的概念进行必要的区分。法外空间指的是不需要法律所调整的社会感情，这种社会感情是根据人的自然行为而产生的。比如每个人的所产生的亲情或者每个人的恋爱关系等。人类产生的这些行为本身没有被法律所规定，而且在这些行为内产生的相关纠纷不能按照法律的规定进行调整，而只能按照人类对事物的认知以及惯有的方式进行。综上所述，法律在这类方面的确实就不能称之为法律漏洞，而只能看成是法外空间。

那究竟法律漏洞的概念到底如何，不同的学者相关的阐述也不同。刘士国指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态；胡向阳指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成文法的局限性”，指的是由于不同的主观因素的影响而使得法律规定的内容出现的不完善而使得法律在使用上形成了一定的困难。综上所述，法律漏洞可以阐述为法律在制定时由于受不同原因影响而行的条文规定内容上的局限性，需要强调的是，本文所指出的法律漏洞指的是实在法律内容上的缺陷而不是自然法学层面上的内容的不完备性。

3法律漏洞形成原因分析

法律漏洞的产生原因来自于主观和客观，主观方面就是法律制定者

的认知范围导致了法律漏洞的形成；另外一个主要的原因就是社会的变迁以及社会关系的变化，具体行程的原因如下：

第一，法律制定者在认知水平上的局限性。立法工作是一项非常复杂的工作，立法工作本身要求法律的制定者具有丰富的知识储备和高瞻远瞩的见识。但是上述的两项要求会由于个人的因素产生适当的偏差，因此在制定法律时，法律制定者这些偏差会造成法律的漏洞。

第二，社会的发展和社会关系的复杂性。法律所调整的对象主要是社会关系，但是社会关系是一个复杂多变的系统，法律的内容不可能包含社会关系的每一方面；而且社会发展的各个时期，社会关系都不会发生一定的变化，因此社会关系复杂性以及社会的发展使得法律出现漏洞。

第三，法律条文的抽象性。法律的目的是采用一种普遍性的原则来调控制社会关系，但是法律内容的表达则是由文字形成，文字在表达的时候总会出现一定的不确定性，对于某些事物的解释也难免会出现不足，因此这种解释的不足造成了法律的漏洞。

4法律漏洞的分类

法律漏洞分类的方式很多，很多学者对于法律漏洞的分类有不同的判断，目前公认的法律漏洞的分类便准有如下几类：

第一、认知类漏洞和非认知类漏洞。这种分类的依据原则是法律制定者在制定法律时，对对系争的规范的不圆满状态是否有所共识。前者指的是在制定法律时，制定者对系争法律的不完满状态已存在了认识，但是立法者认为如果急于定型会阻碍法律的进一步发展，而选择让司法机关和学术界在具体案例的情况下对现有的情况进行完善，这一类的法律漏洞是法律制定者主观上的行为，属于认知类漏洞；后一类的法律漏洞是法律制定者主观上的行为，属于认知类漏洞；后一类则是因为法律制定者在制定时候没有对事物进行完全的认识，属于法律制定者认知方面的不足。

第二、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞。前者指的是法律制定者在制定法律时由于没有全面的考虑问题，或者因为当时所处的条件不成熟因此不能进行规范而造成的法律上的漏洞；如果在制定法律之初，这些漏洞不存在，而随着社会各方面的发展和社会关系的变化而出现的法律调整和法律关系不足，则属于嗣后的法律漏洞。

第三、开放型漏洞和隐藏型漏洞。如果法律对依据意旨该规范的行为未进行必须的规范，这种情况称之为则开放型法律漏洞；如果法律对应当予以必须的规范，但是在某些特定的情况下该类型案例却没有响应

的规范条文作为依据，则这种情况下应在而没有出现的特别规范属于隐藏型法律漏洞。

5法律漏洞的填补方法

法律的漏洞如何的补充，是现有法律逐步完善的关键，只有不断地完善法律，法官才能有明确的执行法律的依据，法律漏洞的补充方法主要有以下几个方式：

第一、类推适用。开放型的法律漏洞产生在一种特定的条件下，因此这种情况需要用类推适用来填补。类推适用的依据的原理是在两种相似的情况下，所采用的法律判定标准必须一致，这也就是说，如果存在某两例相似性的案件，其中一例具有明确的法律依据，而另外一个案件在法律上没有详细的条文规定，那么后者的判定必须依据前者在法律上的规定进行判别。

第二、目的性限缩。目的性限缩从字面理解为将适用范围较广的法律按照法律最根本的目的性而限制其适用范围。目的性限缩分为三种情况，首先是单纯地从法律设立的目的出发来进行适用范围的限定。其次，考虑到其他法律法规目标的情况下进行限缩，使其达到同时符合其他相关规定的目标；第三是根据法律的一般原则而将某个具体安例在特定法律规定的情况下进行目的性限缩。

利益衡量。在面对具体的案例时，如果该案例适用于多个犯规，但是这些法规所判定的结果又出现相互悖逆的现象，那么就需要对这些法规所牵涉到的法益进行判定，按照最为有限的法规采用。这里面的利益指的是法律所保护的利益，法官需要在法律规定的范围内比较一个使用法律规范所保护的利益对于双方来说，是否存在一方相对于另一方来说具有明显的利益价值。