民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述
法律漏洞填补的概念
法律漏洞填补的概念法律漏洞填补是指在法律制度中存在缺陷或不完备的地方，通过各种手段和方法，来修补和完善法律规定，以保障法律的适用和有效性的一种过程。
法律漏洞填补的概念是随着法律的发展和实践的积累而逐渐形成的。
本文将从法律漏洞的概念和特征、法律漏洞填补的原则和途径以及法律漏洞填补的重要意义等方面进行阐述，并探讨目前在实践中常见的法律漏洞填补的方式和问题。
首先，法律漏洞是法律规定中存在的缺陷或不完备的地方。
在现实生活中，法律不可能预见和包罗万象，因此难免存在缺陷。
这些漏洞可能是由于制定法律时的考虑不周，立法者意图不明确，法律制度与社会需求脱节，法律规定与现实情况不符等原因造成的。
例如，在金融领域中，由于金融创新快速发展，法律规定跟不上时代的变化，导致一些新型金融活动在法律层面无法明确适用。
然而，法律漏洞的存在可能会导致法律的适用和执行不力，损害公共利益和社会秩序。
因此，为了保障法律的适用和执行，确保社会公平正义的实现，填补法律漏洞就显得尤为重要。
法律漏洞填补的原则旨在维护法律的有效性和公正性，保障司法公平和法治建设的顺利进行。
首先，法律漏洞填补应遵循法律一致性原则，即填补后的规定应与已有的法律体系相协调和相吻合，确保法律的内在逻辑和体系的稳定性。
其次，法律漏洞填补应遵循保护公民权益和公共利益的原则，以保障公共利益和公民权益的最大化为目标，确保填补后的规定能够更好地维护社会和谐稳定。
此外，法律漏洞填补还应遵循法律精确性和可操作性原则，即填补后的规定应具备明确性、准确性和可执行性，确保相关主体能够根据填补后的规定行使自己的权利和履行自己的义务。
法律漏洞的填补有多种方式和途径。
首先，通过立法的方式进行填补法律漏洞。
立法是法律制定的主要手段，通过修改、增补或废止法律规定来修补法律漏洞。
例如，针对某一新型犯罪行为的出现，可以制定新的刑事法律规定来对其予以惩治。
其次，通过司法解释和裁判实践来填补法律漏洞。
司法解释是司法机关依法发布的具有普遍法律效力的解释性文件，通过对具体案件的审理和解释来规范和修补法律规定。
我国民法的漏洞及其补充
我国民法的漏洞及其补充我国民法的漏洞及其补充「摘要」所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。
其特征为：一是违反立法计划性，二是不圆满性。
按不同的分类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞；明知漏洞与不明知漏洞；明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。
法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为依据补充法律漏洞。
具体需要用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式。
我国民法的法律漏洞不仅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺；二是不明知漏洞较多。
所以，我国民法的法律漏洞的补充，究竟适用何种方式，需视具体情况而定。
「关键词」中国民法法律漏洞补充方式自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。
以《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）为龙头的民法基本架构已初步形成。
但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。
原因在于：（一）法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。
一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。
（二）在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。
这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。
（三）法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。
由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。
（四）中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。
民法解释学
自7月22日至24日，应东营市中级法院的邀请，中国民商法、经济法学研究会副会长，中国社会科学院法学研究所资深研究员，国家学位委员会委员，山东大学法学院院长梁慧星教授到东营讲学。
梁教授从理论与实践的结合上，深入浅出地为法院干警系统讲授了"民法解释学"，受到广大干警的一致好评。
经梁慧星教授的同意，我们把将讲学内容进行了整理，现予以刊载。
第一讲民法解释学概述一、民法解释学的概念民法解释学即法学方法论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是用来研究法律，或称法学方法论。
民法解释学是关于法律解释适用方法规则的理论，是一种实用法学，操作性强。
无论什么庭法官办什么样的案件，均适用同样的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。
如在民事裁判中有类推适用，但在刑事裁判中不能适用类推，我国法律规定禁止刑事裁判适用类推，是因为两种实体法有本质差别。
法官裁判案件，有无规律性？我们平常讲的是以事实不依据，以法律为准绳，在民法解释学上表现为逻辑推理的公式，法官裁判案件的方法就是运用一个逻辑推理公式，称为三段论。
第一段是TR，在刑事逻辑学上叫大前题；第二段S=T，在刑事逻辑学上叫小前提；第三段S=R，是推论，就是本案事实，T是第一段中的T。
即法律规则，是法律规则的构成要件，R是法律规则的法律效果，=表示本案事实符合法律规则的构成要件，我们的判决用SR 表示。
法官裁判案件就是运用这个公式。
第一段TR叫大前提，第二段S=T叫小前提，第三段HR是推论。
我们看这个公式与裁判的关系。
假设一案件，张三到银行取钱，手持一千元存单，银行工作人员给了他一万元钱，多给了九千元，当银行发现后，向法院起诉。
法院审理查明的案件事实就是被告张三某年某月某日手持存单到银行取钱，由于发生失误，多给了他9000元，这就是我们需要查明的事实。
判决书内容即本院审理查明，后面引出民法通则第92条规定，关于不当得利的规则，得出案底，即判决被告张三将多得的9000元钱返还给原告。
法律漏洞及其补充
法律漏洞及其补充一、法律漏洞的概述（一）法律漏洞的含义法律漏洞发生在现存的法秩序内，具有不完全性，即现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用，这违反了立法者立法时的本初意愿。
（二）法律漏洞的分类以法律对待决的具体个案是否有明确的规定为标准，可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。
1、明显漏洞，是指针对特定的案件事实，法律依据其目的应当规定适用的规则而没有规定。
2、隐藏漏洞，是指法律对某一问题虽然有所规定但是在评价上并未虑及某些事件的特质，依其意义及目的而言对此类事件并不适宜。
二、法律漏洞存在的原因第一，社会现实复杂多变，法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活，势必导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。
第二，立法者的认知能力有限，而通过文字表述的法律条文也是有限的，由此决定了法律规定本身总会有所遗漏，欠缺其相应规定的情形。
第三，法律具有抽象性、概括性，它是通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的，这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。
第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但却适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。
三、法律漏洞的补充法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。
法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。
因此，在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或补充法律漏洞。
对法律漏洞的消除或补充，既可以采取“制定法体系内的补充”，也可以采取“制定法体系外的补充”。
在具体采取措施对某一法律漏洞予以补充时，对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因，应对症下药分别采取不同的方式和途径。
论法律漏洞的司法填补——以利益衡量为基础【最新法学论文】
论法律漏洞的司法填补摘要在成文法系国家，法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状态下对法律漏洞进行司法填补。
发轫于对法律形式主义进行批判的利益衡量论，其产生之初即是为了克服形式主义的弊端，该理论认为法官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞，并认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演，而应根据法律的目的对相互冲突的利益进行衡量而得出结论。
本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的分析，将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中，以期为我国的司法实践提供一些建议。
本文主要分为四个部分。
第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理，分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了适量的论述，较为清楚的明确了法律漏洞的概念。
第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综述，阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程，同时为第三部分的进一步论述做好理论铺垫。
第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础，将利益衡量放到司法裁判的全过程之中，为法律漏洞填补理论提供一种新的研究进路。
第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论的不足。
关键词：法律漏洞，利益冲突，利益衡量，漏洞填补THE RESEARCH OF LAW GAPS FILLING ON THEASPECT OF JUDICATURE——Based on the Theory of Evaluation of InterestsABSTRACTIn the Civil Law countries, the judges have the responsibility to fill the law gaps which are objective existences under the situation of lack of law. The theory of evaluation of interests, which established on the criticism against the legal formalism, is initially to overcome the disadvantages of that formalism. This theory believes that the judges have to fill the law gaps via the method of evaluation of interest, and the way of law application is not only logic deduction, but also evaluate the conflict interests under the purpose of law in the case. The major idea of this paper tries to introduce the method of interest evaluation to solve the judicial problem about how to fill the law gaps, and hopes to provide some advice for the judicatory practice of our country.This paper is divided into four parts. The first part is mainly about the general theory of law gaps, especially about some theoretical problems of conception, characters, types, and so on. The second part is mainly about the background and development of the theory of evaluation of interests. With the foundation of the two parts above-mentioned, the third part tries to apply the theory of evaluation of interests to the process of judgment, and solve the judicatory problem of law gaps based on thattheory as a methodology. The paper ends with the deficiency of the theory of evaluation of interests on filling the law gaps in judicatory practice.KEY WORDS: law gaps, conflict interests, evaluation of interests, law gaps filling学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。
民法的解释论与立法论
民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。
民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。
民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。
进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。
民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。
否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。
民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。
这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。
如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。
因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。
因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。
解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。
对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。
比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。
2019试论法律漏洞及其补充方法.doc
试论法律漏洞及其补充方法论文摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。
德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。
显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。
而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。
论文关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。
然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。
法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。
关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。
”这种解释比较通俗易懂。
一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。
因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。
而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。
但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。
那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。
（一）制定法肯定不会是完美无缺的。
1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。
但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。
因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。
而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者而言显然过于艰巨。
“法律漏洞”的概念及法官在司法中对“法律漏洞填补”的方式
◆司法天地2016・9（中）。
综观当下我国学者对法律漏洞的理解，比较有代表性的见解大体可以概括为以下三类：首先，我国大部分学者都承认一点，即所谓法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。
这些观点可以概括为以下两方面：一种观点认为，法律漏洞就是制定法应该规定而没有规定的。
例如刘士国在其《法律漏洞及其补充方法》中将他理解的“违反计划的不圆满性”理解为三个方面：立法当时应予规定，而由于没有认识到而没有规定；立法当时应予规定，由于立法者认识不足而没有规定；立法当时某种社会关系还没有出现，立法完成后新产生的社会关系立法中当然没有规定。
这对于法官在处理具体案件事实以及适用法律的过程中判断法律是否有漏洞以及是否能够进行法律漏洞的填补至2016・9（中）◆司法天地这里的“转用于”指向的事实上是两构成要件虽然存在些许不同之处，但应当做相同的法评价，即使法律并未清晰的规定此种情形，也可找到切合的法律原则，亦即回归到法律所包含的原则的填补方式。
在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常采用类推适用的方法。
在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定。
建设法治社会的今天，类推适用的法律漏洞填补方式也应当在私法领域找到其应有的位置，平等主体的类似案件应当得到类似的处理，否则平等主体很难在当下的法制体系中感受到公平正义。
（二）填补“隐藏的”漏洞，特别是透过目的论的限缩目的论的限缩同采取一种较为狭窄的字义限缩规范适用范围的限缩解释不同，目的论的限缩是添加合于意义要求的限制的方式填补漏洞，即借助于添加限制性的规范。
另外特别需要注意的是，以目的论限缩的方式而进行的法律漏洞的填补，是基于规定本身的意图或目的所作出，以使另一法规范目的得以达成，但附带而来的常常是另一规范的扩张适用。
以指导性案例23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案为例，对于孙银山是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条即使法治国原则所表达的权力分立观念指向了立法与司法的分立，但若立法者未充分发挥其作用，司法者若不填补漏洞将危害最低的法的安定性及争议要求时，法官应当对漏洞进行适当填补。
民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论
张彦 君
摘 要 ：由于法律 漏洞的普遍存在 ，在 民法适 用的过程 中会造成某一事 实无法在现有法律体 系中找到适用依 据，形成法律适 用的障碍 。 民法学解释有－４重要功能 即法律漏洞的补充功能＂ ｑｖ ： ｚ 解决法律适用 中的这项障碍。本文通过对 民法学解释此项 功能的论述进 而讨论其与 立法之 问的关 系，明晰二者之 间的定位 。 关键词 ：民法学解释 ；漏洞补 充；立 法
三 、 法律 漏 洞 的补 充 与立 法 的关 系 民法学解释 的概述 民法学解释 的法律漏洞补充 的功能是 民法学解释 的延续 ， 其 与立法 民法学解 释是指按照法律解释学 的一般原理对 民法进行 研究和适 用 准立法” 行为。但 民法学解 的方法理论 。有广义 与狭义之分 。广义 的民法学解释包括对 民事行为 的 都有相 同的补充法律漏洞 的功能 ，被视为 “ 解释 和对 民法本身 的解释 ； 狭义 的民法仅指对 民法规 范本身 的解释 ，即 释的这一 功能不 能等同于立法活动 。 。 所谓 立法指 的是有 特定 主体 ，依 据一 定职 权和 程序 ，运 用一 定技 当法律 规定不 明确 时 ，以文义、体 系、法 意、比较 、 目的或合宪性等 解 认 可和变动法 的一种特定社会规范 的活动 。立法 的灵魂就是 释方法 ， 探 究法律 的规范意 旨。总而言之 ，民法学解 释既包括对 民事法 术 ，制定 、 律规 范中的概念 、术语、逻辑 、 规 范性 质 、 规 范结构等 进行的技术层 面 围绕着如何设计 出合理的民法规 范或者 如何改进既有 的民法 规范而发表 的解 释 ，也包括隐藏于民事法律 规范中的民法精 神、法 律价值 以及 立法 的见解、观点和理论 ，其 目的在于指 导或者影 响民事立法实践 。 因此 ，从立法的角度而言 ，其对 法律漏洞 的补充是 具有普 适性 的， 宗 旨等 内涵层面的解释 ，还包括对民法规范出现漏洞 时如何适用法 律进 即通过新的立法 ，确立新的法律规则 。通过立法确立 的新 的法律规则侧 行解 释。 民法学解释作为一门独立的学科 ，有其存 在的必然性 。它是 民法实 重于关注同类案件的一般特征 ，表述的依然是 事物 的共性。其成果形式 施的前提条件 ，也是 民法发展的重要途径。一方面表现在文字 与语 言的 是精炼的法律概念和规范 。而通过民法学解 释对法律 漏洞的弥补 ，关注 多义性 以及法律语言的概括性与抽象性。制定法都是以文字为 载体的法 的则是法律规范与个案之间的类型关系。是将 一般 的法律 转换成个案 的 律规范 ，而文字表达多具有多义性与不确定性的特点。这就使 得法律在 准则 ，是将抽象的法律 表述 为具体 的针 对个 案 的法 律 。就 如卢 埃林所 每一案件都必须在一般规则之下 作为特 例来判决 ，这 是一条基本 其适用过程 中非常容易发生误读与歧义 ，成为法律适用 的障碍之一 。再 说 ：“ ” 则 。法律规范使用 的文字语 言多 为具有高 度抽 象性 与概 括性 的法 言法 原则 ，几乎所有 的法律都如此 。 正 因为上述原 因，就导致 了二者之间的第二个 不 同点 ：立法 的法律 语 。这种特性使得法 律规 范能够 涵盖 更多 的社会 关 系 ，有广 泛 的适用 性 。但是 ，也恰恰是 由于此种 特性使 得法 律 规范本 身 的含义 具有 模糊 填补功能之成果是可 以在社会 中产生普遍适用性的 ，并可 以在 同类 案件 性 。另一方面则表现在 民法学解释能够很好的弥补法律漏洞 。承认法律 中反 复适用 。但是 民法学解释 的填补功能之成果只能是在适用具 体个案 存在漏洞 已是法 学界形 成 的共识 。在 实践 中，法律条 文相 互 矛盾 、重 时使用 ，具有个别性 ，仅针对个案有效 。这种对法律的补充不能起 到普 叠 ，文字模糊 ，表述不清 ，以及大量 的法律空 白存在等情况 是在所难免 适 的遵从作用 ，在应用于 同类案件时只具有参考价值并不存在强 制适用 的。此种情况不可能完全通过修改法律 的方式来解决 ，如果 这样就会破 的特点 。导致这个不 同的根本原 因在于二者对法律补充 的权 源不同。立 坏法律 的稳定性和 预期性 。因此 ，民法学解释 的出现能够 发现并填补法 法 中对法律 的补充来源 于国家赋予 的立法权 ，具有最高 的权 威性。因而 律漏洞 同时又维护 了法律 的稳定性 。更重要 的是 ，民法学解 释的存在在 其法 律成果具有普适性 。而民法学解释 中对法律的补充则根据不 同的解 客观上 过程 中，法 的 释主体权利 力来 源也不 同。如在法 律适用 中 ，法官对法 律漏洞 的补充 ， 其权 力就来 源于司法权 而非立法权 。法官仅 能根据其 审判的具 体个案 ， 内容得 以充 实 ，丰富和富有 时代气 息。 民法学解释的主要内容包括 ： 法 源理论 、民法概 念体系 、民法法 条 对 其漏洞 予以补充。 二者之间不 同的第三 点在 于 ：立法 对法 律 的补充 具有严 格 的程序 逻辑 结构 、民法法律解释以及民法法律漏 洞补充 。在 我国则 以民法 法律 性 。而民法学解 释对法律的补 充则更 加灵 活。这是 由于二 者作用的 目的 解释和民法法律漏洞补充为主。 不同 ：立法的法律补充是一种新的立法 ，目的在于完 备法律体系 ，丰 富 二 、民事法律漏洞的补充 正如拉丁法谚所云 ：“ 法 律必有漏洞 ” ，法律漏洞 的存在是法律 的常 法律制度 ，它的法律成果是具 有普适 性的。因此只有通过严 格的制定程 态。所谓法律漏洞 ，不同学者有不同解释 。王泽 鉴先生认 为 ： “ 关 于某 序才能确保补充的法律规范具有严肃性、权威 性和稳 定性。不同于立法 个法律问题 ，法律依其 内在 目的及规范计划 ，应有所规定 ，而 未设规 的法律补充 ，民法学解释中的法律补充只解 决一般性 法律 规范与具体个 定 ，便构成法律这堵墙上的缺 口，斯谓法律漏洞。 ” 黄建辉先生 则认为 ： 案之间的适用性问题 。它的适用范围仅限于对个案 的裁判 ，因此 ，对 它 “ 法律 漏洞乃指法律体系上违反计划 之不圆满性 状态 ，并 具有违反 计划 的要求也更加宽松 ，方式更加灵活。 最后 ，二者对法律补充的依据不同。立法对法律补充的依据可 以是 性 、不圆满性的特征 。 ” 杨解君先生所给的定义为 ：“ 法律漏洞是指 由于 各种主客观原 因使法律规定在 内容上出现欠缺或不周密 ，从 而造 成法律 主观的 ，是一种能动的创造性思维过程。立法主体可以根据 自己的对 法 适用 的困难 。 ” 从这些定义中我们不 难看 出，法 律漏洞 即是应属 于法律 律漏洞 的见解给 出不 同的立法意见 ，实践于立法之中。也可 以借鉴现 有 规范 内的事项没有被现有法律囊括 ，导致这一事项在法律上无法 找到适 法律或者外域法 。但是 ，民法学解释 中的法律补充只能在现行法律体 系 用 的依据 。究其原 因，除 了上 述 中所 提到 的法 律表述 自身的缺 陷之外 ， 下对法律进行解释与补充 ，不能够超 出现行法的规制 ，违背现行法 的立 更深层次 的原 因是 民法本身所调整的社会关系是复杂多变 的。社会总是 法精神 。具有一定 的局 限性 。 综上所述 ，立法 的法律漏洞补充之功能与民法学解释 的法律 漏洞补 不断发展 的 ， 社会关 系也 随之变 化发展 。法律 作为社会 关系 的调节器 ， 不能脱离社会关 系存在 。但 由于立法者在制定法律时对法律 前瞻性 的考 充之功能是两种相关但不相 同的活动 。虽然在社会的不断发展 中 ，法律 虑 只能是一种预测 。可是社 会 的发展不 会完 全遵 循立 法者 的预测 而发 的复杂化必将成 为一种趋 势 ，在此趋 势的 引导 之下法律 越来越专 业化 ， 展 。不论立法者人数多少 ，实 际生活 的复杂性往往会超 出立 法者个人 的 内容越来越细化 。但这并不意 味这法律存在漏洞 的此种弊病会 因此而消 也不可 能不存在漏洞 ，不可能细化到 为每一个具 经验 。这 就使得法 律规 范与社会现实之 间的空 隙会必然地 越来越大 。民 失 。即便法律再 细化 ， 现成答案 ”的程度 。由此 ，二者对法律漏洞的补充 功能在 法学解 释可 以最 大限度补救此种缺 陷，填补二者之 间的空隙 ：使法律体 体 案件 准备 “ 系保 持稳定性 和统 一性 的同时，又能对社会发展 中出现 的新问题及 时进 任何 时候都不 能被忽视 的。二者 皆为完善 民法体系 ，丰富 民法 制度的重 是一般法律规 范与具体个案之 间沟通 的桥梁 。 （ 作者 单位 ：昆 行调 整。使 法律适应 时代 发展 ，延 长 法律 寿命 ，增强 法律 ��
浅析法律漏洞的填补和法律解释
浅析法律漏洞的填补和法律解释前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。
因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。
然对成文法的解释绝非一件易事。
欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。
本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。
故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。
也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。
我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。
狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。
文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。
其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。
文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。
方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。
”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。
按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。
参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。
民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。
从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。
民法解释学成为当下民法学方法论的代本文由收集整理名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。
其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。
（二）民法解释学存在的必要性和特点首先，法律文本存在多义性。
法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。
法学中的法律解释与法律缺陷
法学中的法律解释与法律缺陷在法学中，法律解释和法律缺陷是两个重要的概念。
法律解释指的是对法律文本的解析和阐释，而法律缺陷则是指法律本身存在的不完善之处。
本文将从理论和实践的角度对法学中的法律解释和法律缺陷进行探讨。
一、法律解释的概念和重要性法律解释是对法律文本进行解析和阐释的过程，通过对法律条款的解释，可以更好地理解和应用法律规定。
法律解释不仅帮助人们正确理解法律规定的含义，还可以填补法律规定的不足之处，使法律更具有适应性和灵活性。
在法学中，法律解释的重要性不容忽视。
首先，法律解释可以帮助司法机关正确适用法律，保障司法判决的公正性和合理性。
其次，法律解释可以提高法律适用的一致性和预见性，为公众提供明确的法律规则，减少争议和纠纷。
此外，法律解释还可以为法学理论研究提供参考和依据，促进法学的发展和进步。
二、法律解释的理论基础在法学中，有多种理论和方法可以用于法律解释。
其中，最主要的理论有文本主义、历史主义、制裁主义和理性主义。
1. 文本主义文本主义是指以法律文本为中心进行法律解释的理论。
文本主义强调法律规定的明确性和确定性，认为法律应该按照字面意义进行理解和解释。
文本主义的支持者认为，法律规定的含义应当依据字面的解释，而不应受到其他因素的干扰。
2. 历史主义历史主义是指以法律的历史背景和制定目的为依据进行法律解释的理论。
历史主义认为，法律规定应当根据制定时的意图和社会背景进行理解和解释。
历史主义的支持者认为，只有理解法律的历史背景和目的，才能真正理解法律规定的含义。
3. 制裁主义制裁主义是指以法律的实际效果和目的为中心进行法律解释的理论。
制裁主义认为，法律规定的目的是为了实现社会的目标和价值，对于法律的解释应当着重考虑法律的实际效果和制度目标。
制裁主义的支持者认为，法律解释应当具备实际效果和公正性。
4. 理性主义理性主义是指以理性思维和逻辑推理为基础进行法律解释的理论。
理性主义认为，法律规定应当根据普遍规律和逻辑原则进行解释和推理。
016第十八章法律漏洞的填补(法理学—第三编法的运行)
第十八章法律漏洞的填补一、法律漏洞的概念我们说大部分法律适用活动过程中，需要特定机关或法律人对现有法律文本表达法律的语言文字的意义进行揭示、说明和选择活动，也就是只涉及法律解释，以此来应用于待决案件。
但是有时也会出现待决案件遇到无法律规定，也就是在法律规范中产生空白，也就无法进行法律解释的现象，也就无法为案件裁判提供答案。
出现这种现象是因为…….但在相关案件发生后大部分法律适用活动只涉及法律解释,但有时仅靠法律解释无法为案件裁判提供答案。
因为立法者的理性和预见性是有限的,无法预见到将会发生的一切情形并事先事无巨细地加以法律规定。
此时,对于应由法律进行调整的事实就缺乏明文规定，也就是在法律规范中产生空白。
但在相关案件发生后,很多时候(主要为民事领域)法官又不能以“法无明文规定”为由拒绝审理案件。
《拿破仑民法典》第4条就规定,“法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝裁判时,得依拒绝裁判罪而追诉之”。
此时,法官就将面对着需要自行填补的法律漏洞。
所谓漏洞,指的是违反计划的不圆满性。
相应地,法律漏洞指的就是违反立法计划(规范目的)的不圆满性。
换言之,也就是关于某个待定法律事实问题,法律依其规范目的应有所规定,却未设规定。
法律漏洞不同于法外空间。
漏洞不是简单的缺失状态,而是不合目的的、或者说依其目的被评价为不好的缺失状态。
例如,花瓶和花盆上可能都存在一个洞,但花盆有洞是合乎目的的,而花瓶有洞却是不合乎目的的,只有后者才被认为是“漏洞”。
同理,法律规范的缺失可能是合乎目的的,也可能不是合乎目的的。
合乎目的的缺失被称为“法外空间”,也就是原本就不应由法律来调整的领域。
任何社会,即使是法治社会,都存在一些法律不能调整、无须调整或不宜调整的社会关系或领域,如友谊和爱情。
对于这些社会关系,法律一般让位于道德、习惯或其他社会规范去处理。
法律的这种不圆满状态并不违反立法计划,因为立法者原本就没有对这些事项予以规定的意图或计划,因而不属于漏洞。
法律解释学第十二章 依习惯、比较法及法律原则填补漏洞
案例Ⅲ
原告购买第三人某房产经营部出售的吉大豪苑骏景阁 1605号房，被告对原告所购房屋的出售面积进行确权， 作出商品房屋产权权属证书，测定原告所购房屋的出 售面积比原约定面积增加。因吉大豪苑其他业主提起 行政诉讼，要求撤销该权属证书，法院支持了这一请 求。后来，被告又作出了新的权属证书。原告认为该 证书虽有部分改动，但仍有诸多错误。其中之一是， 被告未将吉大豪苑首层的单车房算进套内建筑面积之 和去分摊公用建筑面积。被告对其公用面积的计算存 在重大误差。
依法律原则填补法律漏洞，是指在存在法律漏洞时，法官根据法律原则进行 创造性的司法活动，为个案确定具体裁判规则的方法。
依法律原则填补法律漏洞的特征
该方法可适用于各种法律漏洞。 该方法需要法官运用法律原则进行漏洞填补。 该方法需要法官运用基本原则创设具体规则。 该方法在填补漏洞的方法中居于后位。
依比较法填补漏洞的案例
案例Ⅳ 案例Ⅴ
案例Ⅳ
2005年3月，张某和杨某在上学路上拾到被人丢弃的彩 票一张。杨某拿着这张彩票去兑奖，获得奖金6万元。 张某的父亲得知后，就起诉到法院，要求杨某返还一半 的奖金。法院判决杨某返还一半的奖金给张某。诉讼结 束后，作为彩票销售单位的该市民政局提出，该彩票的 奖金应当收归民政局。根据《中国福利彩票管理办法》 第19条，民政局认为，所有人抛弃奖券，领奖资格即消 灭，不能由别人替代，因而拾得人也就不存在原始取得 的问题。而该市检察机关则提出，彩票的奖金应归国家 所有，拾得物在不能确定原所有人的情况下，应根据 《民事诉讼法》规定的程序和原则推定为无主财产，收 归国家所有。法院判决涉案奖金归拾得人共有。
我国民法的漏洞及其补充探讨与研究
积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦我国民法的漏洞及其补充崔建远清华大学法学院教授上传时间:2001-8-20浏览次数:8931字体大小：大中小关键词: 中国民法法律漏洞补充方式内容提要: 所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。
其特征为：一是违反立法计划性，二是不圆满性。
按不同的分类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞;明知漏洞与不明知漏洞;明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。
法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为依据补充法律漏洞。
具体需要用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式。
我国民法的法律漏洞不仅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺;二是不明知漏洞较多。
所以，我国民法的法律漏洞的补充，究竟适用何种方式，需视具体情况而定。
自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。
以《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)为龙头的民法基本架构已初步形成。
但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。
原因在于：(一)法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。
一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。
(二)在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。
这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。
(三)法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。
由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。
(四)中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。
法律解释学第九章 法律漏洞填补概述
四、法律漏洞填补的基本原理
• 法律漏洞填补的概念 • 法律漏洞填补的特征 • 法律漏洞填补的方法
7
案例Ⅲ
• 2008年 8月，鑫通达公司向广源公司购买高档医疗器材 数套，总价款52万元。双方在广源公司办公地点签订了 买卖合同，约定货到以后 1个月内付款。为了保障价款 的支付，合同同时约定，鑫通达公司以其票面金额为30 万元的远期汇票质押（合同载明了汇票编号）。在合同 签订的当天，鑫通达公司虽然交付了票据，但是没有携
• 法院应该保护谁？
9
《物权法》第34条
• 无权占有不动产或者动产的，权利人可以 请求返还原物。
10
《物权法》第一百零七条
• 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗 失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处 分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道 受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但 受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购 得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付 受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费 用后，有权向无处分权人追偿。
法律漏洞的概念
• 法律漏洞是指法律规范具有不合目的性，即法律规范本 身未能反映其所追求的目的，导致“实然”（实际状态） 与“应然”（应当的状态）的不一致。“应然”是衡量 是否有法律漏洞的标准，而这种衡量是通过应然与实然 的比较进行的，两者具有的差距即为“漏洞”。（孔祥 俊）
• 法律漏洞，是指因人类理性之局限，立法者无奈或者故
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款 规定。
24
法律漏洞填补的概念
• 法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续 造，是指在存在法律漏洞的情况下，由法 官根据一定的标准和程序，针对特定的待 决案件，寻找妥当的法律规则的活动。
浅析法律漏洞的填补和法律解释
浅析法律漏洞的填补和法律解释浅析法律漏洞的填补和法律解释前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。
因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。
然对成文法的解释绝非一件易事。
欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。
本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。
故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。
也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。
我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。
狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。
文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。
其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。
法律漏洞
论法律漏洞摘要：法律漏洞是伴随着法律的产生而产生的，法律的漏洞是不可避免的。
法律漏洞指法法中得缺陷与矛盾。
其存在有三个方面原因：法律自身特点和性质的原因，立法者及其自身阶级立场的原因，不断调整变化的社会关系原因。
法律漏洞主要有四大类型，分别为原始漏洞与嗣后漏洞，明知漏洞与不明知漏洞，明显漏洞与隐藏漏洞，形式漏洞与实质漏洞。
法律漏洞概括起来可以从两方面消除或减少它：立法角度防止其产生和司法角度去弥补。
法律中存在漏洞虽影响法律的效度和信度，但对法制的完备也有重要作用。
关键词：法律漏洞；概念；认定；产生原因；类型；补充措施一、法律漏洞的概念及认定1、法律漏洞的概念“一个国家的法律是其民族精神的体现。
”然而，根据当时制定法律时的环境和人们局限性的认识以及法律自身所具有的滞后性，导致制定出的法律或多或少的都存在一些漏洞。
那么对于法律的漏洞又是如何定义的呢？中外法学家、学者都给出了自己的定义。
德国学者魏德士在《法理学》一书中认为，法律漏洞的通常定义是：以整个现行法律秩序为标准的“违反计划的非完整性”[1]。
拉伦茨在法学方法论中将法律漏洞描述为“违反计划的不圆满性”。
在我国，台湾学者梁慧星在《民法解释学》中将法律漏洞定义为：“现行法体系中存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”。
杨解君认为，“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难”[2]。
此外法律漏洞所存在的一些显著特征也有助于我们更加深刻的了解它。
首先，法律漏洞是一种不完全性，现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用。
其次，法律漏洞发生在现存的法秩序内。
最后，法律漏洞违反立法者意愿。
因此，综合以上法律漏洞的概念、特征，可以将法律漏洞的概念定义为：根据立法目的，需对某一行为加以规定，但由于立法缺陷对其规定不当或者没有规定，影响到法律对其调整，从而导致了法律在适用上的困难。
2、法律漏洞的认定“认定漏洞的过程就是发现漏洞的过程。
法解释与补充规定
法解释与补充规定在法律领域中，法解释与补充规定是确保法律条文的准确解释和有效执行的重要手段。
随着社会变革和法律发展的不断推进，法解释与补充规定的作用越来越重要。
本文将从法解释和补充规定的含义、作用和具体实践等方面进行论述。
一、法解释的含义与作用法律是社会生活的规则和准则，但具体的法律条文和规定可能存在不确定性和模糊性。
解释法律条文的任务就落在了法官和司法机构身上。
法解释旨在通过澄清法律的含义、推断立法意图，从而解决法律适用中的疑难问题，为法律条文的执行提供指导。
法解释的作用主要有以下几点：首先，它有助于确保法律适用的一致性，减少不同法官和司法机构对同一法律问题的解释差异。
其次，法解释可以填补法律条文的漏洞，从而实现法律规定的完备性。
第三，法解释还能够适应社会的变革，根据时代进步和社会需求，对法律条文的解释进行更新和拓展。
二、补充规定的含义与作用补充规定是对法律条文的细化和补充，旨在进一步明确法律条文的适用范围和具体要求。
当法律条文表述模糊、无法涵盖特定情况或需要进一步规范时，立法机关通过发布补充规定来填补这些空白。
补充规定的作用主要有以下几点：首先，补充规定可以使法律条文更具体、切实可行。
通过进一步明确法律条文在特定情况下的适用方式，补充规定有助于法律的实施和执行。
其次，补充规定可以提高法律的适应性和灵活性。
随着社会的不断变化，补充规定能够根据实际情况进行调整和完善，以确保法律规则的有效性和准确性。
三、法解释与补充规定的实践在实际操作中，法解释与补充规定通常由司法机关和立法机关共同完成。
对于法解释来说，司法机关通过具体案例的审理和判决，通过为案例提供具体解答来解释相关法律条文的含义。
同时，司法机关还会发表一些司法解释文件，对常见问题进行解答，为类似案件的审理提供指导。
这样做有助于统一判例解释，在一定程度上提高司法公正性和效率。
对于补充规定来说，立法机关通过通过制定法律的具体规章和细则，对法律条文进行详细阐明。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述[摘要]民法学的发达与民法解释学密不可分，可以说民法解释学是对民法漏洞的补充，这一功能对于法官在具体的司法实践以及法律人准确理解我国民法法律条文、把握立法者意图方面有着不可替代的重要作用，但在现实的法律工作中我们有时候会将民法解释学的法律漏洞补充功能与立法等同起来，造成了一定的思维混乱，文章试着探讨两者之间的关系，对其进行区分，以更好地帮助法律实践工作。
[关键词]民法解释学；补充功能；立法功能一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。
方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。
”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。
按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。
参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。
民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。
从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。
民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。
其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。
（二）民法解释学存在的必要性和特点首先，法律文本存在多义性。
法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。
哈特说过，法律语言并不比日常语言更准确，法律语言的局限性决定了法律的开放结构。
其实，除了十九世纪后期潘德克吞法学（也即俗称的概念法学）奉行制定法至上主义、法律逻辑等观念外，法学史上极少将法律视为绝对确定的[2]。
比如说英文法律译本在不同语境下语义的转向，当一个语言符号具有两个以上含义时，理解上的矛盾和差异就是不可避免的，必须通过民法解释学，正确理解法律文本的意图。
其次，法的多元性。
二十世纪法学研究不仅否定了成文法的完美无缺，承认法律漏洞，而且批判了国家的成文法的法源上的唯一性的观点，论证了活的法律及法的多元性。
梁慧星老师指出，正是由于生活中存在的习惯、法理、判例等，才使法律生活呈现多样化。
例如多种法律文化的并存势必带来在法的实施中的多元化，通过解释学的分析，才能够化解内部的矛盾，有利于法的实施。
第三，存在法律漏洞。
任何法律都存在漏洞，而填补法律漏洞笔者认为是民法解释学最重要的功能。
首先，我们要了解的是什么是漏洞。
漏洞，是指有空隙、孔洞，描述对象在品质上有影响其功能的缺陷。
按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞是“定法上反于法律意图之法律不完全性”，王泽鉴先生认为：“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定，便构成法律这堵墙上的缺口，斯谓法律漏洞。
”梁慧星老师认为，法律漏洞有三层含义。
“其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；第二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；第三，此缺陷之存在违反立法意图。
”[3]换言之，就是存在法律调整的空白。
我们说法律从制定的时候就具有滞后性，法律条文是静止，而现实社会中存在的情况却是无法穷尽的，立法者在制定法律时只是一种预测，不可能考虑到所有方面。
正是由于立法者没有认识到、或虽认识到但考虑不周；法律适用过程中情况与立法时相比已发生变化；或者说立法者立法时自觉对拟予调整的行为了解不够，而主动不加规范等原因，导致法律中存在各种漏洞。
对这种漏洞，就需要用解释的方法加以弥补，。
二、法律漏洞补充功能与立法论（一）民法解释学补充法律漏洞的重要性第一，从法律目的上看，民法是要规范人们的现实生活，协调利益冲突，在维护私权利的同时实现社会的公平正义和社会秩序。
法院在受理某个案件后查找适用于该案件的法律规范的工作，民法解释学上称为“找法”，但找法可能会出现没有可适用的法律规范的情况，即无法实现法的目的和价值，那么就必须要通过填补法律漏洞的解释学来进行获得某种能具体运用于案件的解释，才能实现法律目的。
第二，从体系角度出发，法律漏洞补充也是法律体系的要求。
现行的法律体系它是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则（逻辑结构），划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。
法律体系也处在不断的发展过程中，从具体逻辑结构上要求角度出发，在法律部门划分、内容的完善、不同法律之间的矛盾冲突解决方面都要求体现一致性，如果把法律体系看作一棵成长中的树，那么民法解释学就是不断促使其枝繁叶茂的养分，补充法律漏洞也有助于圆满法律的价值，健全法律体系[4]。
（二）民法解释学补充漏洞功能与立法论的区别立法，一般又叫法律制定。
从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。
从狭义上说，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机构制定法律这种特定规范性文件的活动。
广义的立法概念与法律制定可以通用。
民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。
民法解释学中补充法律漏洞与立法都是为了填补法律上的空白，健全完善法律体制，使其在实践过程中保持机制顺畅，正确地适用法律规范解决问题，从而延长法律寿命，但是两者之间不是完全等同的，我们从以下几个方面来说明：1.从两者在实际运用中适用的方式不同来看，民法解释学中法律漏洞的填补只是作为法律漏洞一种补充方法，仅限定在法律可能的文义之外和价值补充之外补充，在通过民法解释学来填补漏洞时必须要遵守一定的解释方法，比如说文义解释、目的解释、体系解释等等，换言之，就是在进行解释、发表言论和意见的时候强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。
这要求此项工作者首先要有丰富的法学知识，掌握我国现行有效的民事法律体系，在面对具体问题时候能判断问题的核心是什么，能否找到可以援引的法律规范，在现有法律规范不能解决问题时才考虑如何填补法律漏洞。
而按照民法立法论的观点下，它所关注的是民法规范的理想状态，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，它更看重立法者的立法意图，在遵守基本原则和法定程序的基础上创制新的法律规范，可以发散思维，只要能够言之有物、自圆其说。
2.从法律漏洞的性质上看，民法解释学中的法律漏洞补充只是一种造法的尝试而非立法活动。
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。
而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试[5]。
本文采后一观点。
首先，对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。
民法解释学法律漏洞的补充针对的是具体有待解决的案件，“取向于法律体系与价值而采取一个法律见解，将其作为裁判依据，并在裁判中表现出来”，在这个过程中法官所作的法律补充是其司法权的行使，其解释也不没有针对某一种案件类型补充制定一个一般性的规范。
而从立法角度出发，它对法律漏洞的补充主要是通过创制新的法律，侧重于关注同类案件的一般特征，表述的依然是事物的共性。
与立法要求实现社会公平正义不同，它追求的只是个案的正义。
其次，当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。
判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。
第三，当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。
因此我们认为民法解释学所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的立法[6]。
综上所述，随着社会生活越来越复杂化，法律的漏洞是不可能完全被填满的，民法解释学中的法律漏洞补充功能与民法立法论并不等同，它们各自在完善我国民法体系，填补法律空白，帮助司法实践中发挥着重要作用。
参考文献[1]杨育正.适用中的民法解释研究[D].西南政法大学2009[2]陈月亮.法律漏洞补充之主要方法[D].西南政法大学2012[3]梁慧星著.民法解释学（第3版）[M]. 北京市：法律出版社2009年版[4]李国强.民法解释学的发展与相对所有权观念的解释论应用[J].政法论丛，2011 第6期P14-2[5]李学成.民法解释学视角下减损规则及其在侵权法上的适用[J].商业时代，2014 第5期，P118-119[6]姬晓红.试论我国法律漏洞及其应对策略[D].中国政法大学2005。