第十三讲 法律漏洞及其填补分解

目的性限缩属于隐含漏洞，是指依规范意旨 本应就某类型设立限制而未设立限制，致法 律条文的可能文义涵盖过宽，将本不应包括 该类型包括在内。因此，需要通过目的性限 缩，将该类型剔除，使该法律条文符合规范 意旨。
目的性限缩的特征
目的性限缩属于间接推理的一种，其推理过程是： 凡M是P，M1非M，故M1非P。这是一种典型的三 段论推理。 目的性限缩是由一般到特殊的推理，属于演绎推理 而不是归纳推理。 目的性限缩时就法律条文之规范意旨，即依法律目 的进行的，将不符合立法意旨的部分予以剔除。 目的性限缩可贯彻法律目的，并于被告有利，因此 可用于刑事案件。
概念法学
凯尔森认为法律秩序不能存在漏洞。倘若法律对于 案件里的被告未规定原告所要求的义务，而法官得 以立法者的身份判决该案件时，他并不是填补现行 法律的漏洞，而是在现行法律体系中增创一个不同 于其他一般规范的个别规范。该规范的效力源于上 级规范，并非法律欠缺该规范。法律对被告的行为 未有明文规定应为或禁止时，并不构成法律漏洞， 只是应依“反面规定”理论，从反面推知，被告在 法律上并不被禁止为该行为。所以当缺乏某法律规 定时，只能说存在一个法外空间，而无所谓法律漏 洞。
法院之法律漏洞补充的权限
法院对法律漏洞进行补充，基于以下两种权 限：法院的法律补充权和法院的法律审查权。
法院的法律补充权
按照传统的三权分立学说，立法权与司法权 严格区分，法院并无补充法律之权。 依照现代宪法学说，立法机关与司法机关的 权力区分已有显著变化，按照宪法的直接性 原则，宪法上的基本价值决定直接拘束立法 机关和司法机关，一方面立法机关的立法权 性质，由过去的专属立法权，转变为现在的 优先立法权；同时，司法机关取得了对于立 法机关所立法律的补充权。
依法理补充
所谓法理，在日本被称为条理；奥地利民法 上称之为“自然的法原理”；意大利民法称 之为“法的一般原则”；德国法上称之为 “由法律精神所得之原则”。 我国台湾学者杨仁寿认为，所谓法理，指法 律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得 之法律一般原则。
四、依法理填补漏洞
类推适用 目的性限缩 目的性扩张 反对解释
二、法律漏洞的认定与补充
法律漏洞的认定是对漏洞进行补充的前提。 法律漏洞的认定与法律漏洞的补充，是法律 解释中的前后相连的两个阶段。但需要指出 的是，并非所有法律漏洞都能够予以妥善的 补充。法律解释学上承认有无权予以补充的 法律漏洞和不可能予以补充的法律漏洞。
识别法律漏洞的步骤
法律漏洞的认定的操作过程如下： 第一，需某生活事实被认定为不属于法外空间，即 该生活事实被确定为法律调整范围内的事项； 第二，经对现行法进行检查判定，现行法对该生活 事实根本未作规定，或虽有规定但不完整，或作了 规定但不妥当，或出现了两个以上相互矛盾的规定。 这时，即可得出结论该生活事实存在法律漏洞。
法律体系之无矛盾性要求避免和消除任何体 系违反。一方面，它要求立法机关在制定法 律时，应尽力避免发生体系违反；另一方面， 司法机关有义务在法律适用时，审查既存法 律是否存在体系违反，并尽可能通过司法解 释和法律漏洞填补排除体系违反。这种权力， 就是法院的体系审查权。
法院之违宪审查权
法院在适用法律时，通过体系因素仍无法排除体系 违反时，则存在体系违反的法律便因违反宪法原则 而具有违宪性。 所谓违宪性是指一个法律无法通过法律解释及漏洞 补充使之与宪法的意旨相符。 依照现代宪法理论，法院具有违宪审查权。 实际上，司法机关是否被承认具有审查法律之违宪 性并不重要，关键在于，基于法律秩序肢体习性和 体系违反之不相容性，在事理逻辑上，法院当然享 有体系违反审查权，从而也当然享有违宪审查权。
法院如何处理被它认定为具有违宪性的法律 呢？它是否有权拒绝适用该法律？是否有权 宣布该法律为无效？ 通说认为，基于裁判具有个案性，法院有权 拒绝适用被它认为违宪的法律，但无权宣布 该法律无效。
三、法律漏洞补充的方法
依习惯补充 依法理补充 依判例补充
依习惯补充
依习惯补充法律漏洞，其根据为各国法律的 明文规定。 瑞士民法典第1条规定：本法未规定者，审 判官依习惯法，无习惯法者，依自居于立法 者地位时，所应行制定法之法规，裁判之。 日本裁判须知第三条：民事之裁判，有成文 法者依成文法；无成文法者，依习惯；无习 惯者，应推考条理裁判之。
利益法学
以赫克（Heck）为首的利益法学，认为法 有两个理想：完全安全性和完全的妥当性。 但立法者不可能同时满足此二理想。因此， 即使最好的法律也存在漏洞。
拉伦茨先生认为，赫克的贡献在于他推翻了 法律无漏洞和法律逻辑自足的神话。他推翻 了那种认为对任何想象得到的案件，法律皆 已作了规定，因此，只要将其适用于既存的 规范，既可作出应当的判决的见解。他还推 翻了概念法学的见解，即可以从一般的法律 概念导出法律所未明文规定的新规范。
我国台湾地区民法第1条：民事，法律所未规定者 依习惯；无习惯者依法理。 日本学者石田穰将习惯分为三类：其一，既不违反 法律强行性规定，也不违反任意规定的习惯，有与 法律同一效力；其二，不违反法律强行规定，而违 反任意规定的习惯，依当事人认可为条件，有与法 律同一效力；其三，违反法律强行规定的习惯，无 与法律同一的效力。因此，依习惯补充法律漏洞， 须以该习惯一，候补性， 只有立法不足时，对法律漏洞加以补充；其 二，针对个案性，这种补充仅表现为针对处 理案件作出裁判，而不是制定一个一般性的 规范。
法院之法律审查权
法院的法律审查权包括体系审查权和违宪审 查权。
法律之体系审查权
按照宪法理论，为了将宪法的基本价值体现 在日常生活中，必须将宪法原则具体化。对 此，立法机关又优先为具体化的权力，即立 法机关的优先立法权。 如果立法机关忠实地将宪法原则落实到下阶 位的法律规范中，则上下阶位的法律规范便 会构成一个逻辑上及价值上均不矛盾的体系。 反之，则会出现矛盾。
第十一讲
法律漏洞及其填补
主要内容
法律漏洞的概念 法律漏洞的认定 法律漏洞的补充方法 依法理补充的几种方法
一、法律漏洞的概念
德国历史法学派创始人萨维尼（1776— 1861）指出，法律自制定公布之时起，即 逐渐与时代脱节。 德国学者弗里德曼指出，法律犹如有机体， 必须随着社会生活之发展变化而变化，并在 变化中求其长生。否则必不免陷于僵化，不 能适应社会的需要。
凯尔森认为，如果承认法律漏洞并授权法官 予以补充，则可能导致立法权转移给司法机 关，造成所谓“司法僭越”。
法律漏洞的肯定论
主要有自由法学、利益法学和现实主义法学。
自由法学
埃利希和康托诺维奇为首的自由法学认为， 法律均存在漏洞，遇此情形，应自由探求生 活中的法予以填补，即用“活法”予以填补。
纯粹法学
概念法学认为法律逻辑是自足的，主张法律 不存在漏洞，认为法律概念的上下层属关系 构成一个法律体系，此法律体系具有逻辑自 足性；当缺乏某个下阶位概念时，可求助于 其上位阶更抽象的概念，从该上位概念中抽 象推出解决案件所需的具体概念。这种操作 从抽象到具体，与概念之形成由具体到抽象 恰好相反。
王泽鉴则认为，法律漏洞系指依现行法规定 之基本思想及内在目的，对于某项问题，可 期待设有规定，而未设规定之谓。 可见，法律漏洞是指现行制定法体系尚存在 缺陷，而这种缺陷的存在影响现行法的应有 功能，这种缺陷之存在又违反立法意图。 因此，法律漏洞是指现行法律体系尚存在着 影响法律功能，且违反立法目的的不完整性。
目的性限缩
目的性限缩是指法律条文的文义应涵盖某一 案型，但依立法的目的本不应包含此案型， 只是由于立法者的疏忽而被将其排除在外， 为贯彻规范的意旨，仍将该案型排除在该法 律条文适用范围之外。 因目的性限缩是将原为法律条文之文义所含 含的类型，剔除其不合规范意旨部分，使之 不在该法律条文适用的范围之内，故属于漏 洞填补方法的一种。
第二，作为判决先例，事实上具有类似于法 律的效力，但其效力不同于法律的规范效力。 因此，判决先例并不构成法源，而违反先例 的裁判也不构成违法。 第三，法院对既存判决无遵守义务，仅有斟 酌的义务。法院对于采用或不采用判决先例 中的法律解决负有说理义务。
可见，法院的法律漏洞填补活动，其性质充 其量只能说是一种造法的尝试，而非终局的 法律之制定。 这种造法尝试所表现于判决先例中的法律见 解，有可能转化为法律，也有可能被抛弃。
法律漏洞的否定论
对法律漏洞持否定观点的法学派别主要有三： 自然法学，纯粹法学和概念法学。
自然法学
英国法学家布莱克斯通认为，在实在法之上 存在着一种高层次的、具有永恒不变性质的 自然法，因此法律由发现而来。法律本无所 谓漏洞，法官的职责只是去揭示埋藏在习惯 法中的既存法律，是为“法律发现说” （law-discovered theory)。在审判案件 时，法官处于“法律宣告者”的地位，法官 只是宣誓既存的法律，而无主动地为法律漏 洞补充之权。
现实主义法学
美国法律现实主义者，包括霍姆斯、卡窦佐、 庞德、卢埃林等，均承认法律漏洞，进而肯 定司法造法的功能。
法律漏洞概念种种
漏洞是指事物有空洞、空隙，是指所描述的 对象在品质上有影响其功能的缺陷。 日本学者矶村哲认为，所谓法律漏洞是指实 定法上反于法律意图之法律不完全性。 台湾学者黄茂荣认为，法律漏洞是指法律体 系上违反计划之不圆满状态。这里所说的法 律体系是指一个具有内在一致目的的法律规 范之整合题。
法律续造
魏德士在《法理学》中提到，法院拥有法律 续造的权力。法律续造的前提是制定法没能 实现解决法律问题的功能，它存在着一个首 要或者次要的调整漏洞。这个漏洞应该“根 据实践理性的标准和牢固的共同体的普遍正 义观”并通过法官的判决来填补。对联邦宪 法法院而言，法院进行“创造性地法律发现” 这个任务和权力，是宪法规定的司法功能的 必要组成部分。
为什么要补充法律漏洞？
法律解释学认为，从法律的目的看，法律之 目的在于规范人与人之间的生活关系，协调 各种利益冲突，维护社会公平正义以及法律 秩序。 法院作为适用法律的机关，有补充法律漏洞 的权限，以及通过这种权限之行使以补充法 律漏洞的必要性，并使法院之补充法律漏洞， 具有义务的性质。