第十三讲 法律漏洞及其填补
法律漏洞填补的比较法适用
![法律漏洞填补的比较法适用](https://img.taocdn.com/s3/m/8de3d2be541810a6f524ccbff121dd36a22dc413.png)
Ә学术专论法律漏洞填补的比较法适用苏彦新∗㊀赵㊀阳∗∗内容摘要:市场化和全球化的不断深入ꎬ使得我国法律与国际法㊁国外法律的交互沟通日益频繁ꎬ各国面临的法律问题也出现更大程度的相似性ꎮ本国法律无法解决的棘手案件ꎬ时常可以在外国尤其是发达国家的法律中找到解决方案和途径ꎮ在本国法律存在漏洞时ꎬ出于实用主义㊁思维经济性与便宜性的考量ꎬ法官可以将比较法作为一种法律漏洞的填补工具服务于本国的司法实践ꎮ法院自主地适用比较法填补法律漏洞ꎬ是其在司法权限之内所为的法律活动ꎬ并不违背一国司法之主权ꎮ在全球化趋势㊁ 一带一路 和涉外法治建设的大背景下ꎬ适用比较法填补法律漏洞对于推进我国法治建设具有重要意义ꎮ关键词:法律漏洞ꎻ比较法ꎻ填补漏洞中图分类号:D90㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀文章编号:2095 ̄7076(2024)02 ̄0090 ̄15DOI:10.19563/j.cnki.sdfx.2024.02.007一㊁问题的缘起1900年世界比较法大会的召开ꎬ标志着比较法研究走向国际ꎮ①经过两次世界大战的停滞ꎬ20世纪50年代后ꎬ比较法研究复兴并走向鼎盛ꎮ在此期间ꎬ数种不同的比较法研究范式相继涌现ꎮ第一种研究范式试图通过在理论上对法律秩序加以划分㊁归类ꎬ以获得概观ꎮ学者埃斯曼(A.Esmein)主张根据法系的历史形成㊁一般结构及其特征ꎬ将世界法律分为五大法系ꎻ阿曼戎(Arminjon)㊁诺尔德(Nolde)和沃尔夫(Wolff)强调分类的标准应注重准确性和客观性ꎬ认为应当根据法律各自的内容ꎬ考虑其独特性㊁派生性和类似关系ꎬ将世界法律分为七个法系ꎻ②勒内 达维德(RenéDavid)认为埃斯曼的标准是非学术的ꎬ而阿曼戎等人的标准并不统一ꎬ他主张以意识形态和法律技术为标准划分法系ꎮ③第二种研究范式是以德国比较09 ㊀㊀∗华东政法大学法律学院教授ꎬ博士生导师ꎮ㊀㊀∗∗华东政法大学法律史专业博士研究生ꎮ本文系国家社会科学基金项目 欧洲中世纪共同法研究 (项目编号:23BFX210)的阶段性成果ꎮ㊀㊀①参见[美]大卫 克拉克:«千禧之年ꎬ了无新意?»ꎬ赖骏楠译ꎬ«华中法律评论»第2辑第1卷ꎬ华中科技大学出版社2008年版ꎬ第21-56页ꎮ㊀㊀②BalázsFeketeꎬParadigmsinModernEuropeanComparativeLaw:AHistoryꎬHartPublishingꎬ2021ꎬp.101.㊀㊀③BalázsFeketeꎬParadigmsinModernEuropeanComparativeLaw:AHistoryꎬHartPublishingꎬ2021ꎬpp.102-103.法学家茨威格特与克茨为代表的 功能主义 研究模式ꎮ功能比较是从纯粹功能的角度提出的ꎬ以问题为导向ꎬ进而对解决该问题的不同办法进行比较的一种理论ꎮ该理论认为通过法律的比较ꎬ不仅能够加深对本国法律的理解ꎬ还能从中获得关于如何改进和发展本国法律的重要启迪ꎮ目前为止ꎬ功能比较范式堪为西方比较法学界主流和最具代表性的方法论ꎮ第三种研究范式是美国学者马太(UgoMattei)提出的 法律模式(patternsoflaw)论 ꎬ他致力于反映当代世界法律体系动态的多元性和相互交叠的复杂性ꎬ认为应当以 法律模式 为标准ꎬ将世界法律分为职业法规则:西方法律传统ꎬ政治法规则:发展与过渡的法律ꎬ以及传统法规则:东方的法律观三种ꎮ①第四种研究范式是法律文化模式ꎬ皮埃尔 勒格朗(PierreLegrand)㊁达维 尼尔肯(DavidNelken)和萨巴 瓦尔加(CsabaVarga)三位学者在推动比较法律研究与文化结合方面发挥了突出作用ꎬ他们都将比较法的功能论视为批判对象ꎬ并致力于对法律进行深度的理论分析㊁历史阐释和文化解读ꎬ实现了比较法㊁法理学和法律社会学的结合ꎮ②在传统观念中ꎬ法院的角色是适用而非创制法律ꎬ因此纵观整个比较法发展进程ꎬ各种研究范式都将比较法研究的根源落实到学术理论的比较和立法领域的比较ꎬ③学者对于司法领域的比较研究ꎬ尤其关于法院自主求助于比较法的研究ꎬ着墨甚少ꎮ事实上ꎬ司法领域所进行的比较实践也不乏其例ꎮ早在1833年ꎬ英国法院即引用法国民法学者波蒂埃(Pothiers)所著«债法论»(Traitedesobligations)作为判决资料ꎻ④«瑞士海运法»第7条明确规定ꎬ在填补法律漏洞时ꎬ 他(法官应当)考虑海运国家的立法㊁习惯㊁科学和法院裁判 ⑤ꎻ改革开放以来ꎬ我国司法领域也出现数起法官在参考比较法的基础上做出裁断的案件ꎬ虽也引发关注ꎬ但并未出现超越个案的方法论研究ꎮ在传统交往模式的遮蔽下ꎬ比较法在司法领域的研究空白尚未引起重视ꎮ但20世纪60年代以降ꎬ随着全球化和市场化的不断深入ꎬ法律的跨国界交流也变得更加频繁ꎬ各国法律面临的问题呈现更大程度的相似性ꎮ立法者在立法之际考量比较法以完善本国法律自不必提ꎬ便捷的信息交流也使得司法者时常可以在外国的法律㊁判例及法律资料中ꎬ找到解决本国疑难案件的方案与思路ꎮ在巨大的裁判压力之下ꎬ法官是否可以利用比较法这所蕴含宝贵知识资源的 真理的学校 (écoledevérite)⑥ꎬ以提升裁判之质效ꎬ传统比较法研究对此并未给出答案ꎮ比较法本身偏重宏观㊁忽视微观ꎬ偏重立法㊁忽视司法ꎬ偏重应然㊁忽视实然的局限与缺陷已然显现ꎮ司法是法治建设的重要环节ꎬ面对社会不断进步带来的新问题和中国走向世界面临的新挑战ꎬ探讨比较法在司法领域的适用ꎬ不仅具有理论意义ꎬ更具备实践价值ꎮ二、通过适用比较法填补法律漏洞的理论基础关于法律是否存在漏洞ꎬ理论上存在争议ꎮ有论者认为ꎬ法律是一个封闭的完美体系ꎬ即使没有明确的成文规范ꎬ法律体系中已然存在有助于解决问题的原则ꎬ能为法官提供指引ꎬ因此每一个案件都可以依据法律得到解决ꎮ⑦还有论者则把法律看作封闭的规范体系ꎬ认为规范是整个法律体系的基础ꎬ是构成法律的唯一合法模式ꎬ⑧当规范无法实现指导裁判的目的时ꎬ即可谓法律存在漏洞ꎮ延续实证主义传统ꎬ大19 法律漏洞填补的比较法适用㊀㊀①U.MatteiꎬThreePatternsofLaw:TaxonomyandChangeintheWorld sLegalSystemꎬ45TheAmericanJournalofComparativeLaw5ꎬ5-44(1997).㊀㊀②BalázsFeketeꎬParadigmsinModernEuropeanComparativeLaw:AHistoryꎬHartPublishingꎬ2021ꎬpp.130-152.㊀㊀③参见[德]K 茨威格特㊁H 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社2003年版ꎬ第76页ꎮ㊀㊀④参见王泽鉴:«民法学说与判例研究(第二册)»ꎬ中国政法大学出版社2005年版ꎬ第6页ꎮ㊀㊀⑤[奥]恩斯特 A.克莱默:«法律方法论»ꎬ周万里译ꎬ法律出版社2019年版ꎬ第235页ꎮ㊀㊀⑥[德]K 茨威格特㊁H 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社2003年版ꎬ第22页ꎮ㊀㊀⑦参见[美]罗纳德 德沃金:«认真对待权利»ꎬ信春鹰㊁吴玉章译ꎬ中国大百科全书出版社1998年版ꎬ第115-137页ꎮ㊀㊀⑧参见[英]H.L.A.哈特:«法律的概念»ꎬ许家馨㊁李冠宜译ꎬ法律出版社2018年版ꎬ第331-336页ꎮ陆法系国家普遍认同法律存在不经法官填补就无法适用的缺漏ꎮ按照权力分工原则ꎬ法官的任务是执行立法者意志ꎬ立法者将其意志经由法律条文传递给法官ꎬ法官通过研究法条的语言与逻辑领会立法者的意志ꎬ双方由此实现语义的共享ꎮ但法律条文与立法者的规范意志并非严格对应ꎮ当对法律条文加之以最广义的解释ꎬ仍不能找到完整且适当的规范时ꎬ法官便不能通过逻辑推理得出裁判结论ꎬ这种情况便被视为 法律漏洞 ꎮ法官须针对法律规范缺失的部分进行续造以保证逻辑推理的完整和严密ꎮ英美法体系中ꎬ判例法是主要法律形式ꎬ法官主要从先例中获得法律规范ꎬ若没有与手头案件相似的先例ꎬ法官会根据对法律合乎政治或道德的理解创造规范并据此作出裁判ꎮ英美法系中并不存在 法律漏洞 概念ꎬ其惯用 疑难案件 这个概念涵括 法律漏洞 情况ꎮ因此ꎬ关于 法律漏洞 的概念及其填补方法的研究多集中在成文法国家ꎮ卡纳里斯认为ꎬ法律漏洞是实证法以有效的整体法秩序为标准的违反计划的不完整性ꎬ是允许法官进行法律外法之发现的前提和界限ꎮ①拉伦茨认为ꎬ法律漏洞的存在须满足三个条件:其一ꎬ法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则ꎬ换言之ꎬ对此 保持沉默 ꎻ其二ꎬ该问题需要并且能够被法律规整ꎬ即非属法外空间ꎻ其三ꎬ 以法律本身的观点㊁法律的根本规整意向㊁借此追求的目的以及立法者的 计划 为判断标准ꎬ该问题需要法律对其进行调整ꎬ即存在 违反计划的不圆满性 ꎮ②我国台湾地区学者王泽鉴认为ꎬ法律漏洞是指关于某一个法律问题ꎬ法律依其内在目的及规范计划ꎬ应有所规定而未设规定ꎮ他认为ꎬ倘依其可能的文义作最广义的解释ꎬ尚不能使其涵摄于案例事实时ꎬ即不能适用该项请求权规范ꎬ此际ꎬ法之发现过程已经脱离了法律解释的范畴ꎬ进入另一个新的阶段:法律漏洞填补ꎮ③通过分析不同学者对法律漏洞的定义可知ꎬ学者普遍赞同 法律漏洞 的基本特征在于法律存在 违反计划的不圆满性(或曰不完整性) ꎮ所谓 不圆满(或曰不完整) 是指ꎬ法律针对其能够而且必须或应该调整的社会生活或社会关系没有提供答案ꎬ以及没有提供适当的或合适的答案ꎮ由于司法裁判是一种建立在包含逻辑结构的法律规范基础上的法律推理活动ꎬ因此各种类型的法律漏洞 无论是拉伦茨所谓的 规范漏洞 规整漏洞 和 法漏洞 ꎬ④还是卡纳里斯笔下的 规定漏洞或拒绝裁判漏洞 目的性漏洞 与 原则和价值漏洞 ⑤ 都可以回溯为法律规范漏洞ꎮ因此ꎬ 不圆满(或曰不完整) 本质上可以理解为可供涵摄的法律规范的不完整或不适当ꎮ 违反计划 意在说明ꎬ这种不完整(或曰不圆满)状态是法律计划之外的ꎬ是不应该具有的ꎮ我们认为ꎬ此处的 计划 指的是 目的和功能 ꎮ如果法律的一项欠缺使得法律功能的发挥与目的的实现受到影响ꎬ那么这项欠缺就是不应该具有的ꎮ这里的 功能与目的 ꎬ不仅指立法者赋予法律的功能与目的ꎬ还包括法律本身调整或规定社会生活或社会关系所决定的㊁不依赖于立法者客观的功能与目的ꎮ例如ꎬ实现公平与正义是法律的功能与目的之一ꎬ由正义诫命发展而来的 同类事物ꎬ同等处遇 原则要求法律对同类事物作出同等程度的评价ꎮ假使法律以特定方式规整案件事实Aꎬ而对于评价上应属同类的B事件未有规整ꎬ就会损害人与人之间共同生活的公平㊁正义及秩序ꎬ这种状态无疑是法律所不欲的ꎮ法律人可从法律的功能与目的出发审视法律的不完整(或曰不圆满)状态是否是一种应然状态ꎮ如果法律不完整(或曰不圆满)的状态是不应该存在的ꎬ根据 禁止拒绝裁判 原则ꎬ法官就有义务与权力修补法律这种不完整或29 ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀2024 2㊀㊀①参见[德]克劳斯-威廉 卡纳里斯:«法律漏洞的确定 法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究»(第2版)ꎬ杨旭译ꎬ北京大学出版社2023年版ꎬ第3-4㊁24页ꎮ㊀㊀②[德]卡尔 拉伦茨:«法学方法论»ꎬ陈爱娥译ꎬ商务印书馆2003年版ꎬ第249页ꎮ㊀㊀③参见王泽鉴:«民法思维»ꎬ北京大学出版社2009年版ꎬ第196-197页ꎮ㊀㊀④参见[德]卡尔 拉伦茨:«法学方法论»ꎬ陈爱娥译ꎬ商务印书馆2003年版ꎬ第253页ꎮ㊀㊀⑤参见[德]克劳斯-威廉 卡纳里斯:«法律漏洞的确定 法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究»(第2版)ꎬ杨旭译ꎬ北京大学出版社2023年版ꎬ第121页ꎮ不圆满状态ꎮ关于 违反计划 的判断标准ꎬ学者们的观点各有不同ꎮ卡纳里斯以 有效的整体法秩序 为判断标准ꎬ而拉伦茨是 以法律本身的观点㊁法律的根本规整意向㊁借此追求的目的以及立法者的 计划 为判断标准ꎬ王泽鉴认为 法律依其内在目的及规范计划 是判断标准ꎮ相比之下ꎬ卡纳里斯的定义涵盖范围更广ꎬ其所谓的 法律漏洞 概念可以涵盖拉伦茨笔下的 法律漏洞 与 法漏洞 ꎮ我们认为ꎬ法律漏洞概念的任务在于服务法之发现ꎬ因此ꎬ对于法官来说ꎬ被用作漏洞确定之评价标准的应是作为整体的 法秩序 ꎬ既包括某个具体法律规范的不完整(或曰不圆满)状态ꎬ也包括某个整部法典或部门法不应该具有的不完整(或曰不圆满)状态ꎬ还包括特定国家的法体系不应该具有的不完整(或曰不圆满)状态ꎮ原因在于:一方面ꎬ法的实现是一种动态的流程模式ꎬ而非单纯静态的结构模式ꎬ司法的任务不仅是实现纸上的正义ꎬ还要将 法 本身实践于生活之中ꎮ 法律 与 法 固然经常重叠ꎬ但 法 不等同于制定法总体ꎬ还包含其他来自合宪法秩序的意义整体ꎬ司法的任务除了落实国家权力的实证规定外ꎬ发现 法 并将之实现于裁判中也是司法的任务之一ꎻ另一方面ꎬ无论是方法论上ꎬ还是法官的地位和续造法权限上ꎬ法官填补 法律漏洞 与填补 法漏洞 之间并未存有实质上的区别ꎮ因此ꎬ我们从理论上将法官对 法律漏洞 和 法漏洞 的填补作统一研究并无不妥ꎮ但需要注意的是ꎬ在现实中ꎬ后者的发生实属个例ꎮ原因在于ꎬ鉴于权力分工原则及对法治国的信赖ꎬ法官在实施该行为时会受到一定限制ꎬ即只有立法者未发挥其功能ꎬ司法凭借法律解释及法律内的法的续造无法解决该法律问题ꎬ而司法如不继续寻找法律规范ꎬ将产生完全不能符合最低的法之安定性及正义的要求之状态时ꎬ法官才被允许为 超越法律的法的续造 ꎮ①虽然法官有权填补法律漏洞已得到普遍认同ꎬ但也并非所有法本身存在欠缺的情形均可经由司法得到填补ꎮ一方面可能是由于填补不可能ꎬ另一方面可能是由于填补不被允许ꎮ在第一种情形中ꎬ我们要面对的是所谓 不可填补的漏洞问题 ꎮ在这种情况下ꎬ法律并未给出可供法官涵摄的确定特征ꎬ法律规范的确定与具体待决案件紧密相关ꎬ法律仅仅为法官指明寻找判决所应遵循的方向ꎬ法官遵循该方向为个案所确定的法律规范均显得同样有道理ꎬ而不影响法律条文明确意涵的外延或内涵ꎮ②在法律的总体计划中ꎬ不确定的㊁需价值填充的法律概念和概括条款具有极富意义的任务:在多数情况下ꎬ它们使顾及个案的 特殊情况 成为可能ꎬ也就是把个别正义意义上的适当性纳入考虑ꎻ在部分情形中ꎬ它们也服务于或者同时服务于引入法外评价ꎮ这种情况尤其体现在纯粹的技术性规定缺失之时ꎮ此时的法律规定只有通过立法者权威才能确定ꎬ因为此处的决定不再能宣称其具有普遍约束力ꎬ它其实是恣意的ꎮ③第二种情形中ꎬ我们面对的主要是 禁止类推 的问题ꎮ 同类事物ꎬ同等处遇 是正义诫命的要求ꎮ而在刑事领域ꎬ由于刑罚涉及的是人的生命㊁财产㊁自由等权利ꎬ人们会对法的安定性有更高的期许ꎬ因此ꎬ法官应根据法理念中另一个对平等原理具有修正性对抗效果的元素 法的安定性之诫命ꎬ排除对法律的修改及对法律欠缺之规定的补充ꎮ该情形下虽存在法律漏洞ꎬ但受制于 法无明文规定不为罪㊁法无明文规定不处罚 的基本立场ꎬ刑法中的某些漏洞和一定程度的滞后性被认为是合理的ꎬ 禁止拒绝裁判 受到限制ꎬ法官无权填补法律漏洞ꎮ法官填补法律漏洞需要具备一定的司法技艺ꎮ面对模糊的法律状况㊁复杂的待决案件㊁紧迫的审理期限㊁繁重的论证负担ꎬ法官不得不在有限的时间内遍寻各种方法以对案件作出裁断ꎬ并加之以所能企及的39 法律漏洞填补的比较法适用㊀㊀①参见[德]卡尔 拉伦茨:«法学方法论»ꎬ陈爱娥译ꎬ商务印书馆2003年版ꎬ第250-254页ꎮ㊀㊀②参见OlafurPᶄallJᶄonssonꎬVaguenessꎬInterpretationꎬandtheLawꎬLegalTheoryꎬ15(2009)ꎬpp.193-214.㊀㊀③参见[德]克劳斯-威廉 卡纳里斯:«法律漏洞的确定 法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究»(第2版)ꎬ杨旭译ꎬ北京大学出版社2023年版ꎬ第12-14页ꎮ最强的论证力度ꎮ 一切认识㊁知识均可溯源于比较ꎮ ①比较法作为一种 法认知源 ②ꎬ其不仅可以使人们认识到世界上还存在异于本国的ꎬ尤其是经过其他发达国家检验的丰富多彩的裁判方案ꎬ还可以启发法官思考方案背后蕴藏的有关价值观念的相互竞争的因素ꎬ从中获得创造与本国法律体系相协调的法律规范的灵感ꎬ并对其在本国实施的可能性作出评估ꎮ不仅如此ꎬ由比较而获得的资料还可作为论据以正当化法官所创设的个案规范ꎮ但现实中ꎬ比较法在司法中的适用是十分有限和谨慎的ꎬ原因在于ꎬ司法落实的乃是本国立法者意志ꎬ比较法并非本国立法者制定ꎬ法官借鉴比较法为国内司法裁决之依据是否构成对一国司法主权的侵犯?要回答这个问题ꎬ就需要理解 主权 (Sovereignty)这个概念ꎮ 主权 这个概念一直在政治学㊁法学等不同的语境中被广泛应用ꎮ通常来说ꎬ主权是一个国家对其管辖区域所拥有的至高无上的㊁排他性的政治权力ꎬ简言之ꎬ为 自主自决 的最高权威ꎬ其对内表现为依法施政的权力来源ꎬ即国家有权对其领土内的一切人和事物以及领土以外的本国公民实行管辖ꎻ对外表现为保持独立自主的一种力量和意志ꎬ即拥有行使权力完全自主的自主性和排除外来任何干涉的排他性ꎮ司法权是统一的国家权力体系的组成部分ꎬ司法主权也是国家主权的一项重要内容ꎬ法官作为国家司法权的执行者有权力根据本国法律ꎬ自主地进行司法裁判ꎬ并排除其他国家和组织的非法干涉ꎮ法官适用比较法既未违背本国明确的法律规定ꎬ亦未受到任何外来的干涉ꎮ正如鲁道夫 冯 耶林在他的«罗马法的精神»一书中所说: 接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题ꎬ而是简单明了的合目的性和需要的问题ꎮ任何人都不愿从遥远的地方拿来一件在国内已有同样好的或者更好的东西ꎬ只有傻子才会因为金鸡纳霜并不是在他自己的菜园子里生长出来的而拒绝服用它ꎮ ③参考比较法来填补法律漏洞ꎬ并非法官屈从于比较法在他国所具有的形式理性ꎬ毋宁是法官在坚持自主㊁自愿的前提下ꎬ对在世界语境中得到证明的司法经验的辨析㊁改造及利用ꎮ因此ꎬ适用比较法填补法律漏洞并不构成对一国司法主权的侵犯ꎮ三、通过适用比较法填补法律漏洞的司法理路在国际统一法及欧盟法领域ꎬ法院在司法审判中注意外国法律及实践是其法定义务ꎬ故称之为 义务性的法比较 ④ꎮ法律的统一不仅包括文本的统一ꎬ更重要和困难的是司法实践的统一ꎮ由于国际统一法或欧盟法最终依靠来自不同法律背景的司法人员加以适用ꎬ而不同国家的司法人员在司法过程中容易受本国司法思维方式㊁法律知识体系及解释方法的影响ꎬ从而有可能对统一的公约条文作出不同的解释ꎬ造成同案不同判的结果ꎬ故在适用统一法时要求法官通过系统性的 判例比较法 来实现法律的统一适用ꎮ«联合国国际货物买卖合同公约»第7条第1款规定:在解释公约时ꎬ须考虑其国际行止ꎬ以促进统一适用ꎮ 国际行止 对后来裁判者不具有约束力ꎬ但具有一定的参考价值ꎮ这种附属性的遵从义务被默勒斯称为 说服性权威 ⑤ꎬ即除非存在有说服力的理由证明外国的先例存在错谬ꎬ否则法官必须遵循外国判例ꎮ同样ꎬ在欧洲一体化进程中ꎬ欧盟法是成员国法的 上位法 ꎬ欧盟基础法及条例在成员国中具有 直接适用效力 ⑥ꎬ与国内法发生冲突时ꎬ欧盟法相对于国内法具有适用优先性ꎮ在以本国法律为审理依据49 ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀2024 2㊀㊀①转引自[德]K 茨威格特㊁H 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社2003年版ꎬ德文第二版序ꎮ㊀㊀②[德]托马斯 M.J.默勒斯:«法学方法论»(第4版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社2022年版ꎬ第63页ꎮ㊀㊀③转引自[德]K 茨威格特㊁H 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社2003年版ꎬ第24页ꎮ㊀㊀④[德]托马斯 M.J.默勒斯:«法学方法论»(第4版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社2022年版ꎬ第449页ꎮ㊀㊀⑤参见[德]托马斯 M.J.默勒斯:«法学方法论»(第4版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社2022年版ꎬ第147页ꎮ㊀㊀⑥欧盟法的直接效力原则是指某些欧共体基本条约的条文和欧共体的立法可以直接由国内法院适用或由当事人在法院直接援用ꎮ曾令良:«欧洲联盟法总论»ꎬ武汉大学出版社2007年版ꎬ第169页ꎮ的案件中ꎬ法官以问题为导向㊁功能性地探寻同一事实问题在其他法律秩序中的解决方案ꎬ被称为 任意性的法比较 ①ꎮ由于各国法律形态各异ꎬ法官在司法裁判中考虑外国法的程度方面差异也很大ꎬ学者常根据 法系理论 对各国的法律制度进行理论上的分类和整理ꎬ以使法之比较更为简便ꎮ(一)英美法系之法比较在以英国为法律母源国的英美法系国家之间ꎬ比较法的适用是普遍的ꎮ共同的语言和一致的法制度形成的强烈的整体意识使得这些国家之间的法比较更易于实施ꎮ英美法系很大程度上以判例法为基础ꎬ有些法领域至今仍无成文法文本ꎬ统驭这些领域的主要是法官的裁判ꎮ法官作为判例负责之人ꎬ须努力型构某类型的规范ꎬ对法进行言说ꎮ普通法系国家中的判例不仅约束当事人ꎬ其效力是 对世的 也针对任何人ꎮ法规范都蕴藏于判决中ꎬ故考察具有相似性的判例是发现法的一种重要方法ꎮ与大陆法系的 类推 不同ꎬ在英美法系中的先例具有 约束性 ꎬ或曰 强制力 ꎮ②强制力的范围仅限于 判决理由 ꎬ而不包括 附带意见 ꎮ所谓 判决理由 ꎬ就是一种包含了相关事实和法律后果的法律命题ꎬ是指为抽象的规范和具体的裁判之间建立有逻辑的㊁价值上有说服力的推理关联所必需的法原则 换句话说ꎬ要形成这种关联ꎬ就必然绕不开这些理由ꎮ相反ꎬ 附带意见 并非案例催生ꎬ与案例无关联ꎬ对后案不具有约束效力而仅具有说服效力ꎮ③在如何尽可能准确定位或找到判决理由的问题上ꎬ温伯(Wambaugh)㊁霍尔兹伯里勋爵(LordHalsbury)㊁古德哈特博士(A.L.Goodheart)㊁卢埃林(KarlN.Llewellyn)㊁克罗斯(RupertCross)和哈里斯(J.W.Harris)等学者ꎬ都总结出了一些有用的办法ꎮ温伯认为ꎬ判决理由是一个一般性的原则ꎬ没有它判决一定会发生改变ꎮ判断方法是ꎬ先假定一个法律论点ꎬ再在其表述中插入一些意义相反的单词ꎬ看能否推翻原论点的意思ꎮ如果答案是肯定的ꎬ那原来的命题就不是本案的判决理由ꎻ如果答案是否定的ꎬ那么原来的命题即为本案的判决理由ꎮ④但罗克斯和哈里斯认为ꎬ这种办法只适用于案件仅有一个法律争点或只有一种法律推理的情况ꎻ如果案件不止一个法律争点ꎬ而且法官们在得出结论时因循的不是同一个法律推理而是多个ꎬ在这种情况下ꎬ温伯的方法就有局限性了ꎮ因此ꎬ罗克斯和哈里斯认为ꎬ温伯的方法仅具有消极价值ꎬ即仅在于确定什么不是判决理由ꎬ而不能确定什么是判决理由ꎮ英国法律家古德哈特强调通过案件事实来确定何为判决理由ꎮ他认为判决理由是基于关键事实而从法官的判决中推导出来的法律原则ꎮ他提出寻找法律原则时要考虑被法官视为关键事实的事实和基于这些关键事实而做出的决定ꎮ⑤例如ꎬ20世纪80年代和90年代ꎬ有关错误生育(wrongfulbirth)或错误生命(wrongfullife)主题的案例多次发生ꎬ许多法院纷纷在参考外国判例的基础上作出本国判决ꎮ美国不同州对错误出生的态度各不相同ꎬ大多数司法管辖区采取的做法是:不允许就因医生疏忽造成绝育手术失败而出生的孩子的抚养和教育费用提出赔偿要求ꎮ最常见的原因是出于公共政策的考虑ꎬ即不能视一个健康㊁正常的孩子为损害ꎮ⑥而加拿大安大略省法院总院审理的凯利诉别列佐夫斯基案(Kealeyv.Berezowski)⑦ꎬ也是一起由于医院失误导致绝育失败的侵权案件ꎮ法院在审理该案时参考了美国类似59 法律漏洞填补的比较法适用㊀㊀①[德]托马斯 M.J.默勒斯:«法学方法论»(第4版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社2022年版ꎬ第449页ꎮ㊀㊀②参见[英]鲁伯特 克罗斯㊁J.W.哈里斯:«英国法中的先例»ꎬ苗文龙译ꎬ北京大学出版社2011年版ꎬ第5页ꎮ㊀㊀③M.ZanderꎬTheLaw-MakingProcessꎬ6thed.ꎬCambridgeUniversityPressꎬ2004ꎬp.269.转引自李红海:«英国普通法导论»ꎬ北京大学出版社2018年版ꎬ第252页ꎮ㊀㊀④参见[英]鲁伯特 克罗斯㊁J.W.哈里斯:«英国法中的先例»ꎬ苗文龙译ꎬ北京大学出版社2011年版ꎬ第59页ꎮ㊀㊀⑤[英]鲁伯特 克罗斯㊁J.W.哈里斯:«英国法中的先例»ꎬ苗文龙译ꎬ北京大学出版社2011年版ꎬ第72页ꎮ㊀㊀⑥Terrellv.Garciaꎬ496SW2dꎬ124(TexCivAppꎬ1973)ꎻRieckv.MedicalProtectiveCoofFortWayneIndꎬ219NW2dꎬ242(Wisꎬ1974)ꎻCockrumv.Baumgartnerꎬ95I12d193ꎻ447NE2d385(Il1ꎬ1983)ꎬMcKernav.Aasheimꎬ447NE2dꎬ85(11ꎬ1983)andGirdleyv.Coatsꎬ687ꎬP2d850(Washꎬ1984).㊀㊀⑦Kealeyv.Berezowskiꎬ1996CanLII8117(ONSC).。
对法律漏洞及其填补之浅见
![对法律漏洞及其填补之浅见](https://img.taocdn.com/s3/m/ab96109208a1284ac8504392.png)
对法律漏洞及其填补之浅见作者:魏勇来源:《群文天地》2009年第16期一直以来,法律漏洞及其填补被很多学者研究讨论,无论在理论上还是实践中都颇有成效,使得我国在法制现代化的过程中日臻完善,我国也在改革开放30年中生机勃勃,政治、经济、社会事业稳步发展。
但是,法律漏洞无疑是任何国家都存在的法律现象,是否所有的法律漏洞都需要填补,要根据“××××新动向”,不断地修订、制定新的法律和规章?本人认为确实存在事无巨细的法律的制定,成为所被认为的法律漏洞填补。
修订和完善法律,可以做到使法律更科学、更合理,但是绝对做不到消灭“法律漏洞”。
针对法律漏洞及其应对方法本人有自己的看法。
①一、法律漏洞存在具有其必然性在现代汉语中,漏洞是一个有价值评判色彩的词语,即“能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔儿”,或者“(说话、做事、办法等)不周密的地方;破绽”。
②法律漏洞是法律意义上的漏洞,即法律规范具有法律上不应有的“缝隙”或者“小孔儿”。
用行话说,就是法律规范具有不合目的性,即规定本身未能反应其所追求的目的,导致“实然”与“应然”的不一致。
“应然”是衡量是否有法律漏洞的标准,而这种衡量是通过应然与实然的比较进行的,两者具有的差距即为漏洞。
③时代在发展,社会生活也在随着时代的发展变化而变化,导致即使制定再完好的“应然”也很难保证与“实然”这些时刻变化的情况不存在差距,使得任何国家的现行法律无论规定得如何详尽,也不可能把社会生活中的一切可能发生的事件规范得无一遗漏,故法律漏洞的出现是在所难免的。
立法者在使用法律用语时,均存在其“可能的文义”不足以确切的约束其外延的特征,人类在设计法律规范时往往力不从心,对需要规范的对象不可能洞悉无疑和完全预见,而必须以弹性的术语留下余地,便于将来的灵活适用及与时俱进。
所以,立法者在杜绝法律出现漏洞方面是捉襟见肘,难以功成身退的。
毫无瑕疵的制定法是不存在的。
略论法律漏洞及其填补
![略论法律漏洞及其填补](https://img.taocdn.com/s3/m/0b923f58f342336c1eb91a37f111f18583d00cb4.png)
略论法律漏洞及其填补
石现明;王卉
【期刊名称】《云南大学学报(法学版)》
【年(卷),期】2012(000)003
【摘要】法律漏洞是指制定法对于争讼案件应当规范但由于种种原因而没有规范,从而无法找到处理争讼案件的适当法律规则之情形。
法律漏洞可以分为明显漏洞和隐藏漏洞,前者是指依立法者或社会公众意愿和法律的字面含义都不能涵盖系争案件而形成的法律漏洞,后者是指系争案件依法律字面含义已经涵盖,但依立法原意或社会公众的意愿则不应涵盖而形成的法律漏洞。
对于明显的法律漏洞,可以通过类推适用、适用习惯法、运用法理学说、目的性扩张等方法予以填补,而对于隐藏的法律漏洞则只能通过目的性限缩方法予以消解。
我国现在正处于社会转型期,法律制度难以涵盖丰富多变的社会生活,法律漏洞经常存在,故应当赋予法官自由裁量权和规则创制权,以妥善化解社会纠纷,同时又对其加以必要的限制约束,防止这些权力被滥用。
【总页数】7页(P11-17)
【作者】石现明;王卉
【作者单位】云南财经大学法学院副教授,云南昆明650221;云南财经大学法学院
副教授,云南昆明650221
【正文语种】中文
【中图分类】D901
【相关文献】
1.冒名处分他人不动产的法律适用分析——以法律漏洞的填补为视角
2.法律漏洞的填补与法律原则的适用
3.略论法律漏洞填补的依据
4.略论我国刑法司法解释漏洞填补解释方法
5.论法律漏洞及其填补——由切除智障少女子宫案引发的法律思考
因版权原因,仅展示原文概要,查看原文内容请购买。
法律漏洞及其补充
![法律漏洞及其补充](https://img.taocdn.com/s3/m/616edcdfb14e852458fb57cd.png)
法律漏洞及其补充一、法律漏洞的概述(一)法律漏洞的含义法律漏洞发生在现存的法秩序内,具有不完全性,即现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用,这违反了立法者立法时的本初意愿。
(二)法律漏洞的分类以法律对待决的具体个案是否有明确的规定为标准,可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。
1、明显漏洞,是指针对特定的案件事实,法律依据其目的应当规定适用的规则而没有规定。
2、隐藏漏洞,是指法律对某一问题虽然有所规定但是在评价上并未虑及某些事件的特质,依其意义及目的而言对此类事件并不适宜。
二、法律漏洞存在的原因第一,社会现实复杂多变,法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为,不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活,势必导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。
第二,立法者的认知能力有限,而通过文字表述的法律条文也是有限的,由此决定了法律规定本身总会有所遗漏,欠缺其相应规定的情形。
第三,法律具有抽象性、概括性,它是通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的,这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应,以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。
第四,法律总是通过概念来表达的,而法律概念或多或少都具有不确定性,即具有“模糊边缘”;且法律制定于过去,但却适用于现在并预设于将来,一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物,在法律不容轻言立法修改的前提下,即有承认法律漏洞之必要。
三、法律漏洞的补充法律漏洞的出现,意味着法律体系出现了某种缺陷,是其功能不完善的表现。
法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低,它对法治效果具有不良的影响。
因此,在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或补充法律漏洞。
对法律漏洞的消除或补充,既可以采取“制定法体系内的补充”,也可以采取“制定法体系外的补充”。
在具体采取措施对某一法律漏洞予以补充时,对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因,应对症下药分别采取不同的方式和途径。
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述
![民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述](https://img.taocdn.com/s3/m/155ffd8684868762caaed530.png)
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述[摘要]民法学的发达与民法解释学密不可分,可以说民法解释学是对民法漏洞的补充,这一功能对于法官在具体的司法实践以及法律人准确理解我国民法法律条文、把握立法者意图方面有着不可替代的重要作用,但在现实的法律工作中我们有时候会将民法解释学的法律漏洞补充功能与立法等同起来,造成了一定的思维混乱,文章试着探讨两者之间的关系,对其进行区分,以更好地帮助法律实践工作。
[关键词]民法解释学;补充功能;立法功能一、民法解释学(一)民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。
方法一词源于希腊语,意思是:“给定的前提条件下,人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。
”而方法论是研究方法的理论,或者说是方法的系统论。
按照《韦伯斯特词典》的解释,方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理,对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。
参考梁慧星老师的观点,我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论,是法官怎样裁判案件,在裁判中如何适用法律,如何解释法律的学说[1]。
法官用这种方法是用来解释真实的案件,学者用这种方法是来研究法律,或称法学方法论。
民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释,也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释,还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。
从内容上来看,民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。
民法解释学成为当下民法学方法论的代名词,原因是多方面的,首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的,梁慧星老师的观点认为,法解释学长期依附于民法学,而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具,因此在法学史上民法解释学等同于法解释学,民法解释同于民法学。
法律漏洞填补的界定
![法律漏洞填补的界定](https://img.taocdn.com/s3/m/6c42a9250066f5335a8121a1.png)
尚未对之作出界定。笔者认为, 所谓法律漏洞的填补, 是指法官 在审理诉讼案件中, 针对法律本身所存在的不周延、 不协调等缺 陷, 过援引习惯、 政策、 法理、 学说等作为裁判依据以解决当前个 案, 或者对法律文本作出权威性的解释的活动, 即我们所谓的法 律漏洞填补, 它是法官参与立法的重要方式, 故又被称为“ 法官 造法” 法官立法”它是法官能动性的重要表现, 或“ , 也是现代司 法活动的重要特征。法官通过判例因案立法已 经成为各国法律 的重要法源, 与此同时在大陆法系国家还发展出法官参与立法 的另一种的形式, 即通过专门或最高的司法机构以“ 司法解释” 的方式来参与立法。在我国, 尽管严格地说, 法官无权通过判例 法律漏洞的成 因 的形式创制法律规则, 但在司法实践中, 法官通过创造性地解释 之所以会出现法律漏洞, 一方面是立法过程的特点所决定 和运用法律以弥补成文法的不足也屡见不鲜。 第一, 法律漏洞的填补是法律适用的基本方式。严格地说, 的。由于法律文本“ 作为一种取得多数同意的代价, 立法者经常 有意留下一些没有答案的问题。更多的时候他们无意中这样做 法律适用是法官在司法裁判中, 将法律规范适用于当前个案, 以 了。由于我国无论是政治体制还是社会经济体制都尚 ” 处于转型 解决法律纠纷的活动。在一般情况下, 法律适用的依据都是现 时期, 法律体系仍然处于初创阶段,宜粗不宜细” “ 的立法政策使 行有效的法律规范。既包括制定法, 也包括习惯法或判例法。 立法者“ 有意留 下的没有问题的答案” 就更加普遍。而“ 无意中 换言之, 在一般情况下, 法律漏洞的填补是在现行法律的框架内 这样做了” 则道出了法律漏洞产生的另一个也是最主要的原因, 进行的。尽管法官对法律漏洞的填补必然意味着在一定范围内 这就是社会生活的复杂性、 立法的滞后性、 人的认知的局限性 创 制新的 法律规 但这种创制并 则, 非是无限制的。 法官不能脱 等。“ 法律应社会需要而产生, 但法律不可能尽善尽美, 不可能 离现行法律的框架, 自由而无限制地进行所谓的漏洞填补, 也不 穷尽和涵盖所有的社会关系; 且法律条文有限而情事无穷, 得就公民的某一行为是否应当承担刑事责任等问题进行“ 因 补 。 此, 任何法律从其出台之 日 起就必然存在一定的漏洞。任何一 充”
2023年法律职业资格之法律职业客观题一通关测试卷
![2023年法律职业资格之法律职业客观题一通关测试卷](https://img.taocdn.com/s3/m/bdb63cb2afaad1f34693daef5ef7ba0d4a736d90.png)
2023年法律职业资格之法律职业客观题一通关测试卷单选题(共20题)1. 甲、乙为中国人,居住在A市,两人一同前往日本留学。
在留学期间,甲伙同外国人丙绑架了乙,并以此要挟乙的家属赎金。
案发后,甲和丙在中国B市进入中国国境,并居住C市。
乙从D市入境。
本案中,对甲和该外国人的犯罪行为,哪一法院没有管辖权?A.A市法院B.B市法院C.C市法院D.D市法院【答案】 D2. 下列关于辩护的表述不正确的有:A.某县公安机关奉命搜查盗窃罪犯罪嫌疑人朱某的家并第一次讯问了朱某,某县公安机关应当告知朱某有权委托辩护人B.甲因涉嫌抢劫罪被某县公安机关立案侦查,甲聘请了律师乙,若乙接受了甲的委托,应当将接受委托的事实及时告知某县公安机关C.若犯罪嫌疑人或者被告人可能被判处死刑且没有委托辩护人的,公安机关在侦查阶段、检察院在起诉阶段、法院在审判阶段都负有提供法律援助的职责D.未成年人王某故意杀害李某,王某委托律师张某进行辩护,王某的父亲王大某也参加了庭审。
在审理过程中,张某辱骂审判人员被法官指令法警带出法庭,法庭在征得王某与王大某的同意后,可以不中断法庭审理【答案】 D3. 关于《法国民法典》有关规定所体现的资产阶级民法基本原则,下列哪一说法是不正确的?A.“所有法国人都享有民事权利”,“满21岁为成年,到此年龄后,除结婚章中规定的例外,有能力为一切民事生活上的行为”——民事权利地位平等原则B.“所有权是对物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利,但法令所禁止的使用不在此限”——私有财产权不可侵犯和部分有限原则C.“契约是一种合意,依此合意,一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”,“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”——契约自由原则D.“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”,“任何人不仅对其行为所致的损害,而且对其过失或懈怠所致的损害负赔偿责任”——过失(错)责任原则【答案】 B4. 甲系外贸公司总经理,在公司会议上拍板:为物尽其用,将公司以来料加工方式申报进口的原材料剩料在境内销售。
论法律漏洞的司法填补——以利益衡量为基础【最新法学论文】
![论法律漏洞的司法填补——以利益衡量为基础【最新法学论文】](https://img.taocdn.com/s3/m/ea5b3c2d590216fc700abb68a98271fe910eafa3.png)
论法律漏洞的司法填补摘要在成文法系国家,法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状态下对法律漏洞进行司法填补。
发轫于对法律形式主义进行批判的利益衡量论,其产生之初即是为了克服形式主义的弊端,该理论认为法官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞,并认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演,而应根据法律的目的对相互冲突的利益进行衡量而得出结论。
本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的分析,将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中,以期为我国的司法实践提供一些建议。
本文主要分为四个部分。
第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理,分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了适量的论述,较为清楚的明确了法律漏洞的概念。
第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综述,阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程,同时为第三部分的进一步论述做好理论铺垫。
第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础,将利益衡量放到司法裁判的全过程之中,为法律漏洞填补理论提供一种新的研究进路。
第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论的不足。
关键词:法律漏洞,利益冲突,利益衡量,漏洞填补THE RESEARCH OF LAW GAPS FILLING ON THEASPECT OF JUDICATURE——Based on the Theory of Evaluation of InterestsABSTRACTIn the Civil Law countries, the judges have the responsibility to fill the law gaps which are objective existences under the situation of lack of law. The theory of evaluation of interests, which established on the criticism against the legal formalism, is initially to overcome the disadvantages of that formalism. This theory believes that the judges have to fill the law gaps via the method of evaluation of interest, and the way of law application is not only logic deduction, but also evaluate the conflict interests under the purpose of law in the case. The major idea of this paper tries to introduce the method of interest evaluation to solve the judicial problem about how to fill the law gaps, and hopes to provide some advice for the judicatory practice of our country.This paper is divided into four parts. The first part is mainly about the general theory of law gaps, especially about some theoretical problems of conception, characters, types, and so on. The second part is mainly about the background and development of the theory of evaluation of interests. With the foundation of the two parts above-mentioned, the third part tries to apply the theory of evaluation of interests to the process of judgment, and solve the judicatory problem of law gaps based on thattheory as a methodology. The paper ends with the deficiency of the theory of evaluation of interests on filling the law gaps in judicatory practice.KEY WORDS: law gaps, conflict interests, evaluation of interests, law gaps filling学位论文原创性声明本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果。
法律漏洞的司法填补——以我国指导性案例为例
![法律漏洞的司法填补——以我国指导性案例为例](https://img.taocdn.com/s3/m/d745295da7c30c22590102020740be1e650ecce6.png)
法律漏洞的司法填补——以我国指导性案例为例
高欢燕
【期刊名称】《争议解决》
【年(卷),期】2024(10)4
【摘要】随着社会生活的日益精细化、复杂化,成文的法律规范越来越难以完全适应社会发展的需求,法律漏洞的存在不可避免。
法律漏洞理论经历了从概念法学到利益法学的确立以及违反计划的不圆满性这一认定标准的提出与细化。
指导性案例在填补法律漏洞方面上具有独特优势,然现实中指导性案例数量少,法律漏洞填补方法运用不明显,在填补法律漏洞的示范性上有待加强。
本文试图通过对法律漏洞的理论梳理,综合得出法律漏洞认定标准,分析判断既存的民事、行政指导性裁判案件体现出的法律漏洞以及相关指导性案例中法官如何进行法律漏洞的填补,以期提升后续类似法律漏洞出现时参照引用指导性案例的比例,进一步发挥指导性案例的示范作用。
【总页数】9页(P355-363)
【作者】高欢燕
【作者单位】华东政法大学法律学院
【正文语种】中文
【中图分类】D92
【相关文献】
1.法律解释方法在指导性案例中的司法适用
——以最高院"指导性案例15号"为视角2.分期付款股权转让合同解除制度之漏洞填补--以最高人民法院第67号指导性案例为切入点3.对赌协议司法裁决中的法律漏洞填补——基于“海富案”二审判决的研究4.论指导性案例的法律漏洞填补功能及其实现路径5.法律漏洞填补规则对当代的司法启示
因版权原因,仅展示原文概要,查看原文内容请购买。
法律漏洞其补充方法论文
![法律漏洞其补充方法论文](https://img.taocdn.com/s3/m/a6997128bcd126fff7050b25.png)
浅谈法律漏洞及其补充方法摘要:任何法律皆有漏洞,这是学术界不争的事实。
德国著名法学家,历史法学派创始人萨维尼说过:“法律自制定公布之日起,便逐渐与时代脱节”。
显然,作为正义和公理化身的法律需要与时俱进,需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。
而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。
关键词:法律漏洞;产生原因;补充方法中图分类号:d92文献标识码:a文章编号:1009-0118(2012)05-0107-02一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云:“法网恢恢,疏而不漏”。
然而,在现实生活中,法律是存在漏洞的。
法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。
关于其概念,梁慧星教授在《裁判的方法》中说:“法官审理案件,在查明案件事实后,找不到任何法律规则,现行法律对本案没有规定,这种情形叫做法律漏洞。
”这种解释比较通俗易懂。
一般认为,法律漏洞有以下三个涵义:(1)指现行制定法体系上存在的缺陷,既不完全性;(2)因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能;(3)此缺陷之存在违反了立法意图。
因此,可将法律漏洞定义为:现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。
而所谓不完全性,是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范,或规范不完全,或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想:完全的安定性和完美的妥当性。
但立法者不可能同时满足这两个理想,因此,即使最好的法律也存在漏洞。
那么,法律漏洞产生的原因具体有哪些呢?我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因,也有立法者自身法律素养有限的原因。
(一)制定法肯定不会是完美无缺的。
1、法律是人类创制的社会规范,它体现了人类的意志。
但人类的理性是有限的,不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系;2、社会生活是复杂而多变的,而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。
因此可以说,法律对于社会来说永远都是滞后的;3、立法者的认知能力、法律素养是有限的,立法技术也是不尽完善的。
法律漏洞填补的法社会学方法
![法律漏洞填补的法社会学方法](https://img.taocdn.com/s3/m/602825be0975f46526d3e115.png)
法律漏洞填补的法社会学方法法律漏洞填补的法社会学方法一、法律漏洞的界定对法律漏洞的界定,从其概念的产生上看是针对法律的司法适用的分析而产生的;法的运行的其他环节,包括立法、执法、守法等,即使不是不存在,至少是不会强调法律漏洞的问题。
只有在司法过程中,在法官适用法律解决纠纷的时候,法律漏洞才显现出来,并予以解决。
有的学者定义法律漏洞为:法律体系上违反计划的不圆满状态。
②这种概念设计有失偏颇,似乎仅仅强调了立法主体局限导致的法律空白状态。
事实上,法律漏洞外延及其广泛,其存在原因及其形式是对应的,主要有:现行制定法体系存在缺陷,法律应规定而未规定,即法律空白;法律概念模糊、相互界定不明;法律规范存在冲突;法律规则适用中明显违背法律原则等等情况。
在判例法国家,法律依据除了部分制定法外,更多大量的判例法存在,其法律漏洞针对的更多的是判例的空白或不适用的情形。
这里需要解决一个概念性的问题,就是法律空白和法律漏洞的关系。
有人认为使用“法律空白”更优于“法律漏洞”,原因在于:英美法系习惯使用法律空白;空白是中性词,不以追求圆满为前提,符合英美法的实用主义特色,漏洞带有贬义,以追求圆满、整体为前提,符合大陆法系整体思考的特点;漏洞补充在德国有特殊用法和含义。
③这种解释认为法律空白是法律漏洞的另一种更为合理的说法,至少两者可以通用。
但不论英美或德国有无特殊含义,法律漏洞所能涵盖的领域更为广泛。
“空白”在中文里的使用以不存在为界,而法律漏洞的一个重要情形在于法律有规定,但法律规则之间或法律规则与法律原则之间存在冲突,还包括在个案中法律规则违背正义等其他情形。
这些包括法律冲突在内的诸多漏洞在法律空白概念上很容易被忽略。
作为法官,卡多佐本文由收集整理首先将其审判的案件分为如下三类:第一类,事实清楚、规则适用简单明了,法官只需要解决“对事实如何适应法律规则”的问题,这类案件最易操作,数量最多;第二类,事实比较清楚、规则相对确定,但在规则适用上存在多种可能性,这类案件需要法官在多种可能中进行甄别选择;第三类,事实并不寻常、可适用的规则难以确定或很含糊,导致判决结果非常不确定,这类案件需要法官周密权衡、做出最符合正义的判决。
论法律漏洞的类型及补充方法
![论法律漏洞的类型及补充方法](https://img.taocdn.com/s3/m/6a26e5b9dc3383c4bb4cf7ec4afe04a1b071b00d.png)
论法律漏洞的类型及补充方法陈文华【摘要】Since the statute was produced , the legal loopholes have existed in the law .Though humans have always tried to deny them, the history has shown that it is a fact that could not be disputed .Loopholes in the law refer to the unsatisfactory integrity to violate the legal purpose of law .The types include open holes , hidden flaws and conflicting loopholes .The methods can be classi-fied into direct application of customary rule and indirect application of customary rule .And the indirect method includes analogy , purposive restrictions , intentional expansion , creative complement and law measure .%自制定法产生以来,就一直存在法律漏洞。
尽管人类曾经试图否认法律漏洞的存在,但是历史证明法律漏洞是不争的事实。
法律漏洞是指制定法存在的违反法律目的的令人不满意的不完整性。
其类型包括开放漏洞、隐蔽漏洞和冲突漏洞。
法律漏洞的补充方法可以归纳为直接适用民间习惯规则补充法律漏洞的方法和间接适用民间习惯规则补充法律漏洞的方法。
而间接方法则包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充和法益衡量等五种方法。
论司法实践中法律漏洞填补技术运用与完善
![论司法实践中法律漏洞填补技术运用与完善](https://img.taocdn.com/s3/m/95b3342b5901020207409c7c.png)
法 能 力 提 出 了挑 战 , 是 法 官 司 法 经 验 总 结 的 集 中体 现 , 为 一 项 任 重 而 道 远 的 工 作 。 也 是 关 键 词 : 法 实 践 ; 律 漏 洞 填 补 技 术 ; 用 与 完善 司 法 运
中图分类 号 : D9 文献标识 码 : A 文 章 编 号 :6 23 9 ( o 2 1一 15O 17 — 18 2 1 ) 8o 4 一l
摘 要 : 司 法 实 践 中 , 们 不 可 避 免 地 遇 到 法律 漏 洞 。 法 律 漏 洞 是 已有 的 法 律 不 完 满 或 者 是 应 当 有 法 律 规 定 的 领 域 在 我
出现 了法 律 的 缺 位 。 区 分 法 律 漏 洞 的 种 类 , 用 和 完善 法律 漏 洞 填 补 技 术 , 达 到 立 法 意 旨与 司 法 实 务 的 统 一 , 法 官 司 运 以 对 N o 8, O12 .1 2
现 代 商 贸 工 业 Mo enB s es a e n ut dr ui s Tr d s y n d I r
2l 第 1 0 2年 8期
论 司法实践 中法律漏 洞填补技术运用 与完善
汤 晓 江
( 东政 法 大 学 研 究 生 教 育 院 , 海 2 0 4 ) 华 上 0 0 2
l 法 律 漏 洞 概 述
“ 洞 ” 一 个 有 多 重 涵 义 的 词 语 , 现 代 汉 语 中 指 完 漏 是 在 整 事 物 之 缝 隙 或 小 孔 儿 , 者 在 日常 生 活 中 说 话 、 事 、 或 做 方 法 等 存 在 应 避 免 的 或 不 缜 密 的 地 方 ; 绽 。 其 中 , 应 避 免 破 “ 的” “ 缜密” 带有 否定性 的涵义 。 和 不 均 法 律 漏 洞 是 法 律 事 务 操 作 过 程 中 的 漏 洞 , 是 法 律 规 就 范 具 有 缺 漏 , 即 规 定 本 身 尚 未 体 现 出 原 来 的 立 法 目的 , 也 导 致 现 实 状 况 与 理 想 目标 的 不 一 致 性 。立 法 目标 是 衡 量 是 否 有 法律漏洞 的标 尺 , 这 种 衡 量 是通 过 现实 状 况 与理 想 目 而 标 的 比较 进 行 的 , 者 未 重 合 有 差 距 之 处 即 为 法 律 漏 洞 。 两
法律解释学第九章 法律漏洞填补概述
![法律解释学第九章 法律漏洞填补概述](https://img.taocdn.com/s3/m/44fb870d6edb6f1aff001fed.png)
一、法律漏洞的概念
• 法律漏洞,是指依现行法规定的基本思想及内在目的, 对于某项问题,应该设有规定,而未设规定,致现行法 体系上存在影响法律功能的法律不完全性,简言之,即 法律存在反于立法构想的不完全性。
• 其含义有三: 第一,指现行制定法体系上存在缺陷,即不完全性; 第二,该缺陷的存在影响现行法应有的规范功能; 第三,该缺陷的存在违反立法意图。
《物权法》第34条
• 无权占有不动产或者动产的,权利人可以
请求返还原物。
《物权法》第一百零七条
• 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗 失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处 分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道 受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但 受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购 得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付 受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费 用后,有权向无处分权人追偿。
《合同法》第48条的立法目的
• 本条是对无代理权人签订的合同效力的规
定(效力待定)。其目的是保护本人和合
同相对人的利益,维护交易秩序的稳定。
法律漏洞的概念
• 法律漏洞,是指法律体系上违反计划之不圆满状态。 (黄茂荣) • 法律漏洞,是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。 (矶村哲) • 法律漏洞,是指由于立法者在立法时未能充分预见待调 整的社会关系,或者未能有效协调与现有法律之间的关 系,或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时 的预见范围等原因导致的立法缺陷,这种缺陷表现为: 调整特定社会关系的具体法律规范的缺失,或者既有法 律规范之间存在矛盾,或者既有法律规范在今天的适用 已明显违背了法律对公平正义的基本要求。(王利明)
案例
• 新天鹅公司是一家办公用品公司。2008年1月,如心建 材公司向新天鹅公司发来信函,要求交付一批办公用 品。新天鹅公司甚感意外,生成其没有与对方签订合 同。后经查明,原来第三人李某借用新天鹅公司的名 义,私刻新天鹅公司的印章与如心公司签订合同,并 套去了一笔预付款。现在李某下落不明,公安机关正 在通缉。如心公司要求新天鹅公司履行合同,因为依 据《合同法》第 49 条的规定判断,李某的行为构成表 见代理,后果应由新天鹅公司承担。而新天鹅公司表 示,李某私刻公章并签订合同,与其毫无关系。如心 公司提起诉讼。
016第十八章法律漏洞的填补(法理学—第三编法的运行)
![016第十八章法律漏洞的填补(法理学—第三编法的运行)](https://img.taocdn.com/s3/m/eaeb848664ce0508763231126edb6f1aff007192.png)
第十八章法律漏洞的填补一、法律漏洞的概念我们说大部分法律适用活动过程中,需要特定机关或法律人对现有法律文本表达法律的语言文字的意义进行揭示、说明和选择活动,也就是只涉及法律解释,以此来应用于待决案件。
但是有时也会出现待决案件遇到无法律规定,也就是在法律规范中产生空白,也就无法进行法律解释的现象,也就无法为案件裁判提供答案。
出现这种现象是因为…….但在相关案件发生后大部分法律适用活动只涉及法律解释,但有时仅靠法律解释无法为案件裁判提供答案。
因为立法者的理性和预见性是有限的,无法预见到将会发生的一切情形并事先事无巨细地加以法律规定。
此时,对于应由法律进行调整的事实就缺乏明文规定,也就是在法律规范中产生空白。
但在相关案件发生后,很多时候(主要为民事领域)法官又不能以“法无明文规定”为由拒绝审理案件。
《拿破仑民法典》第4条就规定,“法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝裁判时,得依拒绝裁判罪而追诉之”。
此时,法官就将面对着需要自行填补的法律漏洞。
所谓漏洞,指的是违反计划的不圆满性。
相应地,法律漏洞指的就是违反立法计划(规范目的)的不圆满性。
换言之,也就是关于某个待定法律事实问题,法律依其规范目的应有所规定,却未设规定。
法律漏洞不同于法外空间。
漏洞不是简单的缺失状态,而是不合目的的、或者说依其目的被评价为不好的缺失状态。
例如,花瓶和花盆上可能都存在一个洞,但花盆有洞是合乎目的的,而花瓶有洞却是不合乎目的的,只有后者才被认为是“漏洞”。
同理,法律规范的缺失可能是合乎目的的,也可能不是合乎目的的。
合乎目的的缺失被称为“法外空间”,也就是原本就不应由法律来调整的领域。
任何社会,即使是法治社会,都存在一些法律不能调整、无须调整或不宜调整的社会关系或领域,如友谊和爱情。
对于这些社会关系,法律一般让位于道德、习惯或其他社会规范去处理。
法律的这种不圆满状态并不违反立法计划,因为立法者原本就没有对这些事项予以规定的意图或计划,因而不属于漏洞。
浅析法律漏洞的分类及其填补
![浅析法律漏洞的分类及其填补](https://img.taocdn.com/s3/m/54f16e17a76e58fafab00316.png)
不确 定性 出发, 认为只有在社会 中法律才是法律, 使得法律沦为政治
法 公 第 的玩偶 《实证 主义 新分析法 学派 的当代领袖哈特站在语 言分析哲学 言 , 律 欠 缺 依 其 目的本 应 包 含 的适 用 规 则 。例 如 我 国 《 司 法 》
的立场。 认为法律规则存在着空缺 结构 ,并 因而有其阴影区域, 0 但法 律的空缺结构并不影响法律在大体上 的明确性 , 否则 , 法律就不成其
计 划 并 非 客 观 的 、 直 接 适用 的 标准 , 是对 规 范 和 评 价 矛盾 进 行 统 可 而
一
一
例子中, 就是归纳 出案件中待 处理 的“ 司免除股东债务是否适用 公
股东回避制度 ” 这一事实类 型。 其次 , 寻找法律 体系中与该类 型事实 最相类似 的某个 , 或某几个条文规 定, 本案 即公司法有关股东回避 制
关键 词 法律 漏洞 漏 洞填 补 溯及 力 文献 标识码 : A 文 章编号 : 0 90 9 (0 90 — 1 -2 1 0 .5 22 0 )30 60 ( 法律体 系肉的法律漏洞和法律体 系外的法律漏洞及其填补 一)
方 法0
.
中 图分类 号 : 9 0 1 D 2.
L g l y t m n o it e a s e A dS c y S e
20. 0 9 3(中 )
{ 占江会 I : } J
旃 法 律 蠲 灼 粪 疋 其 埴 军I I .
冀 丛
摘 要 法律是 否存在 漏洞 , 大法学 派对此 从 不同立 场进行 了论证 。按 照 实证 主 义的立 场 , 三 法律 漏洞 即法律体 系存 在 的 违 反立 法计 划 的不 圆满性 , 文 即采用此 观点介 绍 了法律 漏 洞的概念 , 本 分析 了法律 漏洞产 生 的原 因及 其分类 , 并重点 分析 了 每 种 法律 漏洞 的填 补方 法。
关于法律漏洞
![关于法律漏洞](https://img.taocdn.com/s3/m/390429c329ea81c758f5f61fb7360b4c2e3f2ac6.png)
关于法律漏洞法律漏洞的研究1、问题的提出我国法律在改⾰开放以后发展到现在,从整体上来说法律的体系已经⽐较完善。
但是同发达国家相⽐,我国很多部门法之中还存在很多不尽不意的地⽅,同时法律体系⾃⾝所具备的开放性特点,也是的法律⾃⾝存在着不完善的情况,⽽且法律制定⼈员在制定法律时的知识和认知⽔平,使得法律条⽂本⾝存在对事物的规定的⽋缺,使得法律在产⽣之初就⼴泛地存在漏洞。
我国的法律部门和法律部门之间还存在很多法律漏洞,⽽且我国从传统的⼈治社会向现代的法治型社会的转变过程中,还需要很长的路要⾛。
因此,法律漏洞的存在,是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。
法律漏洞的问题是任何法治社会都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。
法律上的漏洞为我国百姓的⽇常⽣活和执法部门的⽇常⼯作带来了很多的不便。
如何发现法律存在的各种类型的漏洞以及采⽤何种⽅法对法律的漏洞进⾏填补,是我国⽬前阶段法律制定者急需解决的关键问题,因此对法律的漏洞进⾏分类定性并且制定相应的补救措施,是⼀个⼗分值得研究的⽅向,本⽂正是在这种情况下进⾏研究的。
2法律漏洞的相关概述在阐述法律漏洞的概念之前,需要对法律漏洞和法外窨的概念进⾏必要的区分。
法外空间指的是不需要法律所调整的社会感情,这种社会感情是根据⼈的⾃然⾏为⽽产⽣的。
⽐如每个⼈的所产⽣的亲情或者每个⼈的恋爱关系等。
⼈类产⽣的这些⾏为本⾝没有被法律所规定,⽽且在这些⾏为内产⽣的相关纠纷不能按照法律的规定进⾏调整,⽽只能按照⼈类对事物的认知以及惯有的⽅式进⾏。
综上所述,法律在这类⽅⾯的确实就不能称之为法律漏洞,⽽只能看成是法外空间。
那究竟法律漏洞的概念到底如何,不同的学者相关的阐述也不同。
刘⼠国指出,法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态;胡向阳指出,法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成⽂法的局限性”,指的是由于不同的主观因素的影响⽽使得法律规定的内容出现的不完善⽽使得法律在使⽤上形成了⼀定的困难。
关于法律漏洞及其填补方法的理论研究
![关于法律漏洞及其填补方法的理论研究](https://img.taocdn.com/s3/m/d86f1c0389eb172dec63b70f.png)
关于法律漏洞及其填补方法的理论研究作者:张俊来源:《法制与社会》2020年第27期关键词法律方法法律漏洞填补(一)国内外研究现状目前国内的研究主要侧重于基础领域的理论研究,如法律漏洞的内涵和法律漏洞的填补方法等,缺乏法律实务与实践结合方面的研究,如黄建辉在《法律漏洞与类推适用》和黄茂荣先生的《法学方法与现代民法》中也对法律漏洞的问题做出了详细的分析与说明。
华东政法大学李秀芬教授《法律漏洞的特征与填补路径》文章认为:法律漏洞是必然、普遍存在的法律现象,任何法律体系都存在漏洞。
学者于莹《民法基本原则与商法漏洞填补》文章认为:适用民法基本原则填补商法漏洞虽然能够满足逻辑上的自治,却无法应对商事法律关系的多元性和复杂性,会损害商业创新和商法的价值追求。
分析实证法学派代表哈特认为:法律空白结构的存在,因此有它的阴影区,但法律的空缺结构并不影响法律在大体上的明确性,否则,该法案不会成为法律。
奥斯丁认为:在法律规范不能提供明确规则的情况下,法律适用者可以像立法者立法那样处理具体的案件事实,但是他认为处理的最佳方案就是从立法者的立法意图出发去填补法律的漏洞。
(二)国内外研究评析通过对国内外法律漏洞理论的综述,就目前法律漏洞理论研究的深度、广度而言,欧美国家领先于我国。
然而,目前国内的研究主要侧重于基础领域的理论研究,如法律漏洞的内涵和法律漏洞的填补方法等,缺乏法律实务与实践结合方面的研究。
这对目前完善法律漏洞的填补于事无补,因为这些基础领域的研究已经不能顺应时代发展的需要,而相关法律政策未能出台,法律漏洞的问题不能从根本上得到解决。
法律漏洞是指现行法律违反法律评价计划之不圆满状态。
该观点主要说明的是:第一,针对目前出现的具体事实案件,我国并未出台相应的法律给予法律规制,法律规定出现了法律空白部分。
比如我国网络消费者个人信息权益被侵犯,网上平台,大数据平台随意抓取网络消费者的个人信息,从事经营活动或是泄露网络消费者个人信息以达到获益的目的,而泄露者主体因其互联网的虚拟性又很难确定,相关法律也未对该种现象加以规定,从而出现法律空白,造成消费者个人信息受侵害的案件越来越多。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
法律体系之无矛盾性要求避免和消除任何体 系违反。一方面,它要求立法机关在制定法 律时,应尽力避免发生体系违反;另一方面, 司法机关有义务在法律适用时,审查既存法 律是否存在体系违反,并尽可能通过司法解 释和法律漏洞填补排除体系违反。这种权力, 就是法院的体系审查权。
法院之违宪审查权
法院在适用法律时,通过体系因素仍无法排除体系 违反时,则存在体系违反的法律便因违反宪法原则 而具有违宪性。 所谓违宪性是指一个法律无法通过法律解释及漏洞 补充使之与宪法的意旨相符。 依照现代宪法理论,法院具有违宪审查权。 实际上,司法机关是否被承认具有审查法律之违宪 性并不重要,关键在于,基于法律秩序肢体习性和 体系违反之不相容性,在事理逻辑上,法院当然享 有体系违反审查权,从而也当然享有违宪审查权。
类推适用
类推适用是指对于法律无明文规定的案件, 比附援引与其具类似性案型的规定。 类推适用具有如下一些特征: 类推适用是间接推论,不同于直接推论。 直接推论的公式是:凡M是P,S是M,故S 是P。 类推适用的公式是:凡M是P,S类似于M, 故S是P。
类推适用是从特殊到特殊的推理,由个别到 个别的推理,既不同于演绎推理的从一般到 特殊的推理,也不同于归纳条例的从特殊到 一般的推理。 类推得出的结论,非绝对真实,具有盖然性, 仅具有某种程度的妥当性。 类推适用的操作媒介是类似性。
利益法学
以赫克(Heck)为首的利益法学,认为法 有两个理想:完全安全性和完全的妥当性。 但立法者不可能同时满足此二理想。因此, 即使最好的法律也存在漏洞。
拉伦茨先生认为,赫克的贡献在于他推翻了 法律无漏洞和法律逻辑自足的神话。他推翻 了那种认为对任何想象得到的案件,法律皆 已作了规定,因此,只要将其适用于既存的 规范,既可作出应当的判决的见解。他还推 翻了概念法学的见解,即可以从一般的法律 概念导出法律所未明文规定的新规范。
目的性限缩
目的性限缩是指法律条文的文义应涵盖某一 案型,但依立法的目的本不应包含此案型, 只是由于立法者的疏忽而被将其排除在外, 为贯彻规范的意旨,仍将该案型排除在该法 律条文适用范围之外。 因目的性限缩是将原为法律条文之文义所含 含的类型,剔除其不合规范意旨部分,使之 不在该法律条文适用的范围之内,故属于漏 洞填补方法的一种。
造法的尝试
法律解释学认为,法律漏洞填补在性质上属 于造法的一种尝试,而不是立法活动。 首先,法律漏洞填补是针对一件待决案件, 取向于法律体系与价值而采取一个法律见解, 将其作为裁判的依据,并在裁判中表现出来。 因此只能作为一个裁判,属于司法权之行使, 而不是针对某一种类的案件而制定一个一般 性的规范;
纯粹法学
概念法学认为法律逻辑是自足的,主张法律 不存在漏洞,认为法律概念的上下层属关系 构成一个法律体系,此法律体系具有逻辑自 足性;当缺乏某个下阶位概念时,可求助于 其上位阶更抽象的概念,从该上位概念中抽 象推出解决案件所需的具体概念。这种操作 从抽象到具体,与概念之形成由具体到抽象 恰好相反。
目的性限缩属于隐含漏洞,是指依规范意旨 本应就某类型设立限制而未设立限制,致法 律条文的可能文义涵盖过宽,将本不应包括 该类型包括在内。因此,需要通过目的性限 缩,将该类型剔除,使该法律条文符合规范 意旨。
目的性限缩的特征
目的性限缩属于间接推理的一种,其推理过程是: 凡M是P,M1非M,故M1非P。这是一种典型的三 段论推理。 目的性限缩是由一般到特殊的推理,属于演绎推理 而不是归纳推理。 目的性限缩时就法律条文之规范意旨,即依法律目 的进行的,将不符合立法意旨的部分予以剔除。 目的性限缩可贯彻法律目的,并于被告有利,因此 可用于刑事案件。
王泽鉴则认为,法律漏洞系指依现行法规定 之基本思想及内在目的,对于某项问题,可 期待设有规定,而未设规定之谓。 可见,法律漏洞是指现行制定法体系尚存在 缺陷,而这种缺陷的存在影响现行法的应有 功能,这种缺陷之存在又违反立法意图。 因此,法律漏洞是指现行法律体系尚存在着 影响法律功能,且违反立法目的的不完整性。
第二,作为判决先例,事实上具有类似于法 律的效力,但其效力不同于法律的规范效力。 因此,判决先例并不构成法源,而违反先例 的裁判也不构成违法。 第三,法院对既存判决无遵守义务,仅有斟 酌的义务。法院对于采用或不采用判决先例 中的法律解决负有说理义务。
可见,法院的法律漏洞填补活动,其性质充 其量只能说是一种造法的尝试,而非终局的 法律之制定。 这种造法尝试所表现于判决先例中的法律见 解,有可能转化为法律,也有可能被抛弃。
第十一讲 法律漏洞及其填补
主要内容
法律漏洞的概念 法律漏洞的认定 法律漏洞的补充方法 依法理补充的几种方法
一、法律漏洞的概念
德国历史法学派创始人萨维尼(1776— 1861)指出,法律自制定公布之时起,即 逐渐与时代脱节。 德国学者弗里德曼指出,法律犹如有机体, 必须随着社会生活之发展变化而变化,并在 变化中求其长生。否则必不免陷于僵化,不 能适应社会的需要。
概念法学
凯尔森认为法律秩序不能存在漏洞。倘若法律对于 案件里的被告未规定原告所要求的义务,而法官得 以立法者的身份判决该案件时,他并不是填补现行 法律的漏洞,而是在现行法律体系中增创一个不同 于其他一般规范的个别规范。该规范的效力源于上 级规范,并非法律欠缺该规范。法律对被告的行为 未有明文规定应为或禁止时,并不构成法律漏洞, 只是应依“反面规定”理论,从反面推知,被告在 法律上并不被禁止为该行为。所以当缺乏某法律规 定时,只能说存在一个法外空间,而无所谓法律漏 洞。
法律漏洞补充的性质:三种见解
法律解释活动的继续 造法的尝试 法律续造
法律解释活动的继续
法官审理具体案件时,第一步要做的是找寻 所应适用的法律规范,即“找法”。 找法分为两个阶段,法律解释和漏洞补充。 两者的区分标准是:法条可能的文义。在可 能的文义之内,属于法律解释;在可能的文 义之外,则属于法律漏洞的填补。 法律解释与漏洞填补有交叉地带,即法律漏 洞的补充问题。
法律漏洞的否定论
对法律漏洞持否定观点的法学派别主要有三: 自然法学,纯粹法学和概念法学。
自然法学
英国法学家布莱克斯通认为,在实在法之上 存在着一种高层次的、具有永恒不变性质的 自然法,因此法律由发现而来。法律本无所 谓漏洞,法官的职责只是去揭示埋藏在习惯 法中的既存法律,是为“法律发现说” (law-discovered theory)。在审判案件 时,法官处于“法律宣告者”的地位,法官 只是宣誓既存的法律,而无主动地为法律漏 洞补充之权。
现实主义法学
美国法律现实主义者,包括霍姆斯、卡窦佐、 庞德、卢埃林等,均承认法律漏洞,进而肯 定司法造法的功能。
法律漏洞概念种种
漏洞是指事物有空洞、空隙,是指所描述的 对象在品质上有影响其功能的缺陷。 日本学者矶村哲认为,所谓法律漏洞是指实 定法上反于法律意图之法律不完全性。 台湾学者黄茂荣认为,法律漏洞是指法律体 系上违反计划之不圆满状态。这里所说的法 律体系是指一个具有内在一致目的的法律规 范之整合题。
法律的补充权有两个特征:其一,候补性, 只有立法不足时,对法律漏洞加以补充;其 二,针对个案性,这种补充仅表现为针对处 理案件作出裁判,而不是制定一个一般性的 规范。
法院之法律审查权
法院的法律审查权包括体系审查权和违宪审 查权。
法律之体系审查权
按照宪法理论,为了将宪法的基本价值体现 在日常生活中,必须将宪法原则具体化。对 此,立法机关又优先为具体化的权力,即立 法机关的优先立法权。 如果立法机关忠实地将宪法原则落实到下阶 位的法律规范中,则上下阶位的法律规范便 会构成一个逻辑上及价值上均不矛盾的体系。 反之,则会出现矛盾。
为什么要补充法律漏洞?
法律解释学认为,从法律的目的看,法律之 目的在于规范人与人之间的生活关系,协调 各种利益冲突,维护社会公平正义以及法律 秩序。 法院作为适用法律的机关,有补充法律漏洞 的权限,以及通过这种权限之行使以补充法 律漏洞的必要性,并使法院之补充法律漏洞, 具有义务的性质。
从体系的角度看,法律漏洞补充也是出于法 律体系本身的要求。
我国台湾地区民法第1条:民事,法律所未规定者 依习惯;无习惯者依法理。 日本学者石田穰将习惯分为三类:其一,既不违反 法律强行性规定,也不违反任意规定的习惯,有与 法律同一效力;其二,不违反法律强行规定,而违 反任意规定的习惯,依当事人认可为条件,有与法 律同一效力;其三,违反法律强行规定的习惯,无 与法律同一的效力。因此,依习惯补充法律漏洞, 须以该习惯不违反法律强行性规定为条件。
法院之法律漏洞补充的权限
法院对法律漏洞进行补充,基于以下两种权 限:法院的法律补充权和法院的法律审查权。
法院的法律补充权
按照传统的三权分立学说,立法权与司法权 严格区分,法院并无补充法律之权。 依照现代宪法学说,立法机关与司法机关的 权力区分已有显著变化,按照宪法的直接性 原则,宪法上的基本价值决定直接拘束立法 机关和司法机关,一方面立法机关的立法权 性质,由过去的专属立法权,转变为现在的 优先立法权;同时,司法机关取得了对于立 法机关所立法律的补充权。
凯尔森认为,如果承认法律漏洞并授权法官 予以补充,则可能导致立法权转移给司法机 关,造成所谓“司法僭越”。
法律漏洞的肯定论
主要有自由法学、利益法学和现实主义法学。
自由法学
埃利希和康托诺维奇为首的自由法学认为, 法律均存在漏洞,遇此情形,应自由探求生 活中的法予以填补,即用“活法”予以填补。
法律续造
魏德士在《法理学》中提到,法院拥有法律 续造的权力。法律续造的前提是制定法没能 实现解决法律问题的功能,它存在着一个首 要或者次要的调整漏洞。这个漏洞应该“根 据实践理性的标准和牢固的共同体的普遍正 义观”并通过法官的判决来填补。对联邦宪 法法院而言,法院进行“创造性地法律发现” 这个任务和权力,是宪法规定的司法功能的 必要组成部分。