试论习惯法对法律漏洞的填补
论习惯法在司法实践中的运用
论习惯法在司法实践中的运用习惯法是一种基于历史和社会实践的法律规则。
这些规则并非明文规定，而是长期以来在社会生活中逐渐形成的，司法实践中经常运用。
本文将探讨习惯法在司法实践中的运用，并展示三个案例。
一、习惯法在司法实践中的运用对于一些未明确规定的法律问题，法官常常需要参考习惯法来解决。
习惯法是民间长期遵循的、被公认的约定。
由于这种约定已经得到社会的普遍承认和遵循，因此在司法实践中具有一定的适用性和指导意义。
习惯法在实践中的运用，主要表现在以下三个方面。
1. 补充法律规定的空缺在某些情况下，法律规定是无法全面解决实际诉讼中的问题的，这时法官可以参考习惯法补充法律规定的空缺。
习惯法在这种情况下有着特别的地位，可以为裁判提供依据。
2. 丰富法律规定的内容类似的，习惯法还可以为已有的法律规定提供更具体的内容，包括对其解释、限制、增强，使得法律规定能够更好地适应社会实际。
3. 修正立法漏洞在立法时，因各种种种原因，有时候出现了某些必须规定但没有规定的法律问题。
当这些问题成为司法实践中的案件时，法官可以以习惯法的方式来规范相应的问题，保证法律的完整性和权威性。
二、习惯法的三个案例1. 利益均摊在房屋购买的过程中，房屋中介公司向买卖双方收取费用，这是否合法？对此，一些地方的法院使用习惯法来判决。
因为这种情况在地产交易中已经存在多年，而且双方都遵循并知晓这一做法。
所以，许多法院认为，房屋中介公司收取卖方和买方中介费是合理和正常的，而且这种做法也受到了公众的普遍认同和遵循。
2. 民间借款在一些地方，民间借款习惯上采取利率高、还款期短的方式，这是否违法？对此，许多法院认为，如果双方都遵循了约定的利率和还款期限，则可以认为民间借款是合法的。
虽然这种收取高利率的做法在法律上并不合法，但由于习惯的存在，使得法庭在处理此类案件时往往也会考虑这种做法是否合法，并且是否应当支持。
3. 赌约赌约是否应当认定为有效合同，一直是司法界的争议话题。
习惯法在当代中国法制进程中的角色扮演
习惯法在当代中国法制进程中的角色扮演习惯法是指在特定社会群体中长期形成并广泛遵守的行为规范，它具有一定的稳定性和普遍性。
在当代中国法制进程中，习惯法扮演着重要的角色，既是法律发展的补充和延伸，也是法律制度的重要组成部分。
首先，习惯法作为一种非正式的法律规范，能够填补法律的空白。
在法律制定和修订过程中，难免存在一些法律漏洞和盲点，而习惯法则能够填补这些空白，帮助维护社会秩序和正义。
例如，在一些地方性习惯中，人们对于土地、水资源的使用和管理方式有着一套自己的规范，这些规范虽不被法律明文规定，但在当地社会中广泛遵守，起到了一定的规范作用。
其次，习惯法在法律实施中能够提供一种更加灵活和适应实际情况的解决方案。
法律是一种抽象的规范，而习惯法则是基于实际生活和社会实践的，因此在具体案件处理中，习惯法能够更好地满足当事人的需求，调解矛盾，减少纠纷。
例如，一些乡村地区的农民在土地承包过程中，常常依据习惯法的规定进行土地流转和继承，这种基于习惯法的土地管理方式能够更好地保护农民的利益，同时也便于实施和监管。
再次，习惯法对于法律的完善和发展起到了积极的促进作用。
在法律制定和修订过程中，法律制定者会考虑社会习惯的影响，以此为依据进行法律的规制，从而使法律更加贴近人民的生活和实际需求。
例如，婚姻家庭法的修订中，法律制定者充分倾听社会民众的声音，考虑到了习惯法对于家庭关系的约束力，从而更好地保护了家庭成员的权益。
然而，习惯法与法律之间也存在一些问题和挑战。
一方面，习惯法的不确定性和多样性可能导致法律实施的不一致性，增加了司法解释的困难。
另一方面，习惯法的存在也可能对法律的统一性和权威性产生一定的冲击，需要法律制定者加强对习惯法的引导和规范。
综上所述，习惯法在当代中国法制进程中扮演着重要的角色。
它既能够填补法律的空白，解决实际问题，又能够提供灵活的解决方案，满足不同当事人的需求，同时也能够促进法律的完善和发展。
然而，对习惯法的引导和规范也是必要的，以确保。
当代中国法律中的习惯――一个制定法的透视
当代中国法律中的习惯――一个制定法的透视【摘要】当代中国法律中的习惯是一个重要而复杂的课题。
习惯在中国法律中扮演着重要的角色，与法律之间存在着紧密的关系。
习惯对法律制定和适用都有着深远的影响，同时也反映着法律地位的变化。
在结论中，我们可以看到习惯与法律之间的互动关系以及习惯对法律发展的重要性。
习惯在法律规范中的价值也是不可忽视的。
深入探讨当代中国法律中的习惯，对于理解法律制定和适用的机制具有重要的意义。
【关键词】当代中国法律、习惯、法律制定、法律适用、法律地位、互动关系、法律发展、法律规范、价值。
1. 引言1.1 背景介绍中国传统法律文化中，习惯被认为是一种具有法律效力的规范。
古代的习惯法律多以风俗习惯、地方习俗为基础，贯穿于各地的社会生活之中。
随着现代法律体系的建立，习惯的法律地位和意义发生了一定的变化，但其在法律规范中的作用依然不可忽视。
在当代社会，随着法治思维的深入人心，习惯在法律中的地位和作用面临着新的挑战和机遇。
如何在法律制定和适用过程中更好地发挥习惯的作用，成为了摆在我们面前的一个重要课题。
本文将从习惯在中国法律中的地位、习惯与法律的关系、习惯对法律制定的影响等方面展开探讨，以期能够更好地理解和把握习惯在当代中国法律中的作用和价值。
1.2 研究意义研究习惯在当代中国法律中的地位、作用和影响具有重要的理论和实践意义。
习惯是法律制定和适用的重要依据之一，而现实中又常常存在法律规定不够完善或无法具体规定的情况，这时习惯往往作为填补法律漏洞的重要手段。
习惯与法律之间的互动关系直接关系到法治建设的有效性和合理性，进一步影响着社会秩序和稳定。
而对中国传统文化和社会风俗的尊重与继承，也需要对习惯在法律中的地位进行深入研究，以实现法治和社会价值的有机统一。
通过深入探讨习惯在中国法律中的重要作用和法律地位的变化，不仅可以更好地认识和理解中国法律制度的特点和优势，还可以为促进法律发展和维护社会秩序提供重要的理论和实践支持。
对法律漏洞及其填补之浅见
对法律漏洞及其填补之浅见作者：魏勇来源：《群文天地》2009年第16期一直以来,法律漏洞及其填补被很多学者研究讨论,无论在理论上还是实践中都颇有成效,使得我国在法制现代化的过程中日臻完善,我国也在改革开放30年中生机勃勃,政治、经济、社会事业稳步发展。
但是,法律漏洞无疑是任何国家都存在的法律现象,是否所有的法律漏洞都需要填补,要根据“××××新动向”,不断地修订、制定新的法律和规章?本人认为确实存在事无巨细的法律的制定,成为所被认为的法律漏洞填补。
修订和完善法律,可以做到使法律更科学、更合理,但是绝对做不到消灭“法律漏洞”。
针对法律漏洞及其应对方法本人有自己的看法。
①一、法律漏洞存在具有其必然性在现代汉语中,漏洞是一个有价值评判色彩的词语,即“能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔儿”,或者“(说话、做事、办法等)不周密的地方;破绽”。
②法律漏洞是法律意义上的漏洞,即法律规范具有法律上不应有的“缝隙”或者“小孔儿”。
用行话说,就是法律规范具有不合目的性,即规定本身未能反应其所追求的目的,导致“实然”与“应然”的不一致。
“应然”是衡量是否有法律漏洞的标准,而这种衡量是通过应然与实然的比较进行的,两者具有的差距即为漏洞。
③时代在发展,社会生活也在随着时代的发展变化而变化,导致即使制定再完好的“应然”也很难保证与“实然”这些时刻变化的情况不存在差距,使得任何国家的现行法律无论规定得如何详尽,也不可能把社会生活中的一切可能发生的事件规范得无一遗漏,故法律漏洞的出现是在所难免的。
立法者在使用法律用语时,均存在其“可能的文义”不足以确切的约束其外延的特征,人类在设计法律规范时往往力不从心,对需要规范的对象不可能洞悉无疑和完全预见,而必须以弹性的术语留下余地,便于将来的灵活适用及与时俱进。
所以,立法者在杜绝法律出现漏洞方面是捉襟见肘,难以功成身退的。
毫无瑕疵的制定法是不存在的。
论法律“漏洞”与法官“补漏”
论法律“漏洞”与法官“补漏”[内容摘要]：英美法系的判例法或大陆法系的成文法，都存在“漏洞”。
法律“漏洞”若无力补填，难以实现司法公正。
法官是法律的终极执行者，应努力提高法律“补漏”能力。
本文对法律“漏洞”成因，法律“补漏”意义，法律“补漏”途径、原则及古今中外法律“补漏”作法与效能作详尽论析。
[主题词]：法律“漏洞”与法官“补漏”法律存在“漏洞”，在司法实中需要司法人员“补漏”和完善，这是实现司法公正，构建和谐社会的迫切需要。
一、“漏洞”成因共性的法律规范在实施过程中与客观实际不相适应而产生的缝隙或冲突，被认知为法律“漏洞”。
无论大陆法系的成文法或英美法系的判例法，都客观存在。
广义的“漏洞”包括个案处理无法可依的“缺法漏洞”和处理个案时法律不相适应的“立法漏洞”及两种或两种以上法律管辖权“竟合漏洞”等。
狭义的“漏洞”归为“显性漏洞”与“隐性漏洞”。
析因有三：（一）缺法出漏事物在发展运动过程中千变万化的形态，不可能尽用法律规范予以界定。
人们生活的空间提供人们认识问题的范围、程度有限。
人们认知事物，只能随着事物发生、发展、变化的过程或结果而逐步形成，得出正确的结论。
法律只能对已知事物及可知事物作出规范，不能对不可知事物作出规范。
立法也只能制定一些重大、重要及人们生活普遍需要方面的法律规范，颁布一些共性的法律法规。
立法空缺，必然导致司法空缺。
司法空缺导致裁判无法可依。
尽管人们不希望法律存在“漏洞”或尽量少有法律“漏洞”，但客观事物发展规律已为人们明示，法律存在“漏洞”这是事物发展的必然，不可克服，不可排除。
大陆法系国家的法律是这样，英美法系国家的法律同样是这样。
（二）法不适事成文法的条文规范将事务界定在固定的形态中，形成固定的规范模式。
实践中经常遇到固定的规范与发展多变的客观实际无法合拍，不相适应。
有时甚至与客观实际产生激烈的矛盾，阻碍着事物的发展，破坏社会发展中的有利因素。
我国82宪法对土地转让权的增修，就是迫于改革开放形势发展的需要而修订的。
法律漏洞填补的界定
尚未对之作出界定。笔者认为， 所谓法律漏洞的填补， 是指法官 在审理诉讼案件中， 针对法律本身所存在的不周延、 不协调等缺 陷， 过援引习惯、 政策、 法理、 学说等作为裁判依据以解决当前个 案， 或者对法律文本作出权威性的解释的活动， 即我们所谓的法 律漏洞填补， 它是法官参与立法的重要方式， 故又被称为“ 法官 造法” 法官立法”它是法官能动性的重要表现， 或“ ， 也是现代司 法活动的重要特征。法官通过判例因案立法已 经成为各国法律 的重要法源， 与此同时在大陆法系国家还发展出法官参与立法 的另一种的形式， 即通过专门或最高的司法机构以“ 司法解释” 的方式来参与立法。在我国， 尽管严格地说， 法官无权通过判例 法律漏洞的成 因 的形式创制法律规则， 但在司法实践中， 法官通过创造性地解释 之所以会出现法律漏洞， 一方面是立法过程的特点所决定 和运用法律以弥补成文法的不足也屡见不鲜。 第一， 法律漏洞的填补是法律适用的基本方式。严格地说， 的。由于法律文本“ 作为一种取得多数同意的代价， 立法者经常 有意留下一些没有答案的问题。更多的时候他们无意中这样做 法律适用是法官在司法裁判中， 将法律规范适用于当前个案， 以 了。由于我国无论是政治体制还是社会经济体制都尚 ” 处于转型 解决法律纠纷的活动。在一般情况下， 法律适用的依据都是现 时期， 法律体系仍然处于初创阶段，宜粗不宜细” “ 的立法政策使 行有效的法律规范。既包括制定法， 也包括习惯法或判例法。 立法者“ 有意留 下的没有问题的答案” 就更加普遍。而“ 无意中 换言之， 在一般情况下， 法律漏洞的填补是在现行法律的框架内 这样做了” 则道出了法律漏洞产生的另一个也是最主要的原因， 进行的。尽管法官对法律漏洞的填补必然意味着在一定范围内 这就是社会生活的复杂性、 立法的滞后性、 人的认知的局限性 创 制新的 法律规 但这种创制并 则， 非是无限制的。 法官不能脱 等。“ 法律应社会需要而产生， 但法律不可能尽善尽美， 不可能 离现行法律的框架， 自由而无限制地进行所谓的漏洞填补， 也不 穷尽和涵盖所有的社会关系； 且法律条文有限而情事无穷， 得就公民的某一行为是否应当承担刑事责任等问题进行“ 因 补 。 此， 任何法律从其出台之 日 起就必然存在一定的漏洞。任何一 充”
2019试论法律漏洞及其补充方法.doc
试论法律漏洞及其补充方法论文摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。
德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。
显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。
而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。
论文关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。
然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。
法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。
关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。
”这种解释比较通俗易懂。
一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。
因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。
而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。
但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。
那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。
（一）制定法肯定不会是完美无缺的。
1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。
但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。
因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。
而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者而言显然过于艰巨。
“法律漏洞”的概念及法官在司法中对“法律漏洞填补”的方式
◆司法天地2016・9（中）。
综观当下我国学者对法律漏洞的理解，比较有代表性的见解大体可以概括为以下三类：首先，我国大部分学者都承认一点，即所谓法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。
这些观点可以概括为以下两方面：一种观点认为，法律漏洞就是制定法应该规定而没有规定的。
例如刘士国在其《法律漏洞及其补充方法》中将他理解的“违反计划的不圆满性”理解为三个方面：立法当时应予规定，而由于没有认识到而没有规定；立法当时应予规定，由于立法者认识不足而没有规定；立法当时某种社会关系还没有出现，立法完成后新产生的社会关系立法中当然没有规定。
这对于法官在处理具体案件事实以及适用法律的过程中判断法律是否有漏洞以及是否能够进行法律漏洞的填补至2016・9（中）◆司法天地这里的“转用于”指向的事实上是两构成要件虽然存在些许不同之处，但应当做相同的法评价，即使法律并未清晰的规定此种情形，也可找到切合的法律原则，亦即回归到法律所包含的原则的填补方式。
在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常采用类推适用的方法。
在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定。
建设法治社会的今天，类推适用的法律漏洞填补方式也应当在私法领域找到其应有的位置，平等主体的类似案件应当得到类似的处理，否则平等主体很难在当下的法制体系中感受到公平正义。
（二）填补“隐藏的”漏洞，特别是透过目的论的限缩目的论的限缩同采取一种较为狭窄的字义限缩规范适用范围的限缩解释不同，目的论的限缩是添加合于意义要求的限制的方式填补漏洞，即借助于添加限制性的规范。
另外特别需要注意的是，以目的论限缩的方式而进行的法律漏洞的填补，是基于规定本身的意图或目的所作出，以使另一法规范目的得以达成，但附带而来的常常是另一规范的扩张适用。
以指导性案例23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案为例，对于孙银山是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条即使法治国原则所表达的权力分立观念指向了立法与司法的分立，但若立法者未充分发挥其作用，司法者若不填补漏洞将危害最低的法的安定性及争议要求时，法官应当对漏洞进行适当填补。
作文法律漏洞的填补与完善
法律漏洞的填补与完善在一个社会中，法律是维护社会秩序、保护公民权益的重要工具。
然而，即使经过精心设计和修改，法律中仍然存在着各种各样的漏洞和不完善之处。
这些法律漏洞可能会被人们利用，导致不公平和不正义的现象出现，因此及时对法律漏洞进行填补与完善，显得尤为重要。
法律漏洞存在的原因立法时的疏忽有时候，立法者在制定法律时可能会因各种原因出现疏忽，导致法律条文表述不够清晰、完善，留下一些漏洞。
这种情况下，法律的实施就会受到影响，为不法分子提供可乘之机。
社会变革的需要随着社会的不断发展变化，原先的法律可能无法适应新形势下的需要，一些涉及新兴产业、科技发展等领域的法律漏洞也就相应产生。
法律监督与执行的不到位即使是完善的法律，如果在监督执行的过程中出现疏漏，也容易导致法律漏洞被滥用。
对于一些执行难度大、涉及利益矛盾较为突出的法律，漏洞的出现就更为频繁。
法律漏洞的危害存在法律漏洞可能会给社会带来一系列负面影响：•加重社会不公正: 不法分子可能会利用法律漏洞谋取私利，加剧社会的不公正现象。
•削弱法治权威: 法律漏洞的存在会削弱法律的权威性，降低人们对法治的尊重和信任。
•影响社会稳定: 法律漏洞的存在会导致社会秩序混乱，不利于社会的稳定发展。
法律漏洞的填补与完善为了防止上述危害的发生，对法律漏洞进行及时的填补与完善就显得至关重要。
完善立法过程立法者需要加强对法律起草的审慎性和专业性，以确保法律在制定的过程中尽可能地避免出现漏洞。
同时还需在法律的语言表述上更加精准，避免模糊不清的表述。
定期审查法律随着社会的变革和发展，法律也需要不断地与时俱进。
因此，定期对已有法律进行审查，发现存在的漏洞，并及时进行修改和完善，以适应社会的发展需求。
提高法律执行力度完善法律的同时，也需要加强对法律执行的监督力度，确保法律在实践中能够得到有效执行。
对于发现的法律漏洞，要及时进行纠正，以杜绝不法分子对法律的滥用。
结语在一个法治社会中，填补和完善法律漏洞是确保社会秩序稳定、公平正义的重要保障。
论法律漏洞的司法补救
论法律漏洞的司法补救—从法官的角度考察[摘要]法律漏洞的客观存在，要求法官必须予以补救。
尽管法律漏洞的发生原因不同，漏洞类型各异，但就其补救的司法技术而言，主要有法律解释、漏洞补充、法律推理。
法官运用上述技术补充法律漏洞时，法官的学识、道德、偏见等主观因素，以及社会主流价值取向、公共政策、制度环境等因素均对法官产生不同程度的影响，从而增加了司法判决的不确定性。
由于我国法官深受司法制度的束缚以及自身素质的制约，因而他们遇到法律漏洞时存在着明显的保守主义倾向，这显然与我国社会转型期法律漏洞层出不穷的现状是极不协调的。
因此，必须采取有效措施以发挥我国法官补充法律漏洞的积极作用。
本文从法官的角度切入，考察了法官补充法律漏洞的司法技术，以及影响法官运用司法技术补充法律漏洞的各种主客观因素，并提出了一些切实可行的相关对策。
全文由五个部分组成，各部分要点如下：第一部分、法律漏洞概述：法律漏洞是指由于各种主客观原因，使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而与立法目的相悖，造成法律适用的困难，法律规定的欠缺状态只有同时违反立法计划时才属于法律漏洞。
可见，它具有内容上的欠缺性以及与立法目的的相悖性两个重要特征。
法律漏洞根据不同的标准可以分为自始漏洞与嗣后漏洞；明知漏洞与不明知漏洞；明显漏洞与隐藏漏洞；部分漏洞与全部漏洞；碰撞漏洞。
第二部分、补充法律漏洞的司法技术，主要有法律解释技术、漏洞补充技术以及法律推理技术。
法律解释技术包括狭义法律解释、价值补充以及法律漏洞补充；漏洞补充技术包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充；法律推理技术包括解释推导、还原推导、演译类比推导、辩证推导以及衡平推导。
法官运用上述技术时，由于法官主观因素的大量渗入，从而使补充法律漏洞的司法判决具有很大的不确定性。
第三部分、法官的学识、道德、偏见以及社会主流价值取向、公共政策、制度环境等主客观因素均对法官补充法律漏洞的司法活动产生不同程度的影响。
法律漏洞及其补充
法律漏洞及其补充法律漏洞及其补充一、法律漏洞的概述（一）法律漏洞的含义法律漏洞发生在现存的法秩序内，具有不完全性，即现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用，这违反了立法者立法时的本初意愿。
（二）法律漏洞的分类以法律对待决的具体个案是否有明确的规定为标准，可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。
1、明显漏洞，是指针对特定的案件事实，法律依据其目的应当规定适用的规则而没有规定。
2、隐藏漏洞，是指法律对某一问题虽然有所规定但是在评价上并未虑及某些事件的特质，依其意义及目的而言对此类事件并不适宜。
二、法律漏洞存在的原因第一，社会现实复杂多变，法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活，势必导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。
第二，立法者的认知能力有限，而通过文字表述的法律条文也是有限的，由此决定了法律规定本身总会有所遗漏，欠缺其相应规定的情形。
第三，法律具有抽象性、概括性，它是通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的，这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。
第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但却适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。
三、法律漏洞的补充法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。
法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。
因此，在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或补充法律漏洞。
对法律漏洞的消除或补充，既可以采取“制定法体系内的补充”，也可以采取“制定法体系外的补充”。
在具体采取措施对某一法律漏洞予以补充时，对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因，应对症下药分别采取不同的方式和途径。
法律解释学第十二章 依习惯、比较法及法律原则填补漏洞
案例Ⅲ
原告购买第三人某房产经营部出售的吉大豪苑骏景阁 1605号房，被告对原告所购房屋的出售面积进行确权， 作出商品房屋产权权属证书，测定原告所购房屋的出 售面积比原约定面积增加。因吉大豪苑其他业主提起 行政诉讼，要求撤销该权属证书，法院支持了这一请 求。后来，被告又作出了新的权属证书。原告认为该 证书虽有部分改动，但仍有诸多错误。其中之一是， 被告未将吉大豪苑首层的单车房算进套内建筑面积之 和去分摊公用建筑面积。被告对其公用面积的计算存 在重大误差。
依法律原则填补法律漏洞，是指在存在法律漏洞时，法官根据法律原则进行 创造性的司法活动，为个案确定具体裁判规则的方法。
依法律原则填补法律漏洞的特征
该方法可适用于各种法律漏洞。 该方法需要法官运用法律原则进行漏洞填补。 该方法需要法官运用基本原则创设具体规则。 该方法在填补漏洞的方法中居于后位。
依比较法填补漏洞的案例
案例Ⅳ 案例Ⅴ
案例Ⅳ
2005年3月，张某和杨某在上学路上拾到被人丢弃的彩 票一张。杨某拿着这张彩票去兑奖，获得奖金6万元。 张某的父亲得知后，就起诉到法院，要求杨某返还一半 的奖金。法院判决杨某返还一半的奖金给张某。诉讼结 束后，作为彩票销售单位的该市民政局提出，该彩票的 奖金应当收归民政局。根据《中国福利彩票管理办法》 第19条，民政局认为，所有人抛弃奖券，领奖资格即消 灭，不能由别人替代，因而拾得人也就不存在原始取得 的问题。而该市检察机关则提出，彩票的奖金应归国家 所有，拾得物在不能确定原所有人的情况下，应根据 《民事诉讼法》规定的程序和原则推定为无主财产，收 归国家所有。法院判决涉案奖金归拾得人共有。
论司法对法律漏洞的习惯救济--以“可以适用习惯”为基础
第26卷第1期中南大学学报(社会科学版)V ol.26No.1 2020年1月J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCES)Jan. 2020 DOI: 10.11817/j.issn. 1672-3104. 2020.01.007论司法对法律漏洞的习惯救济——以“可以适用习惯”为基础谢晖(中南大学法学院，湖南长沙，410083)摘要：自古以来，人们就追求法律的逻辑自足，但作为人类智慧的产品，它却无法做到逻辑自足、规范无缝。
对此，古今中外的不少法学家都予以揭示，并提出法律漏洞及其填补理论。
法律漏洞可分为概念漏洞、规则漏洞和原则漏洞。
救济法律漏洞的方式多种多样，其中之一，是在司法中适用习惯予以救济。
运用习惯救济法律漏洞具有必然性，它取决于习惯的积淀、确信、权威以及可诉性等特征。
司法中适用习惯救济法律漏洞的类型有当然补充、连带补充和造法补充，其基本手法是经由司法使习惯理性化、可诉化。
关键词：司法；习惯；法律漏洞；救济中图分类号：D903 文献标识码：A 开放科学(资源服务)标识码(OSID)文章编号：1672-3104(2020)01−0053−12《中华人民共和国民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”该规定明示了“可以适用习惯”的前提是“法律没有规定”。
这似乎是个无须继续探究的话题。
然而，何以被概念化、类型化、逻辑化和体系化的法律及法治，居然还会存在“法律没有规定”的现象？“法律没有规定”时，为何要适用习惯，而不是政策、道德、纪律或其他社会规范？在“法律没有规定”时，法院和法官应按什么原理适用习惯？显然，这些问题并未在上述规定中当然解决，所以还需要在学理上探究其理由所在。
一、法律：人造理性与逻辑缝隙(一)法治与逻辑自洽的法律追求追求一种体系完备、逻辑严谨、包罗万象、无所遗漏的法律统治体系，不仅是近代“依法主治”观念形成以来才有的理念，即使在前现代时，人类就一直怀揣那种借助法律而经纬天下的梦想。
浅析法律漏洞的填补和法律解释
浅析法律漏洞的填补和法律解释浅析法律漏洞的填补和法律解释前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。
因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。
然对成文法的解释绝非一件易事。
欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。
本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。
故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。
也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。
我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。
狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。
文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。
其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。
论法律漏洞的填补
论法律漏洞的填补课程：法律方法论指导教师：陈金钊教授姓名： 2009级诉讼法学研究生扈斌论法律漏洞的填补扈斌摘要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。
为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。
本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。
关键词：法律漏洞法律漏洞的填补填补技术在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。
当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。
如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。
因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。
但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。
显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。
法律必然存在漏洞。
因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。
这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。
对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。
从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。
基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。
一、法律漏洞的内涵分析法律漏洞的存在是客观的、必然的。
正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。
”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。
尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。
浅谈习惯法对法律漏洞的填补
个 实 证 法 ， 括 制 定 法 和 习惯 法 。 如果 制 定 法 和 习 惯 法 均 没 包 有 对 特 定 事 项 予 以 规 范 的 时 候 。 可 以 认 定 为 存 在 法 律 漏 才
洞 。另 一 种 观 点 认 为 ， 律 漏 洞 中 的“ 律 ” 指 制 定 法 。 这 法 法 仅
限性 和 法 律 的 滞 后 性 等 原 因 ， 决定 了 法 律 漏 洞 在 任 何 国 家 都
是不 能 回 避 的 问 题 。就 法 律 漏 洞 的概 念 而 言 ， 陆 法 系 学 者 大 多有 经典 论 述 ， 研 究 ， 我
在 待 决 的 具 体 案 件 中 ， 官 在 制 定 法 的范 围 内未 能找 到 可适 用 的 依 据 时 ， 官 由于 “ 得 拒 绝裁 判 ” 务 的存 在 ， 法 法 不 义 必
须 运 用 一 定 的 方 法 填 补 法 律 漏 洞 。本 文认 为 习 惯 法 是 从 人 们 普 遍 遵 从 的 生 产 生 活 的 习惯 中衍 化 而 来 且 对 人 们 的 行 为有 一定 的指 引 、 范和 评 价 作 用 ， 且 中 国作 为 传 统 的 “ 俗 ” 会 ， 填 补 法律 漏 洞 的 司 法 实 践 过 程 中 ， 规 并 礼 社 在 习惯 法作 为 一种 本 土 资 源 不 容 忽 视 。 关键词 ： 习惯 法 ； 法律 漏 洞 ； 补 填
种 观 点认 为 ， 律 漏 洞 意 味着 ， 照 制 定 法 的 规 定 ， 决 案 件 法 按 待 无 法 获 得 判 决 ， 是 ， 法 律 的 角 度 来 看 ， 要 确 定 该 案 件 的 但 从 需 法 律 后 果 。 习 惯 法 只 是 法 律 漏 洞 填 补 的 依 据 ， 非存 在 法 律 而 漏 洞 的依 据 。 两种 观 点 虽 不 无 道 理 ， 是 ， 者 认 为 在 我 国 但 笔 的语 境 下 ， 将 法 律 漏 洞 中 的 法 律 理 解 为 “ 定 法 ” 理 由如 应 制 ， 下 ： 方面 ， 一 习惯 法 历来 主 要 是 作 为 填 补 法 律 的 不 足 而 产 生 的 。习 惯 法 是 作 为 一 种 辅 助性 法 源存 在 的 。 另 一 方 面 ， 据 依 制定法来认定法律 漏洞 ， 利 于司法 操作 。由此我 们认 为 ， 有 法 律 漏 洞 应 当是 制 定 法 存 在 漏 洞 ， 指 现 行 制 定 法 中 应 当 规 是 定 ， 未予 规定 的情 形 ， 是 法 律 漏 洞 。 由 此 可 见 ， 律 漏 洞 但 就 法 应当具有如下特点 ： 第一 ， 具体 案 件 裁 判 依 据 的欠 缺 性 。从 法 律 解 释 学 的 角 度来说 ， 律漏 洞总是与个 案 的裁判依据 联 系在一 起 的， 法 也 就 是 说 ， 律 漏 洞 不 是 从 宏 观 角 度 来 观 察 法 律 存 在 不 完 善 法 性 ， 是 从 微 观 的 角 度来 观 察 法 律 无 法 为 待 决 案 件 提 供 裁 判 而 依 据 ， 者 说 ， 现 为 制 定 法 不 能 为 个 案 提 供 有 效 地 裁 判 规 或 体
论法律漏洞的填补
论法律漏洞的填补作者：王丹丹来源：《山东青年》2016年第04期摘要：法律漏洞是指法律规定的不圆满性，它的存在具有必然性，这主要是由人类认识能力的局限性、法律的普遍性和稳定性与社会现象的特殊性和多变性之间的矛盾以及作为法律摘要载体和表达手段的语言文字的局限性所决定的。
对于法律漏洞的填补主要有类推适用、依习惯法、目的性扩张和目的性限缩等方式。
关键词：法律漏洞；漏洞认定；漏洞补充一、法律漏洞概述（一）法律漏洞的概念现在学界对于法律漏洞的存在已经予以了承认，但是对于法律漏洞的概念究竟如何界定至今莫衷一是。
卡尔·恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。
法律概念范围内的漏洞是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。
”[1]拉伦茨对于法律漏洞的定义是：“违反计划的不圆满性。
”[2]博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁的判决原则的新情形。
”[3]台湾学者黄茂荣承袭了恩吉施的定义，他认为法律漏洞是指法律体系之违反计划的不圆满状态，所谓违反计划是指法律在功能上释然不及与应然之规划或期待的标准。
法律的功能在于伸张法律的正义，事法律至上的正义透过其规范机能实现到人类的生活上来，如果一个生活类型未受法律规范，那么在该生活类型所发生的问题就找不到法律上的答案。
如果该问题经判断认为不适合归属与“法外空间”，则这种情形之存在便是法律对该问题的不圆满性。
[4]梁慧星先生则认为，法律漏洞是指现行体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。
[5]国内法学界的学者也大都赞同这类定义，都是以制定体系内违反法律体系的不圆满性或不完全性来界定法律漏洞的含义。
（二）法律漏洞的类型对于法律漏洞概念的理解的不同，所以对于法律漏洞的分类也有所不同。
德国学者对于法律漏洞作如下的分类。
第一种，法的漏洞与制定法漏洞，法的漏洞是指制定法在其个体的立法意图上没有漏洞，但构成的法秩序整体却存在不圆满性。
但是多数的学者对此都不认同，因为法秩序整体是一个开放的、处在不断发展过程中的系统，不能同个体的制定法那样拥有统一的立法意图，因此我们所说的法律漏洞就是指制定法上的漏洞。
浅谈法律漏洞填补的进路
浅谈法律漏洞填补的进路摘要：法律漏洞的填补进路分为法理，类推适用，目的论扩张，目的论限制，其他基于目的考量对法律文本的修正，习惯等几种;所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则;类推适用系指：将法律真对某构成要件(a)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(b);目的论扩张是指为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型;目的论限制是指：对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外;其他基于目的考量对法律文本的修正是指法官根据法理，立法目的和正义观念试拟规范。
本文主要讨论各种进路的内容，适用顺序，并结合《物权法》第74条进行分析。
关键词：法律漏洞法理目的论扩张目的论限制一、法理所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。
法律是以实现公平正义为其最高价值目标，以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范。
因此，法律精神与社会大众对于“社会正义”的理解息息相关。
由于社会现象千变万化，而立法不可能穷见规范所有的社会现象;且跟不上社会的发展速度，以至于无法调整新的社会关系。
因此，法律时常会出现漏洞，因此，有必要赋予审判人员运用法理补充法律漏洞的权力，以贯彻实践法律的立法目的。
二、类推适用类推适用系指：将法律真对某构成要件(a)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(b)。
转用的基础在于：二构成要件-在与法律评价有关的重要观点上—彼此相类，因此，二者应做相同的评价。
易言之，系基于正义的要求-同类事物应作相同处理。
三、目的论的扩张法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法目的来看显得过于狭窄，以至于其字面含义不足以体现其立法目的。
因此，为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型。
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试论习惯法对法律漏洞的填补摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。
关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法一、法律漏洞的成因分析拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。
换言之，法律必然´有漏洞´。
"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。
在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。
那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。
任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。
况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。
人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。
因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。
法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。
多元的法律意识形态在释放大众话语的同时，势必会增加法官解释法律的负担。
由以往单一的立法以及立法者的法律意识形态向现今司法中甚至是大众的多元法律意识形态的转变，将可能使原本完善的法律体系在具体的实践过程中遭遇难以避免的漏洞。
二、习惯法对法律漏洞的填补所谓法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续造，是指在存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定的标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规则，并据此进行相关的案件裁判。
[3]当存在法律漏洞时，法官不能成为机械的执行者，必须填补漏洞，并解决法律制度之间的冲突，以使得法律适应不断变化的社会情势。
法官之所以需要填补漏洞，"这首先因为有´禁止拒绝裁判´的原则在先，换言之，法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定的时候，对属于其管辖范围内的待决法律案件作出裁判"。
[4]其次是满足个案的需要，在出现法律漏洞的情况下，表明了立法的不完善，应尽可能通过法律的立、改、废来弥补，但是，当法官遇到待决案件又无法律依据时，立法者并不能直接有效地作出回应。
1、学者观点。
法官在填补法律漏洞时需要运用一定的方法。
以惹尼为代表的法国科学学派，认为对于法律漏洞绝不能像概念法学那样以逻辑方法补充，而应以科学自由探究，去发现社会生活生成的"活法"，予以补充。
笔者认为在日常生活中经过人们的反复实践，并得到人们普遍确认和认可的习惯法应属"活法"之列。
卡多佐认为："当法律留下了不为任何先前的既成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲裁者来宣告。
那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做出的;这时，除了那些规制他们行为的习惯和良知外，并无规则。
" [5]梁慧星教授把法律漏洞的填补方法分为：其一，依习惯补充；其二，依法理补充；其三，依判例补充。
[6]笔者认为卡多佐和梁教授提出的"习惯"应作"习惯法"理解。
日本学者石田穰认为，依习惯补充法律漏洞，须以该习惯不违反法律的强行性及任意性规定为条件。
因此，并不是任何习惯都可以作为直接填补法律漏洞的依据，只有习惯上升为习惯法以后才能作为填补法律漏洞的方法。
王利明教授则直接将习惯法作为填补法律漏洞的方法，认为填补法律漏洞的方法主要包括：类推适用，目的性扩张，目的性限缩，基于习惯法和比较法填补漏洞，以及基于法律原则填补漏洞等。
[3] 2、我国的司法实践。
从我国的实际情况来看，我国是承认习惯法作为法律渊源的。
例如,1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出："如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。
"梁慧星教授认为，我国民法上依习惯补充法律的典型例子，是1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中典权回赎期限的批复，其中引用了民间习惯：有约定期限者，该期限届满10年。
未规定期限者，满30年，不得请求回赎。
[6]三、习惯法填补法律漏洞的原因分析虽然制定法在现代社会越来越发达，并日益完善，但是，由于种种原因其仍然不能完全排斥习惯法在填补漏洞方面的功能。
并且由于习惯法作为特定地区，特定人群长期默认、遵守的行为规则，具有惯行性、可预测性、客观性和确定性等特点决定了其可以发挥拾遗补阙的功能。
根据中国的实际，笔者认为法律漏洞在我国的语境下，应该是制定法的漏洞，是制定法自身存在的违反计划的不圆满性和不周延性。
当存在法律漏洞时，只是制定法存在缺陷，而不是整个实证法存在缺陷。
因此，在国家制定法存在缺陷的情况下，就表明存在法律漏洞，此时可以借助除制定法以外的实证法如习惯法等其他法律渊源来填补漏洞，正如彼得休斯所言，"在法律适用中，我们不仅仅要运用制定法，解释制定法，而且要进行法的续造（即漏洞填补），因此，制定法并不是法律适用中的唯一依据"[3]。
虽然目前成文法体系越来越庞大，越来越详尽，但是，受到立法技术的限制及制定法自身存在的滞后性、模糊性、不确定性等缺陷，其仍然不可能完全预测到社会现实生活中可能发生的所有情形和纠纷，从而预设所有的法律规范，因此，仍然需要借助于习惯法进行漏洞填补。
由此可见，习惯法发挥作用只能是在法律存在漏洞时，而不能肆意扩大习惯法的适用范围。
1、习惯法的惯行性习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员处于维持生产和生活需要而约定俗成，适用于一定区域的带有强制性的行为规范。
[7]它是人们长期以来生产生活经验的总结，为社会所知悉并得到普遍的遵守，具有惯行性。
习惯法的惯行性也称为反复适用性，是使习惯作为规则可以约束人们的行为，其约定俗成、世代相传，规范着人们的行为，并指导者人们的生活，虽然其没有国家强制力保障实施，但是，它仍然具有一定的约束力。
[8]由于习惯法是基于人们的惯行和对其产生的"法"的确信而形成的，并且在实际生活中现实的发挥着作用，成为约束人们行为的"活法"。
因此，习惯法填补法律漏洞具有一定的天然优势。
2、习惯法的可预测性"习惯法不是凭空产生的，它来自于社会中业已存在的各种各样的习惯，离开习惯，习惯法便无从产生；而且，当某一特定群体成员´开始遵守而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例和习惯时，习惯法便产生了´。
"[9]可见，习惯法来源于习惯，而习惯本身又是人们自觉遵守的行为规则，它在社会实践生活中自觉地调整着人们的行为。
当存在法律漏洞的情况下，制定法对相关行为规则的规定是不明确的，而来源于习惯的习惯法，作为人们生产生活中实际遵守的现实存在的行为规则，它的相关内容是预先明确的，行为界限是清晰地，因此，其可以作为填补法律漏洞的依据。
3、习惯法的确定性和客观性习惯法是确定的，明白无误的，彼此知晓的，其内容、范围、权利义务都是清清楚楚的。
[9]并且，习惯作为一个客观事实是预先存在的，决定了习惯法也是客观存在的，其不依法官的主观价值判断而发生变化。
因此，法官可以发现和审核习惯法，但并不能对于习惯的内容进行更改，相对于其他的法律漏洞填补方法，采用习惯法进行漏洞填补时，法官的主观能动性被限制到较小的范围，这样既限制了法官的自由裁量权，防止任意妄为，又填补了法律漏洞。
此外，习惯法所调整的社会关系有不少是国家制定法所没有调整的，比如社会交往、丧葬、宗教信仰等方面的规定是习惯法所独有的。
此外，在国家制定法和习惯法都调整的社会关系上，习惯法的规定比国家制定法更为明确、更为具体、更贴近各民族群众的日常生产生活，能弥补国家制定法比较原则、抽象的缺陷。
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