法律漏洞及其填补

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凯尔森认为，如果承认法律漏洞并授权法官 予以补充，则可能导致立法权转移给司法机 关，造成所谓“司法僭越”。
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法律漏洞的肯定论
主要有自由法学、利益法学和现实主义法学。
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自由法学
埃利希和康托诺维奇为首的自由法学认为， 法律均存在漏洞，遇此情形，应自由探求生 活中的法予以填补，即用“活法”予以填补。
该生活事实被确定为法律调整范围内的事项； 第二，经对现行法进行检查判定，现行法对该生活
事实根本未作规定，或虽有规定但不完整，或作了 规定但不妥当，或出现了两个以上相互矛盾的规定。 这时，即可得出结论该生活事实存在法律漏洞。
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为什么要补充法律漏洞？
法律解释学认为，从法律的目的看，法律之 目的在于规范人与人之间的生活关系，协调 各种利益冲突，维护社会公平正义以及法律 秩序。
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利益法学
以赫克（Heck）为首的利益法学，认为法 有两个理想：完全安全性和完全的妥当性。 但立法者不可能同时满足此二理想。因此， 即使最好的法律也存在漏洞。
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拉伦茨先生认为，赫克的贡献在于他推翻了 法律无漏洞和法律逻辑自足的神话。他推翻 了那种认为对任何想象得到的案件，法律皆 已作了规定，因此，只要将其适用于既存的 规范，既可作出应当的判决的见解。他还推 翻了概念法学的见解，即可以从一般的法律 概念导出法律所未明文规定的新规范。
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法律漏洞的否定论
对法律漏洞持否定观点的法学派别主要有三： 自然学家布莱克斯通认为，在实在法之上 存在着一种高层次的、具有永恒不变性质的 自然法，因此法律由发现而来。法律本无所 谓漏洞，法官的职责只是去揭示埋藏在习惯 法中的既存法律，是为“法律发现说” （law-discovered theory)。在审判案件 时，法官处于“法律宣告者”的地位，法官 只是宣誓既存的法律，而无主动地为法律漏 洞补充之权。
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现实主义法学
美国法律现实主义者，包括霍姆斯、卡窦佐、 庞德、卢埃林等，均承认法律漏洞，进而肯 定司法造法的功能。
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法律漏洞概念种种
漏洞是指事物有空洞、空隙，是指所描述的 对象在品质上有影响其功能的缺陷。
日本学者矶村哲认为，所谓法律漏洞是指实 定法上反于法律意图之法律不完全性。
台湾学者黄茂荣认为，法律漏洞是指法律体 系上违反计划之不圆满状态。这里所说的法 律体系是指一个具有内在一致目的的法律规 范之整合题。
第二，作为判决先例，事实上具有类似于法 律的效力，但其效力不同于法律的规范效力。 因此，判决先例并不构成法源，而违反先例 的裁判也不构成违法。
第三，法院对既存判决无遵守义务，仅有斟 酌的义务。法院对于采用或不采用判决先例 中的法律解决负有说理义务。
法院作为适用法律的机关，有补充法律漏洞 的权限，以及通过这种权限之行使以补充法 律漏洞的必要性，并使法院之补充法律漏洞， 具有义务的性质。
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从体系的角度看，法律漏洞补充也是出于法 律体系本身的要求。
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法律漏洞补充的性质：三种见解
法律解释活动的继续 造法的尝试 法律续造
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法律解释活动的继续
第十一讲 法律漏洞及其填补
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主要内容
法律漏洞的概念 法律漏洞的认定 法律漏洞的补充方法 依法理补充的几种方法
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一、法律漏洞的概念
德国历史法学派创始人萨维尼（1776— 1861）指出，法律自制定公布之时起，即 逐渐与时代脱节。
德国学者弗里德曼指出，法律犹如有机体， 必须随着社会生活之发展变化而变化，并在 变化中求其长生。否则必不免陷于僵化，不 能适应社会的需要。
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概念法学
凯尔森认为法律秩序不能存在漏洞。倘若法律对于 案件里的被告未规定原告所要求的义务，而法官得 以立法者的身份判决该案件时，他并不是填补现行 法律的漏洞，而是在现行法律体系中增创一个不同 于其他一般规范的个别规范。该规范的效力源于上 级规范，并非法律欠缺该规范。法律对被告的行为 未有明文规定应为或禁止时，并不构成法律漏洞， 只是应依“反面规定”理论，从反面推知，被告在 法律上并不被禁止为该行为。所以当缺乏某法律规 定时，只能说存在一个法外空间，而无所谓法律漏 洞。
法官审理具体案件时，第一步要做的是找寻 所应适用的法律规范，即“找法”。
找法分为两个阶段，法律解释和漏洞补充。 两者的区分标准是：法条可能的文义。在可
能的文义之内，属于法律解释；在可能的文 义之外，则属于法律漏洞的填补。 法律解释与漏洞填补有交叉地带，即法律漏 洞的补充问题。
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造法的尝试
法律解释学认为，法律漏洞填补在性质上属 于造法的一种尝试，而不是立法活动。
首先，法律漏洞填补是针对一件待决案件， 取向于法律体系与价值而采取一个法律见解， 将其作为裁判的依据，并在裁判中表现出来。 因此只能作为一个裁判，属于司法权之行使， 而不是针对某一种类的案件而制定一个一般 性的规范；
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二、法律漏洞的认定与补充
法律漏洞的认定是对漏洞进行补充的前提。 法律漏洞的认定与法律漏洞的补充，是法律 解释中的前后相连的两个阶段。但需要指出 的是，并非所有法律漏洞都能够予以妥善的 补充。法律解释学上承认有无权予以补充的 法律漏洞和不可能予以补充的法律漏洞。
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识别法律漏洞的步骤
法律漏洞的认定的操作过程如下： 第一，需某生活事实被认定为不属于法外空间，即
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纯粹法学
概念法学认为法律逻辑是自足的，主张法律 不存在漏洞，认为法律概念的上下层属关系 构成一个法律体系，此法律体系具有逻辑自 足性；当缺乏某个下阶位概念时，可求助于 其上位阶更抽象的概念，从该上位概念中抽 象推出解决案件所需的具体概念。这种操作 从抽象到具体，与概念之形成由具体到抽象 恰好相反。
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王泽鉴则认为，法律漏洞系指依现行法规定 之基本思想及内在目的，对于某项问题，可 期待设有规定，而未设规定之谓。
可见，法律漏洞是指现行制定法体系尚存在 缺陷，而这种缺陷的存在影响现行法的应有 功能，这种缺陷之存在又违反立法意图。
因此，法律漏洞是指现行法律体系尚存在着 影响法律功能，且违反立法目的的不完整性。