2011年度10月自考国际私法重点难点串讲800002

第八章法律行为和代理

法律行为是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。意思表示是其必备要素。法律行为的方式，主要分为要式和非要式两类。

在法律行为形式要件的准据法中，自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。理由是：(1)主权说。(2)任意法说。目前多倾向于第二说。

但对不动产物权的转移、设定、负担等行为，一般只允许适用物之所在地法;行使或保全票据上的权利的行为，以及行为地法律规定了其必需遵守的方式的行为，则是应当适用行为地法的。

在当代国际私法中，法律行为方式的法律适用已放得很宽，如有选择适用法律行为本身的准据法和行为地法的。

练习：关于法律行为形式要件的准据法，目前国际上的立法趋势是：A、行为地，B、法院地，C、当事人属人法，D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。

为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法，自20世纪30年代以来，出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义和第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。

英美法中的代理主要是委托代理。而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理，雇佣关系不属代理法的调整范畴。

被代理人和代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。如：在法定代理中，应依身份关系得准据法;在意定代理中，仅从代理源于委托合同来分析，应依照合同冲突法原则决定准据法。

代理权关系准据法的适用范围有：1、代理人的权限，2、代理人得请求报酬的数额，3、本人或代理人得中止代理关系的条件，4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭，5、狭义无权代理人应负的责任。

关于合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人和代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：1、适用代理关系成立地法。2、适用代理人为代理行为地法。3、适用代理人住所地法或营业地法。4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。

《中华人民共和国合同法》规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。

本人和第三人关系的准据法：本人和第三人的关系，即效果关系，实际上就是代理人和第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。

一般而言，若本人就代理人和第三人所缔结的契约应负责，必须满足两个前提条件：一是代理人有权拘束本人;二是代理人和第三人订立的合同有效。

确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括：(1)代理人是否享有代理权或表见代理权;(2)代理权能否撤回;(3)代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。

关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律，各国常采不同的法律适用原则：

1、适用本人住所地法或调整本人和代理人内部关系的法律。

2、适用主要合同准据法。

3、适用代理人为代理行为地法。(最多采用)。

对于某些特殊类型代理中本人和第三人的关系，常单独考虑它们的法律适用问题。如船长的行为是否拘束船东，通常由船旗国法决定。

代理人和第三人关系的准据法的确定：在代理关系中，代理人在代理权限内以本人的名义所为的法律行为，其效果直接由本人承担。在通常情况下，就代理人和第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，即居于合同之外，和第三人并不存在权利义务关系。但是，如果代理人的行为构成对第三人的侵权时，则应依照侵权行为准据法的规定，来确定代理人的责任。另外，对于无权代理或越权代理行为，如果依据支配本人和第三人在系的准据法，本人对第三人不负任何责任进，那么，就产生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人和第三人的关系问题。

代理人和第三人关系的准据法采用最多的是主张适用主要合同的准据法。

关于代理法律适用的海牙公约：《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的的国际公约。主要内容：

1、公约的适用范围：第一条规定：它适用于一个即代理人有权代表另一个即本人和第三人进行交易或打算进行交易所产生的具有国际性的关系的准据法的确定。不管代理人是以自己的名义还是以被代理人名义进行代理活动。都属于本公约的适用范围。它实际上既包括普通法上的“隐名代理”，也包括大陆法上的“间接代理”;既适用于商业代理，也适用于非商业代理。

关于代理法律适用的海牙公约规定它不适用于当事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理、由司法或准司法机关决定的代理、和司法性质的程序有关的代理和船长执行其职务上的代理。该公约也不适用于信托关系。

2、代理人和本人内部关系的法律适用：赋予代理人和被代理人选择准据法的权利。但这种选择必须是明示的。或者是从当事人之间的协议以及案件的事实中可以合理而必然地推定的。如果当事人为选择准据法，应依建立这一代理关系时代理人营业地法律为准据法;若无该种营业地，则以其惯常居住地法为准据法;但如果代理人的主要活动地国家又是本人主营业地或惯常居住地所在国，则以该国法律为准据法;而且，如果代理人或本人有一个以上营业地，则一律以他们的和代理关系最为紧密地营业地为准。

适用范围：代理权的存在和范围、变更和终止;代理人越权或滥用代理权的后果;代理人指定复代理、分代理或增设代理人的权利;在代理人和本人之间有潜在利益冲突时，代理人以本人名义订立合同的权利;非竞争性营业的条款和信用担保条款;代理人在顾客中树立的

信誉的补偿;可以获得损害赔偿的损害的种类。

3、本人或代理人和第三者的关系的法律适用。在本人和第三人之间有关代理人的代理权存续及范围、代理人进行代理活动的效力等均适用代理人进行代理活动时其营业地法律。

但如果存在下述情况，本人和第三人间的关系不适用代理人营业地法而适用代理人的代理行为地法：1)如果本人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所，而且，代理人以本人的名义是行代理活动;2)第三人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所;3)代理人在交易所或拍卖行进行活动;4)代理人并无营业所。

如代理人根据和本人的雇佣合同进行代理活动，且代理人没有自己的营业所，则以代理人所属的本人的营业所所在地为其营业所所在地。