律师在办理仲裁案件时应当注意的若干问题

律师在办理仲裁案件时应当注意的若干问题

随着我国经济建设的快速发展和仲裁观念的日渐普及，仲裁已经成为律师的一项重要业务。[1]2004年，我国仲裁机构共受理案件37,000多件，总标的金额达515亿元[2]，这些案件的审理很多都有律师的参与。有别于法院诉讼，仲裁只限于民商事争议，程序方便、友好，仲裁裁决重视辨法析理，所以套用“优质客户”的表述方式，仲裁可以称得上是律师的一项“优质业务”。但是，笔者在办案实践中发现，部分律师对于仲裁程序和仲裁理念的特殊性尚缺乏了解，习惯于在办理仲裁案件时照搬法院诉讼的做法，造成仲裁制度的一些优势无以发挥，仲裁程序迟滞、周折，甚至损害仲裁当事人的利益。本文中，笔者将对律师在办理仲裁案件时较常面对的若干问题进行简要分析并尝试提出一些建议。

一、拟订仲裁协议

仲裁协议是仲裁案件管辖权的依据，合法、有效的仲裁协议是启动仲裁案件的前提和裁决效力的保障。但是对于一个完善的仲裁协议，除了避免管辖权的纠葛，还应当有更高的要求。就以中国法律为仲裁协议准据法的仲裁协议而言，律师可以按照这样四个步骤制定和完善仲裁协议：（1）确定以仲裁为争议解决方式；（2）选定一家仲裁机构；（3）参照该机构的示范仲裁条款；（4）根据需要添加法律和仲裁规则允许当事人自由添加的约定。分述如下：

首先，仲裁协议应当明确以仲裁为争议解决方式，即仲裁法第十六条第（一）款规定的“请求仲裁的意思表示”。根据包括我国在内的世界多数国家仲裁法确定的一裁终局原则，仲裁协议不得约定当事人可以在裁决作出后再向法院起诉。另外，根据我国最高人民法院【2002】民四他字第33号《复函》以及各地中级人民法院的一些判例，在仲裁协议中约定或裁或审也可能导致法院裁定仲裁协议无效。

第二，选定一家当事人共同信赖的仲裁机构，即仲裁法第十六条第（三）款规定的“选定的仲裁委员会”。应当注意，虽然合理性尚存争议，但是如果仲裁协议中同时约定两家或多家仲裁机构可能导致法院裁定仲裁协议无效。对于两方国内当事人约定将争议提交境外仲裁机构仲裁，虽然目前我国法律没有禁止性规定，但是最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》[3]认为“国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的”仲裁协议应被认定为无效，预示这种仲裁协议将存在一定的法律风险。

第三，为保证仲裁协议的合法有效，律师应当熟悉仲裁法和仲裁规则对仲裁协议要件的要求。一个简便且可靠的方法是参考仲裁机构的示范仲裁条款。律师应当注意很多仲裁机构都针对不同的争议类型提供了多种仲裁规则，仲裁协议有必要对适用的规则作出约定。例如，如果当事人欲将一项金融争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）根据该会《金融争议仲裁规则》进行仲裁，仲裁协议中须对《金融争议仲裁规则》作出明确约定，否则案件将适用贸仲的普通规则进行仲裁。

第四，作为仲裁意思自治原则的重要体现，很多仲裁机构都允许仲裁当事人在很大程度内对仲裁相关事项作出特殊约定。[4]这是很多律师未予重视但却非常重要的一个问题。在熟悉仲裁规则的基础上，律师可以在仲裁协议中为有特殊需要的当事人确保更多的权利和利益。根据贸仲仲裁规则，当事人可以自行约定仲裁适用的法律（包括实体法和程序法）、

由总会还是任一分会受理案件、仲裁地点、开庭地点、普通程序还是简易程序、书面审理还是开庭审理、是否可以在仲裁员名册外选定仲裁员、仲裁员国籍、仲裁语言等广泛的事项，甚至当事人还可以约定适用其他机构的仲裁规则。如果仲裁协议中没有对上述事项作出事先约定，一旦争议发生，双方在对抗的气氛中恐怕就较难达成共识了。需要提醒的是，合同或争议适用的法律不能直接解释为仲裁协议适用的法律。例如，当事人在合同中约定“因本合同产生的争议适用英国法律解决”，并不意味着合同中包含的仲裁协议的解释必然适用英国法律。如有必要，当事人应当就此专项约定。

二、授权委托书

在代理仲裁案件时，律师应向仲裁机构提交适当的授权委托书。与法院诉讼不同，多数仲裁机构对于仲裁代理人的身份、人数、国籍等均无限制。关于司法部限制外国律师在中国仲裁中解释中国法律的规定，如果外国律师有违反情况可能导致该律师及其律所的中国代表处受到行政处罚，但不应造成代理关系无效或构成挑战仲裁裁决效力的理由。在涉外仲裁中，对于外方当事人的授权代理人，多数仲裁机构不要求就授权委托书办理公证、认证手续。当然，在仲裁庭认为必要的情况下，仲裁庭有权对当事人提出特别要求。

需要提醒的事，授权委托书应对代理人的授权范围、授权期限、送达地址、电话、传真等表述清楚明确，尤其是仲裁程序中特有的选定仲裁员的权利，以及签署和解协议的权利、指定仲裁费退款帐户的权利等。较明确且广泛的授权范围将方便仲裁庭和仲裁代理人的工作。

三、选定仲裁员

审理仲裁案件的并非仲裁机构，而是仲裁庭。选定仲裁员是仲裁当事人的重要权利，也是律师的一项重要工作。

律师在选定仲裁员时不应只考虑仲裁员的“名气”和熟悉程度，也有必要关注仲裁员的时间、精力、专长、国籍、住所等因素。某些非常知名的仲裁员由于事务繁忙可能无法接受指定，或者不得已拖延仲裁程序；某些知名仲裁员也可能对特定争议类型缺乏了解，例如在笔者办理的一起设备质量纠纷案中，双方当事人选定的仲裁员分别为合同法和公司法的权威教授，但对机械设备知之甚少，他们对于案件的裁决未能提出重要的意见；仲裁员的国籍和住所也是当事人应当考虑的问题，因为很多仲裁委员会都规定，如果当事人选定外籍仲裁员或居住地不在开庭地点的仲裁员，则当事人应当缴纳额外的实际费用。对于仲裁员的基本情况，很多仲裁委员会的仲裁员名册都做了简要介绍，比如贸仲仲裁员名册注明了仲裁员的国籍、专业领域和住所地，贸仲网站上还公布了部分仲裁员的简历。对于这些信息，律师在作出决定时应当予以综合考虑。

关于首席仲裁员的选定，实践中多数情况是双方当事人不沟通、不表态或委托仲裁机构主任代为指定。笔者建议律师应当尽量促成双方当事人进行协商，争取共同指定一位双方均可信赖的首席仲裁员，这将为争议的顺利解决奠定很好的基础。即使双方不能就首席人选达成一致，作为一种技巧，当事人也可以就首席仲裁员的条件提出意见供仲裁机构主任考虑，比如希望首席熟悉香港法律、居住地不在双方当事人所在地，等等。但是，这种要求应该是合情

合理的，且法律及仲裁规则没有规定仲裁机构主任必须予以考虑。

根据仲裁法的规定，律师不得选定与己方有利害关系的仲裁员，也不得与任何仲裁员私下接触。贸仲要求与当事人有密切关系的仲裁员不得接受当事人选定或应当回避，仲裁员在接受选定前应签署独立声明书，如果仲裁员或当事人隐瞒与仲裁员的利害关系可能导致仲裁员回避、受到纪律处分甚至裁决书被不予执行或撤销的后果。

四、提交文件及开庭

由于仲裁案件通常比较复杂，很多案件的仲裁文件繁多，并须多次补充。在提交仲裁文件时，律师应当尽可能便利仲裁员及对方当事人，将文件妥善编号、装订，并附带清晰的目录索引。做好这些基础工作会给仲裁员和对方当事人一个专业、友好的印象，也为案件的审理创造较好的基础和气氛。

多数仲裁案件的开庭气氛都是理性、和睦的，仲裁员不同于专职的法官，大多是学者风范、平易近人。与这种氛围相协调，律师也应该在开庭时注意仪态举止和职业风度。如果律师表现的过于激烈、好斗、情绪化，可能会扰乱庭审秩序，也会给仲裁员留下负面的印象。

五、司法解释的适用

囿于我国法制发展的现状，最高人民法院出台了大量的司法解释以填补法律、法规的漏洞，对法律、法规的具体解释和执行进行规范，或设计法院诉讼的程序规则等。但是司法解释的适用范围是各级人民法院，仲裁庭在审理案件时可以对相关司法解释进行参考，但没有义务必须予以遵守。在进行仲裁程序、发表法律意见和预期裁决结果时，律师应当了解此中区别。

六、不滥用权利

仲裁制度强调最大程度的尊重当事人的意思自治，相应的，律师也应当诚信、友好、善意地行使权利，遵从仲裁规则的指引和仲裁庭的指示，不得滥用权利。

实践中，个别律师故意在开庭当日才提出管辖权异议，此时如果仲裁庭中止审理可能会给对方当事人和仲裁员造成时间和经济上的较大浪费；个别律师不按期提交书面意见和证据材料，而蓄意在开庭时进行突然袭击；还有的律师在没有合理理由或具体证据的情况下重复攻击某位仲裁员、反复提出相同请求，等等。事实上，根据贸仲仲裁规则第六条第（四）款、第十二条第（一）款、第二十九条第（四）、（五）款以及其他仲裁机构的相似规定，仲裁员有合理的规则依据维护正常的审理秩序和拒绝接受逾期提交的书面意见或证据材料，因此这些滥用权利的作法可能会造成程序权利的丧失或者至少导致仲裁员情绪上的反感。在特殊情况下，仲裁庭或仲裁机构也可以向司法行政部门或律师协会进行反映和提出处理意见。

七、保密义务

私密性是仲裁制度的一个重要特点和优势，仲裁法和多数仲裁机构的仲裁规则都确立了仲裁保密的原则。例如，根据贸仲仲裁规则第三十三条，不公开审理的案件，双方当事人及其仲裁代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会秘书局的有关人员，均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。如果律师故意向外界透露仲裁案件的情况，可能会导致当事人商业秘密的泄漏，并构成对保密义务的违反。

八、非正当途径施加压力

当事人通过“非常”途径向仲裁庭施加压力是仲裁机构和仲裁庭非常反感和警惕的作法。例如，个别当事人通过政府部门、商协会等组织向仲裁机构行文，请求对其案件予以“关照”。仲裁机构欢迎正当、合法的监督，但是根据仲裁法第八条的规定，“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，对于违背仲裁公正性、偏袒一方当事人的作法仲裁机构决不会放任。在贸仲实践中，对于上述那些形式的案外压力或企图，仲裁机构均不会转达给仲裁庭，以避免对仲裁庭的独立性造成影响。

九、涉外裁决不予执行和撤销程序中的层报制度

为了保障涉外仲裁的依法进行，最高人民法院先后以法发（1995）18号《通知》和法（1998）40号《通知》建立了涉外仲裁裁决不予执行和撤销程序的层报制度。在目前我国法制建设初级阶段的客观情况下，上述层报制度对于保障涉外仲裁裁决的效力起到了非常关键的作用。但是，据笔者了解，目前个别地方的人民法院在裁定不予执行或撤销涉外仲裁裁决时无视最高院规定的层报制度，[5]擅自定夺，对裁决审查采取保守或苛刻的态度。由于法律没有对不予执行或撤销仲裁裁决的裁定规定任何救济措施，所以涉外裁决胜诉方的当事人在对方向地方法院提出不予执行或撤销仲裁裁决的请求时应当对此现象予以关注(本文作者董纯钢)

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