2019年国家司法考试卷一国际私法辅导：婚姻与家庭

2019年国家司法考试卷一国际私法辅导：婚姻与家庭

第五节婚姻与家庭

一、结婚的法律适用

结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。

它必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立，但各国对

结婚要件的规定不同，国际私法一般区分法律实质要件和法律形式要

件解决其法律适用问题。（一）结婚实质要件的法律适用

结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件，其

法律适用问题有以下几种做法：

1．适用婚姻举行地法。这是一条古老并仍然流行的原则。它主张，结婚如果符合婚姻举行地的法律，就是有效的，并在任何其他地方都

有效。

2．适用当事人的属人法。因为结婚与当事人的身份地位密切相关，很多国家主张结婚的实质要件适用当事人的属人法。凡符合当事人属

人法的婚姻即为有效婚姻，否则为无效婚姻。但如果双方当事人的属

人法不同，有下列不同做法：(1)适用夫的本国法；(2)分别适用双方

当事人各自的属人法；(3)重叠适用双方当事人的属人法。

3．混合制。这种做法是指婚姻的实质要件，或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适

用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用

婚姻举行地法。它避免了单纯适用当事人属人法和婚姻举行地法的不足，为越来越多的国家所采用。

（二）结婚形式要件的法律适用

当前，缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。对于结

婚形式要件的法律适用，很多国家长期以来都适用婚姻举行地法。但

单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻”，有些国家就以婚

姻举行地法为主，同时兼采属人法的方式来决定婚姻的形式要件。

（三）中国关于结婚法律适用的规定

《涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当

事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国

法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔

结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”所以，对于实质要件，要依次适用共同经常居所地法、共同国

籍国法和婚姻缔结地法；而对形式要件，则在婚姻缔结地法、一方的

经常居所地法或国籍国法中任选其一。此外，在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚

姻为有效。但我国禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机

要人员以及其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑人员

同外国人结婚。

二、夫妻关系的法律适用

夫妻关系是合法有效的婚姻产生的特定男女之间的一种法律关系：包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。各国国际私法一般区分夫妻人身

关系和夫妻财产关系，分别确定其准据法。

（一）夫妻人身关系的法律适用

夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决

定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻之间的代理权等内容。因为

各国政治、经济、社会风俗、历史传统和宗教信仰的不同，它们对这

些问题的规定多有差异。解决其法律适用问题的做法主要有：

1．适用当事人的属人法。因为这主要涉及身份问题，适用当事人

的属人法是当然的选择。当前，适用夫妻双方共同属人法的趋势有所

增强。

2．适用属人法和行为地法。因为夫妻人身关系有时关系到行为地

的公共秩序和善良风俗，有的国家主张适用行为地法。1905年海牙

《婚姻对夫妻身份和财产关系的效力的法律冲突公约》第1条规定，

相关夫妻身份上的权利义务，依双方本国法，但前项权利义务的行使，非依行为地法认可的方式，不得为之。

（二）夫妻财产关系的法律适用

夫妻财产关系又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双

方对家庭财产的权利义务，主要包括婚姻对双方当事人婚前财产发生

什么效力，婚姻存续期间的财产归属，以及夫妻对财产的管理、处分

和债务承担等方面的制度。解决夫妻财产关系的法律冲突主要有两个

原则：

1．意思自治原则。有的国家把夫妻关系看成一种特殊的契约关系，因而在夫妻财产关系的法律适用问题上，主张适用意思自治原则。

1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》就采用了意思自治原则。

2．属人法原则。有的国家在夫妻财产关系的法律适用方面排除意

思自治原则的适用，直接规定夫妻财产关系应适用属人法。

（三）中国关于夫妻关系法律适用的规定《涉外民事关系法律适

用法》第23条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没

有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”第24条规定：“夫妻

财产关系，当事人能够协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国

籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经

常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”

三、离婚的法律适用

（一）离婚案件的管辖权