关于行政法的正式渊源
第二章 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。 凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局 龙泉寺派出所户籍登记争议案
杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合 同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作， 同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月 29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》 的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。 1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规 定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改 变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15 日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子 女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。 杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告 败诉。
谈谈对行政法渊源的理解
谈谈对行政法渊源的理解
行政法是指国家行政机关在行使职权过程中所遵循的法律规范，它是国家行政管理活动的基础和保障。
而行政法渊源则是指行政法发展的历史背景和起源。
首先，我认为行政法渊源可以追溯到古代中国的“尚书”制度。
尚书制度是中国古代官方文书记载制度，早期主要记录官方重要事项和仪式，后来逐渐发展成为一种官方文件管理体系。
这种管理体系在很大程度上影响了中国古代行政管理的方式和方法，并为现代行政法的形成奠定了基础。
其次，西方现代行政法的发展也对中国现代行政法产生了影响。
19世纪末20世纪初，西方国家开始建立现代化国家机构和现代化国家治理体系，并逐步形成了现代化的公共管理模式。
这些新型公共管理模式包括科学管理、人本主义、民主参与等理念和方法，对中国现代化进程产生了深刻影响。
最后，中国近年来加入WTO也推动了中国现代化进程中对于行政法渊源的认识与探索。
加入WTO后，中国的行政管理体系面临着新的挑战和机遇，需要更加注重法制建设和行政法治化。
因此，中国政府开始大力推进行政法的研究和实践，并取得了一定的成果。
总之，行政法渊源是中国现代行政法发展的历史背景和起源。
它包括了古代尚书制度、西方现代公共管理模式以及中国加入WTO后对于行政法治化的探索等多个方面。
这些渊源对于中国现代化进程中建立健全的行政管理体系具有重要意义。
行政法的法律渊源
最高人民法院《关于审理行政 案件适用法律规范问题的座谈会纪 要》（2004年5月18日法[2004]96号 通知印发）对规范性文件效力认定 的规定：
规范性文件合法、有效并合理、 适当的，应承认其效力。
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合法、有效：有上位法的依据， 不存在与上位法的冲突或抵触；不 能设定行政许可和审批、行政处罚、 行政强制、行政征收用等；已向社 会公开。
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（五）特别依据
1、宪法能否成为行政执法的依据？ 盐城郭宗宏案例。 在未有法律明确ห้องสมุดไป่ตู้定的领域，涉及到宪法权利保护领域，
应当实施符合宪法要求的具体行政行为。
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（六）我国同外国缔结的国 际条约和双边协定
国际惯例：国际法优于国内法，但条约与协 议定应当通过国内法转适用。
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法院经审理查明：2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360 吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当 按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办 理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏 州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调 拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业 管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二 条第（二）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规 定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书 ，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨， 并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民 政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了[2009]苏行复 第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。
简述我国行政法的渊源
我国行政法的渊源主要包括以下几个方面：
1.宪法：宪法是我国的根本大法，是行政法的基础和最高法律渊源。
宪法中规定了行政机关的职责、权限、活动方式等，为行政法的制定和实施提供了宪法依据。
2.法律：法律是行政法的主要渊源之一。
我国各级人民代表大会及其常委会制定的法律中，涉及到行政管理方面的内容，都属于行政法的范畴。
3.行政法规：行政法规是国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。
行政法规的效力低于宪法和法律，但高于其他形式的行政法规范。
4.地方性法规：地方性法规是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。
5.部门规章：部门规章是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在其权限范围内，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规范性文件。
6.地方政府规章：地方政府规章是省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民政府根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。
7.其他规范性文件：除了上述渊源外，还有一些其他形式的规范性文件也可以作为行政法的渊源，例如行政机关制定的规范性文件、
司法解释等。
总之，我国行政法的渊源多种多样，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件等。
这些渊源共同构成了我国行政法体系的基础。
行政法渊源的概念
行政法渊源的概念
行政法渊源是指行政法的起源和发展的历史背景和根源。
行政法作为法律的一个分支学科，起源于欧洲近代行政管理制度的兴起，并随着现代国家的建立和行政机关的日益强大而逐渐形成和发展。
行政法渊源主要包括以下几个方面：
1. 古代行政制度：古代的各种行政制度，如中国古代的封建制度、罗马帝国的中央集权制度等，对行政法的形成和发展具有一定的影响。
2. 法治思想的崛起：近代以来，西方国家逐渐形成了法治思想，将行政行为纳入法律范围，强调行政机关的合法性、合规性和实施自治的原则。
这种法治思想的兴起促进了行政法的发展。
3. 法国行政法的形成：法国是行政法的发源地之一，18世纪末法国大革命后，实行了一系列的行政改革和法律制度的变革，使得行政法成为一个独立的法学学科。
4. 德国行政法学派的兴起：19世纪末20世纪初，德国的行政法学派形成并发展起来，他们致力于研究行政法的一般原则和规范体系，对行政法的理论研究和学科建设产生了深远影响。
总体而言，行政法渊源的概念指的是行政法学科起源和发展的历史背景和根源，包括古代行政制度、法治思想的崛起、法国行政法的形成以及德国行政法学派的兴起等方面。
这些历史因素对于行政法的发展起到了重要的作用。
第二节 行政法的渊源与分类
行政法的渊源 宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治条例、单 行条例 行政规章
制定机关 全国人大 全国人大及常委会 国务院
省、自治区、直辖市以及省、自治区 人民政府所在地的市和经国务院批准 的较大的市的人大及常委会
效力 具有最高效力 比宪法低、比其他高 比宪法、法律低，比其他高 比宪法、法律、行政法规低， 比其他高
2、北大学生状告北大案 原告刘燕文原为被告北京大学的博士 研究生 ，其博士论文通过学科组的答辩 和系学位评定委员会审批后， 和系学位评定委员会审批后，报请被告学 位评定委员会审查。根据审查结果， 位评定委员会审查。根据审查结果，被告 认为赞成的评委未过半数， 认为赞成的评委未过半数，决定不授予原 告博士学位，只授予其博士结业证书。 告博士学位，只授予其博士结业证书。原 告多方反映未果， 告多方反映未果，遂诉至北京市海淀区人 民法院。 民法院。
民族自治地区的人大及人 依特别规定实施 民政府 国务院各部委、省级政府、部门规章之间、部门规章与 省会所在地市政府、较大 地方规章之间具有同等效力， 的市的政府 在各自的权限范围内实行 各级地方人民政府及职能 在层级效力中，效力处于最 部门 低位
其他规范性文 件
二、行政法的分类 （一）一般行政法与特别行政法 （二）实体行政法与程序行政法 行政组织法、行政行为法、 （三）行政组织法、行政行为法、行政监督法和 行政救济法等 经济行政法、军事行政法、民政行政法、 （四）经济行政法、军事行政法、民政行政法、 公安行政法、 公安行政法、司法行政法
第二节 行政法的渊源与分类
一、行政法的渊源 二、行政法的分类
行政法渊源: 一、行政法渊源 是指行政法律规范产生与存在的外在 形式。 形式。 我国行政法的渊源主要有以下七种形式： 我国行政法的渊源主要有以下七种形式： ⑴ 宪法 ⑵ 法律 ⑶ 行政法规 ⑷ 地方性法规 ⑸ 自治条例和单行条例 ⑹ 行政规章 ⑺ 其他规范性文件
行政法的法律渊源
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立法法修正草案内容
二十二、将第六十三条改为第七十一条，第四款修改为： “本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的 市，经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市和 其他设区的市。”
增加两款，作为第五款、第六款：“前款规定的其他设 区的市，开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、 自治区的人民代表大会常务委员会根据本省、自治区所辖 的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等 因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、 环境保护等城市管理方面的事项。”
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（四）行政规章
包括部门规章和地方政府规章。
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A、部门规章，指国务院各部门根据法律 和行政法规及国务院的决定、命令，在本部门权 限内，按照规定的程序所制定的规范（如规则、 规定、办法、实施办法等）。
条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民 法院审判类似案例时应当参照。
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最高人民法院《关于审理行政 案件适用法律规范问题的座谈会纪 要》（2004年5月18日法[2004]96号 通知印发）对规范性文件效力认定 的规定：
规范性文件合法、有效并合理、 适当的，应承认其效力。
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合法、有效：有上位法的依据， 不存在与上位法的冲突或抵触；不 能设定行政许可和审批、行政处罚、 行政强制、行政征收用等；已向社 会公开。
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规范性文件的法律地位和效 力
行政机关制定规范性文件以实施法 律、法规、规章的相关规定为主，并不 得创设下列事项：行政许可、行政处罚、 行政强制、行政征收征用及机构编制事 项和其他应当由法律、法规、规章或者 上级行政机关规定的事项。
什么是行政法的渊源
一、什么是行政法的渊源行政法的渊源，是指行政法律规范的外部表现形式和来源。
我国行政法的来源广泛，主要是各类国家机关所创制的具有法律效力的行政法规范。
一般来讲，包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、民族自治条例和单行条例及行政法的其他渊源等。
二、行政法的特征（1）行政法尚没有统一完整的实体行政法典，这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。
行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。
凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。
重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。
（2）行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。
因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。
（3）行政法具有很强的变动性与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。
三、行政法的分类（1）以行政法的作用为标准，行政法规范可分为下述三大类：①关于行政组织的法律规范。
这类规范又可分为两部分：一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心；再一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。
②关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。
这类规范数量最多，涉及面最广。
【重要知识点】2018年司法考试讲义行政法：行政法的渊源
【重要知识点】2018年司法考试讲义行政法：行政法的渊源2018年司法考试讲义行政法：行政法的渊源。
（1）宪法宪法是国家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，是各项立法的依据。
宪法确认了一系列行政法规范和原则，涉及行政权力的取得、行使以及对其监督等根本性问题。
如国家行政权力的来源和行使权力的基本原则、行政机关在国家机构中的法律地位和行政体制、行政组织和职权、公民权利与行政权力的关系及处理原则等。
（2）法律法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人大常委会制定的其他法律即一般法律。
前者，如全国人民代表大会制定的《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《企业所得税法》等；后者，如全国人大常委会制定的《税收征收管理法》、《治安管理处罚法》、《行政复议法》等。
法律中涉及行政权力的取得、行使及对其加以监督补救的规范，均为行政法律规范。
这些法律不仅规定了行政权力的范围界限、行使程序，而且规定了对行政权力的监督、对受害人的补救等内容，它们都是行政法最重要的渊源。
（3）行政法规行政法规是国务院根据宪法和法律制定的规范性文件。
作为行政法的渊源，行政法规调整着国家经济、社会、文化等各方面广泛的行政社会关系。
行政法规的数量是很大的。
行政法规的效力仅次于法律，高于行政规章和地方性法规。
国务院制定行政法规不是行使国家立法权，而是行使行政立法权。
既包括依职权进行立法活动，也包括依授权法进行立法活动。
前者，如国务院根据《行政复议法》制定《行政复议法实施条例》、根据《税收征收管理法》制定《税收征收管理法实施细则》等；后者，如国务院根据全国人大授权制定《增值税暂行条例》等。
行政法规作为行政法的渊源，必须满足两个前提条件：一是行政法规从属于宪法和法律，不得与宪法、法律相抵触；二是行政法规必须按照法定程序和方式制定公布。
（4）行政规章行政规章分为部门规章和地方规章。
部门规章是指国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，按照规定程序制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。
行政法的渊源知识您了解多少
行政法的渊源知识您了解多少
知识点、行政法的渊源
（一）行政法的渊源
续表：
【注意】地方规章、地方性法规的“省、市级”中的“市”指的是：①省会市（省、自治区人民政府所在地）②特区市（经济特区所在地深圳、珠海、汕头、厦门的市）③国批市（国务院批准的较大的市）
【总结】口诀：基本法律找人大，诉讼处罚所得税；行政法规国务院，条例细则有规定；部门规章委行属，办法规则要记牢。
行政法渊源中效力冲突的解决方式
1.基本原则：上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法。
2.特殊原则：按照上述处理仍有冲突，采用“家长裁决制”。
行政法的渊源
行政法的渊源：指行政法规范和原则的表现形式，分为：一般渊源：宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规地方规章自治条例单行条例；特殊渊源：法律解释、国际条约惯例。
行政法的特点：形式上：1.没有统一完整的法典 2.赖以存在的法律形式、法律文件特别多，位于各部门法之首；内容上：1.内容广泛2.以行政法规、规章形式表现的行政法规范易于变动3.行政法的实体规范与程序规范交织在一起，共存于一个法律文件之中。
行政法关系：是指经过行政法调整之后、具备了权利义务内容的社会关系。
包括行政法律关系和监督行政法律关系。
行政法律关系的特征：1．行政法律关系中必有一方是行政主体。
2．行政法律关系具有平等但非对称性。
3．行政法律关系主体的权利义务一般是法定的。
4．行政主体实体上的权利义务是重合的。
5．行政法律关系争议往往由行政机关或行政裁决机构依照行政程序或准司法程序先行加以解决，但法院通过司法程序解决争议，原则上是可供争议当事人选择的最终机制。
赖保护原则：指政府对其行为应守信用，个人或组织对政府行为的正当信赖必须予以合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。
条件：1.信赖的基础是政府的一定行为，包括作为、不作为以及承诺，而不管该政府行为是否合法；2.个人或组织对该政府行为存在信赖，这种信赖是通过个人或组织采取的某种行为表现出来的；3.个人或组织的信赖是值得保护的正当信赖。
保护方式：存续性保护（政府不得撤销变更或废止已作出的行为）补偿性保护2．适用情况（1）行政机关依职权撤消违法行政行为（2）行政行为的废止——原来适用但后来由于情势变更如政策变化，行政机关应予以保护（3）行政计划——行政计划做出后，因情势变更或原来评估错误，需要废止或修改，应考虑对公民信赖利益的保护问题，在衡量公共利益或个人利益后决定维持该计划或废止变更该计划，同时加以补偿（4）行政法上的承诺——行政机关单方面承诺将来做或不做，由于情势变更或承诺本身违法而无法履行承诺，应当对公民对该承诺的信赖加以保护（5）公法上的权利失败——最早是民法上的概念（信赖保护原则来自民法上的诚实信用原则）权利人长时间不行使权力使义务人产生权利人将永不行使权利的信赖，一旦权利人以后再行使该权利，依据诚实信用原则，被视为是不诚实的延迟。
我国行政法的渊源有哪几种形式
我国行政法的渊源有哪几种形式我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。
目前对行政法渊源的理解，大体定位在法律、法规、规章和法律解释等制定法层面上。
鉴于主流观点所面临的困境，一些学者试图对它加以修正，但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基本命题还没有根本动摇。
一、法的渊源法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。
法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。
在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。
二、我国行政法渊源的主流观点主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。
我国法律存在于（表现为）特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。
具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规，规章，法律解释等。
（一）行政法渊源主流观点的形成。
当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。
它有着两个明显不同的理论渊源。
在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。
在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。
（二）主流观点的社会背景。
虽然我国传统上被认为是成文法国家，但如果仔细观察，非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在，现代法学理论在讨论法律渊源时，对非成文因素也都予以肯定。
主流法律理论排斥不成文法，与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘，…或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑，不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。
制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志、最迅速地统一各方认识，成为政府推行变革的有效工具。
而各种不成文渊源，要么还没有生成，要么对秩序统一有害无益。
三、严格意义的行政法法律与行为的对立是由法的内在本质所决定的。
行政法的渊源
1.2.3.12目次第一节行政法渊源概述第二节行政法渊源的位阶及适用规则1.法例：《服务贸易总协定》第6条：“每个成员国应维持或尽快地建立司法、仲裁、行政法庭以及行政救济程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被确定合理时给予适当的补救。
在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时，成员应确保这些程序实际作出客观和公正的审议。
”2. 宪法：（1）宪法中关于行政活动基本原则的规范；法例：《宪法》第5条第1款：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。
一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
2法例：《宪法》第3条第4款：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
（3）宪法中关于私人权利、义务的规范。
法例：《宪法》第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
3. 法律：（1）行政性法律；（2）其他法律中的有关行政的规范。
法例：《物权法》第10条第1款：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
4. 行政法规：国务院为执行法律的规定或管理其职权范围内的事项，依据立法程序制定规范体系。
行政立法：行政法规与行政规章5.126.7.法例：《行政诉讼法》第52条第1款：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。
地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
98条第62条第2款：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
1.2.1法例：《人民法院改革纲要》（1999－2003）：“从2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。
”《人民法院改革纲要》（2004-2008）：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。
行政法的渊源
行政法的渊源行政法的渊源很多，我们可以将其分为一般渊源与特殊渊源两大类。
行政法的一般渊源，是指国家权力机关或行政机关各自制定的规范性文件；行政法的特殊渊源，则是指有关行政法规范和原则的法律解释，及国家权力机关、行政机关与其他国家机关或社会组织共同制定的规范性文件。
行政法的这两种渊源有一定区别，前者是主流，后者则是辅助性的。
我国行政法的一般渊源，按照制定主体、效力层次、制定程序的差别，可分为下述几种形式：1?宪法宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，具有最高的法律地位和法律效力，是所有立法的依据。
宪法中确认了一系列行政法规范和原则，宪法确认的这些规范通常是基础性的、纲领性的、指导性的，对所有其他的行政法规范具有统率的作用。
可以说，其他形式的行政法规范都是以此为基础发展起来的。
2?法律法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律。
法律中包含的行政法规范的效力低于宪法所确认的行政法规范，但高于其他形式的行政法规范。
法律是我国常见的行政法渊源。
3?行政法规与部门规章行政法规是国务院根据宪法和法律制定的关于行政管理的规范性文件的总称。
部门规章则是指国务院各部委制定的规范性文件的总称。
部门规章的法律效力低于行政法规。
目前，这种行政法规范的数量较多，调整的领域非常广泛，是我国重要的行政法渊源。
4?地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例地方性法规，是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，所制定的规范性文件的总称。
地方规章，是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律和行政法规所制定的规范性文件的总称。
自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会，依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济和文化的特点，所制定的规范性文件。
行政法发展历程
行政法发展历程行政法是指调整行政组织、行政行为的法律规范的总称。
它是现代法治国家的一种重要法律制度，起源于欧洲19世纪末20世纪初，经过了一个漫长的发展历程。
行政法的起源可追溯到法国大革命时期。
法国大革命后，国家的行政权力迅速扩大，需要对国家机关和行政行为进行约束和规范。
当时，法国的行政法学派提出了律法国家的理论，主张以法律为基础来约束国家的行政机关和公务员。
这一理论对行政法发展产生了深远影响。
19世纪末，随着工业化和城市化的进程，国家的行政机构和行政行为规模不断扩大，越来越多的行政争议发生。
为了解决这些争议，各国开始建立行政法院，尝试从法律目录、法律规则等方式来约束行政行为。
这标志着行政法开始逐渐发展为独立的法律学科。
20世纪初，行政法学逐渐兴起。
法国法学家巴拉斯从德国引进了行政法学派的学说，提出了法无行政、行政无法的理论，主张将行政权力和行政行为受法律约束。
这一观点对行政法的发展产生了重要影响，并在之后的行政法学研究中产生了广泛的影响。
20世纪中叶，行政法进一步发展为现代行政法。
随着社会的进一步发展和国家行政权力的不断扩大，行政法开始涉及到更多的领域和问题，如行政程序、行政契约、行政责任等。
同时，行政法也开始与其他法律学科相互渗透，如行政法与宪法、刑法、民法等的关系逐渐明确。
21世纪以来，行政法逐渐成为法学研究的热点之一。
在全球化和信息化的背景下，国家行政机关和行政行为面临着新的挑战和调整。
行政法需要与时俱进，与其他法学学科相互交流和融合，为现代社会提供科学、公正、高效的法律规范和服务。
总的来说，行政法的发展历程经历了从起源到兴起，再到现代化的过程。
从约束行政机关和行政行为的角度来看，行政法的发展与现代国家的行政权力扩大和法治进程密切相关。
随着社会的不断发展，行政法也需要不断变革和创新，以适应新形势下行政组织和行政行为的需求。
通过与其他法学学科的交流和融合，行政法将继续为现代社会的法治建设做出贡献。
第二章行政法律渊源
用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人
民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请
全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
• 三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具
体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。
• 四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或
作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表
• 法律保留事项
第二章行政法律渊源
《立法法》第八条 下列事项只能制定法律：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、 组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；
（七）对非国有财产的征收、征用；
（八）民事基本制度；
（九）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（十）诉讼和仲裁制度；
（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及
• 全国人大独享的是：“刑事、民事、国家机 构”“特别行政区制度”；
• 全国人大常委会独享的是：“专门授级制度”“授 予国家的勋章与荣誉称号”
• 法律保留中的其他事项，法条与实践均无明确区分。
• 变动
•
根据《宪法》第67条第3项，在全国人大闭会期间，
全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充
•最高院《关于审理行政案件适用法律规范问第二题章的行政座法律谈渊会源 纪要》
行政法的渊源和效力
第二章行政法的渊源和效力第一节行政法的渊源一、行政法的渊源概述行政法的法源，就是行政法的具体表现形式。
研究行政法的渊源，就是研究哪些规则或文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题，行政主体和法官应从哪些规范性文件中去寻找法律依据的问题。
在英美法系国家，判例是行政法的渊源之一。
在大陆法系国家，情况有所不同。
在法国，判例可以成为行政法的渊源。
1但在德国，只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源，行政法院和普通法院的判例却不能作为行政法的渊源。
2在我国，要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈，最高法院也正着手建设案例指导制度。
事实上，通过案例已经发展出了事实上的行政授权，拓宽了行政诉讼的受案范围，确立了比例原则，探索了法院在个案中的法律释明权，丰富了履行法定职责判决的内涵，等等。
但目前，案例并不是判例，案例或判例还不是我国行政法的渊源，仅具有指导意义。
这种指导意义，主要表现为对通过一定程序遴选的案例，尤其是在《最高人民法院公报》上公布的案例中所体现的法律适用原则或规则、所阐释的法律含义，法院在审理同类案件时将得到尊重、体现，但并没有拘束力。
在有的国家，法律原则也是行政法的渊源之一。
3我国学者也有相应的主张，4这是应当得到支持的。
在司法实践中，这种实例也是存在的。
在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审、二审法院都运用法的效力等级原则，认定《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条与法律、行政法规相抵触，并拒绝予以适用，从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。
在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，行政主体运用比例原则作出了处罚决定，法院都运用了比例原则作出了判决。
但是，抽象的法律原则作为具体案件的法律依据，需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。
总的说来，我国目前还缺乏这样的条件，因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化，如《立法法》第8、78-84条所做的那样，然后适用于司法实践。
行政法的起源与发展
行政法的起源与发展行政法是现代法律体系的重要组成部分，它以规范国家行政机关及其成员的权力行使为主要任务。
本文将探讨行政法的起源与发展，从历史角度分析其演变和影响。
一、行政法的起源行政法的起源可以追溯到古代公共权力的行使方式。
在古代社会，国家行政机关主要由君主或君主代表行使权力，执行行政职能。
古代法制中的行政法主要表现在统治者颁布的法令、布告和诏令等文书中，以及国家官吏的日常行政行为中。
另外，古代法律中也存在着一些限制国家行政机关行为的规则，如秦朝的"三公"制度和汉朝的"御史大夫"制度，都有一定的行政法属性。
这些制度为后来行政法的发展奠定了基础。
二、行政法的发展行政法的概念和体系在欧洲出现较早，主要得益于中世纪欧洲的君主国家体制。
在中世纪欧洲，国王权力凌驾于公民之上，行政机关的权力逐渐扩大。
为了限制君主的权力，各国开始出现一系列的法律制度，以规范行政机关的行为。
在17世纪的英国，约翰·洛克提出了规范国家行政权力的观点，并将之称为"行政法"。
洛克认为，国家行政权力应受法律的制约，不得滥用。
这为行政法学说的发展提供了理论基础。
在19世纪的法国，行政法得到了进一步的发展。
由于法国行政机构的强大和行政行为的普遍性，法国法学家逐渐借鉴英国的行政法观点，提出了"行政法"的概念，并系统地研究了行政法的原则和规则。
自此以后，行政法在世界范围内蓬勃发展。
各国纷纷出台了行政法的相关法律和条例，明确规定国家行政机关的职权和行为规范。
行政法也逐渐成为法学领域中的独立学科，研究其理论和实践问题，并为国家的行政管理提供指导。
三、行政法的影响行政法的发展对现代社会和现代法律体系产生了深远的影响。
首先，行政法为国家行政机关的行为提供了法律保障，保证了行政程序的公正和行政决策的合法性。
其次，行政法约束了国家行政机关的权力，保护了公民的合法权益，维护了社会的稳定和公平。
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关于行政法的正式渊源
;摘要：从法律的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，宪法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源；法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。
; 关键词：法的正式渊源；事实问题；价值问题；法律的相对性
; 法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。
法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。
在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。
①法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。
直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。
②判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。
; 确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。
正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。
”③如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存
在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。
; 有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。
这个假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。
在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。
; 一、经久不绝的迷惑
; 在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。
英国宪法学家A·V·戴西在1895年的《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。
①时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个什么东西，却仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学界也同样不存在行政法的明确定义。
; 自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争论一直是行政法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权
论、服务论、公共权力论、公共利益本位论等多种理论观点，但是没有一种观点取得学术界公认。
对于这种现象的成因，包万超博士在他的《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》一文中有过精辟的论述：“一般来说，他们总是将行政法‘是什么’或‘如何存在’的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量文献曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。
”②根据包文的观点，行政法学的研究过分注重行政法的价值评判而忽视实证分析，甚至把事实问题和价值问题混为一谈。
本文以为，事实与价值的区分必须成为行政法学界思考问题的基本准则，除此之外，在行政法的实证研究中，外延与内涵的区分也应该受到足够的重视。
在对行政法进行价值评判以前，必须先确定行政法的内涵，而这取决于对行政法的外延的理论分析，也就是说，在我们断定一个事物的本质是什么之前，首先必须明确我们所要表述的是哪一个事物，如果在对象尚未明确之前就擅下结论，则必然是无的放矢的徒劳之举。
; 作为部门法的行政法到底是指什么样的法律规范？这本应该成为行政法学研究的第一步，然而时至今日，这一问题并没有得到完全的解决。
在最近几年提出的行政法基础理论中，以平衡论和控权论支持者最多，论证也最深入，但是也都没有说清楚行政法到底是什么，他们所主张的控权的或平衡的法到底应该界定在什么范围之内？事实上，平衡论者和控权论者都不是在事实的基础上提出价值主张，而是根据他们的价值取向确定行政法“是什么”。
如孙笑侠先生所著《法律对行政的控制———现代行政法的法理解释》一书的第五章就冠以“控
权观念下的行政法渊源”之题，并从控权的立场出发界定行政法的渊源。
平衡论者的这一倾向更为明显，为了论证负负得正的平衡论主张，竟无视实体法与救济法的基本区别，把行政法的外延扩大到包括所有调整“监督行政关系”的法律规范，③实体行政关系与以保障这种关系不被歪曲为目的的救济关系被人为地综合在一起，但是却不能为他们找到一个通用的内涵，这使我想起恩格斯在《反杜林论》中的一句话：“如果我把鞋刷子综合在哺乳动物的统一体中，那它决不会因此就长出乳腺来。
”④
; 事实上一个事物的价值是由于另外一个事物的需要而产生的，所以事物的价值属性都是不确定的，好比“马尾巴的功能”一样，无论从哪个立场出发，都可以找到行政法的所谓“理念”和“本质”；行政法的基础理论让人迷惑，就像“马尾巴的功能”让人迷惑一样。
因此，目前行政法各派理论的争议注定是不会有结果的，我们不得不去寻找别的出路。
在日常生活中，我们会发现这样一种现象，事物的外延往往是确定的，但是它的内涵却会随着场合的变化而变化。
比如一个从事教学的人，课堂上是老师，回到家是丈夫和父亲，在社交场合，则可能是同学或朋友。
无论是用老师、儿子、父亲、丈夫或同学来定义他，都是不全面的，因为他的本性存在于他自身，而不是存在于各种特殊身份里。
既然事物的外延比内涵更具有确定性，而其价值则几乎是各人自取所需，那么对于行政法的研究，与其纠缠在以价值取向为坐标的所谓的“基础理论”上，还不如多做一些实证性的考察。
; 二、法律与行为的相对性
; 行政法的渊源之所以被当作一个附属的问题而不是先决问题来看待，起因于这样一个形而上学的假设：法律就是法律，而不可能是它的对立物，就像父亲永远是父亲，不可能是儿子一样。
这种非此即彼的片面看法导致了对法的渊源不作区分的理论预设，无论在什么场合，我们提到法的渊源时都会列举宪法、法律、法规、规章等等规范性文件，似乎只要是官方发布的带有普遍性的东西都是法，法就是国家拿在手中鞭策老百姓的工具。
虽然几乎所有的学者都不会公开承认自己有这样的想法，但事实上很多人都没能避免类似的思维方式，因为一个人最难觉察的错误就是思维方式的错误。
; （一）主权者与臣民
; 一个做了父亲的人，作为人，是绝对性的，他不是因为某种对称物的存在而成为人，但作为父亲，是相对的，没有儿子就无所谓父亲。
同理，一种规范作为“人”的意志的表达，是绝对的，不因场合变化而受到影响；但作为法律，则是相对的。
中国的法律在中国是法律，在别国就不能被看作法律。
因此一种规范性文件是不是法律，不能离开具体场景抽象论说，必须放到具体的关系中去，否则就会犯形而上学的错误。
比如我国《民法通则》似是绝对的“法律”无疑，但事实上只对于其调整对象来讲它才是法律，相对于宪法，它就不再是法律，而是法律（宪法）的调整对象，就像民事行为是民法的调整对象一样。
宪法与民法的区别，在于民法规范老百姓的行为，而宪法规范国家的行为，其中民事立法和民事司法都是其重要内容，因此民法并不是宪法的具体化，而是宪法的调整对象。
; 法律的相对性说明，一种规范性文件只在特定的意义上才算是法律，法都是由国家颁布的，但是有些法律或法令是针对老百姓的，有些法律或法令是针对国家自身的，还有一些法律则调整国家与公民的相互关系。
如果用主权理论去解释的话，法律代表主权者的意志，而法律所针对的对象是臣民，那么作为法律臣民的主体既可能是地地道道的老百姓，也可能是国家机关，甚至是传统上认为象征国家主权的立法机关。
这样一来，法律、法规等规范性文件就其作为国家行为的结果而言，必须成为宪法或其他公法的调整对象。
洛克曾说过这样一段话：“人们受理性支配而生活在一起，不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同尊长，他们正是处在自然状态中。
”①我们说古代没有行政法，就是因为在古代政府与人民之间没有一个进行裁判的共同尊长，虽然人民之间是有法律可依的，但是在政府与人民之间却处于自然状态，因为行政法的效力来自于裁判政府与人民之间冲突的共同权威，而这个权威不应当是政府本身。
; 现在可以确定，行政法是什么的问题可以转化为谁是行政法的主权者，而谁是行政法的臣民。
主权者与臣民的关系是相对的，比如政府在行使管辖权时，可以说是主权者，当政府在向国会负责时则是一介臣民；但是在特定的关系中，主权者与臣民的角色是绝对不可以颠倒的。
法律与行为的相互关系，实质上就是主权者与臣民的相互关系；另外，法的形式渊源与实质渊源、法律规范与调整对象的关系也属于主权者与臣民的关系，法的调整对象、法的臣民是法的实质渊源，是法从中产生的地方，而规范性文件、主权者是法的形式渊源，是法律
规范本身之所在。
明白了这个关系，确定什么是行政法便没有多少困难了。