行政法渊源的位阶
中国古代行政法的法律渊源
中国古代行政法的法律渊源摘要：传统法的渊源理论将法的渊源分为：法的实质渊源或法的本源渊源；或将其分为法的效力渊源,法的材料渊源,法的形式渊源和法的历史渊源。
这种常把制定法、判例法、习惯法这些法的形式也列入其中的划分方式，不仅混淆了法的渊源和法的形式的界限,也不适当地扩大了法律渊源的范围。
因此，本文将依据周旺生对法的渊源分类理论和结构理论,重新构建中国古代行政法的法律渊源。
1.中国古代行政法的资源周旺生认为，法的渊源是由三项基本要素所构成的综合的概念和事物，其中资源要素是最基本的要素，是法和法律制度据以形成的原料性或质料性渊源。
1对于周旺生的这一观点，大体可以概括为，法和法律制度的形成是需要有原料依据的，而非凭空产生的。
据此，笔者认为中国古代行政法的形成，无论是出于制定还是认可，一般都需要有原料的存在，用周旺生的话说就是资源。
纵观中国封建社会行政法的发展可以分为以下三个阶段：奠基阶段——秦汉、发展阶段——唐、完备阶段——明清。
对于秦汉时期，秦墓竹简三类法律文书的出土，不仅证实了秦“莫不皆有法式”的说法，也为中国古代行政法的存在提供了相应的证据。
基于对《史记·秦始皇本纪》的研究，笔者发现秦朝建立后，统一了法律，“法令出一”，2在秦国原有法律的基础上由皇帝立法制定出一套新的法律体系并推行至全国，由此可知秦朝的行政法资源涵盖了秦国原有法律及秦朝政治思想。
张晋藩认为，秦朝的建帝制，置郡县，改官制，统一文字、度量衡和币制等对汉朝的影响颇为显著，因此汉朝的行政法资源一定包含了秦朝的法律、制度和思想。
对于唐朝，无论国家体制，还是法律制度都已达到成熟和定型。
玄宗时期历时十六载制定的《唐六典》是中国第一部官撰的系统的具有行政法典性质的立法，它是唐代国家机关的职责、活动与职官管理制度的法律根据。
张晋藩认为《唐六典》中的行政立法和行政规范的建立主要是对唐以前行政立法的总结，3依据周旺生对法律渊源三要素的分类，笔者认为《唐六典》的法律资源大体上可以概括为唐朝前期的行政立法。
行政法的渊源
行政法的渊源第二章行政法的渊源第一节行政法渊源概述目次第一节行政法渊源概述第二节行政法渊源的位阶及适用规则一、行政法渊源的含义1. 行政法渊源的界定：行政法的表现形式2. 行政法渊源的意义：界定授权来源厘清效力位阶划分行为性质3. 行政法渊源的范围：（1）行政法渊源限于外部法还是内部法；（2）行政法渊源限于成文法还是不成文法。
二、行政法渊源的种类（一）成文法渊源1. 国际条约与协定法例：《服务贸易总协定》第6条：“每个成员国应维持或尽快地建立司法、仲裁、行政法庭以及行政救济程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被确定合理时给予适当的补救。
在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时，成员应确保这些程序实际作出客观和公正的审议。
”2. 宪法：（1）宪法中关于行政活动基本原则的规范；法例：《宪法》第5条第1款：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。
一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
（2）宪法中关于行政机关组织、区划、职权和基本工作制度的规范；法例：《宪法》第3条第4款：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
（3）宪法中关于私人权利、义务的规范。
法例：《宪法》第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
3. 法律：（1）行政性法律；（2）其他法律中的有关行政的规范。
法例：《物权法》第10条第1款：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
4. 行政法规：国务院为执行法律的规定或管理其职权范围内的事项，依据立法程序制定规范体系。
行政立法：行政法规与行政规章5. 地方性法规与自治条例、单行条例：（1）地方性法规：省一级人民代表大会及其常务委员会，或者广义的较大市的人民代表大会及其常务委员会，在不同上位法相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
司考行政法复习：行政法的法律渊源
司考行政法复习：行政法的法律渊源司考行政法复习：行政法的法律渊源。
2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及行政法的法律渊源的内容进行了整理，希望考生认真阅读。
精彩链接：司考行政法考点：行政合同司考行政法复习：行政法的基本概念司考行政法笔记：行政立法司考行政法笔记：行政主体一、成文法在行政法法律渊源中的地位原则上成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。
行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。
二、行政法法律渊源的主要种类1．宪法。
宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力，宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，是各项立法的依据。
宪法包含的行政法规范主要有：(1)关于公民基本权利和义务的规范。
(2)关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。
(3)关于行政管理活动基本原则的规范。
(4)关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政活动中的权利、义务的规范。
此外，还有关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范，关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术的规范等等。
2．法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律，其中80％以上是行政法的法律渊源。
法律是对宪法中所规定的关于行政权力的获得、行使和接受监督的原则性规范具体化。
法律作为行政法的渊源仅次于宪法，具有较高的效力等级，是其他法律渊源的依据。
3．行政法规，指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。
行政法规是对法律进行具体化的主要形式，其效力仅次于法律，高于其他法律渊源。
根据国务院关于《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规的名称有"条例"、"规定"、"办法"三种。
第二章 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。 凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局 龙泉寺派出所户籍登记争议案
杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合 同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作， 同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月 29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》 的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。 1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规 定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改 变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15 日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子 女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。 杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告 败诉。
行政法位阶理论研究
行政法位阶理论研究行政法作为一门新生的法律，正处于“婴儿期”的它有许多亟待完善的地方。
本文从研究行政法的位阶谈起，对行政法有更深入的了解。
一，行政法的渊源法律位阶的高低取决于它的法律渊源，而作为我国法律中的行政法，其渊源又体现在何处呢？行政法的渊源就是指行政法规范和原则的表现形式，亦即行政法规范和原则的载体。
一般渊源有宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例；特殊渊源有法律解释，国际条约、惯例。
其中，法律解释是指有权解释，包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。
行政法的法律渊源包括：1.宪法。
比如：国务院的职权，地方政府的职权。
2.法律。
全国人大及全国人大常委会制定的一般法律和基本法律。
比如税法，税法是经济行政法，绝大多数法律都是行政法的范围，税务机关是行政机关，行政机关征税是行政权，这个过程是一个行政权的行使。
3.行政法规。
国务院制定。
4.地方性法规。
地方性法规的立法主体是“1+3”的结构，“1”是指省一级的人大、人大常委会（省法规），“3”是三个较大的市的人大、人大常委会（市法规），三个较大的市有：省会市（包括省、自治区的首府）、特区市（经济特区所在地的市四个：深圳、珠海、汕头、厦门）、国批市（国务院批准的较大的市18个）。
5.地方政府规章。
它的立法结构还是1+3的结构，省一级的政府能够制定省规章。
三个较大的市的政府能够制定市规章。
6.自治条例和单行条例。
简称自治法规，它是一种特殊的地方性法规，它的立法主体是三个，自治区、自治州、自治县的人大，自治区的自治法规相当于省法规，自治州、自治县的自治法规相当于市法规。
比如，内蒙古的人大，既可以制定地方性法规，也可以制定自治法规，区分的标准就是有没有少数民族内容，有少数民族特殊问题的叫自治法规，没有的叫地方性法规，自治法规有变通权。
7.部门规章。
立法主体是国务院的部门，国务院的部门包括部委，广义的还包括直属机构。
第二章 行政法的法律渊源
国家工商局批复，同意山东省工商局的意金公司向法院起诉。
思考：内部规定的效力
2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤， 送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安 分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法 院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认 为，依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和武 汉市公安局《110接出警工作规范》中“城区出警民警 必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定， 区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一 审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审理本 案后认为：武汉公安局《110接出警工作规范》所规定 的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范， 没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。 基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审 原告的诉讼请求。
第二讲 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。
凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
行政法的法律渊源
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立法法修正草案内容
二十二、将第六十三条改为第七十一条，第四款修改为： “本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的 市，经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市和 其他设区的市。”
增加两款，作为第五款、第六款：“前款规定的其他设 区的市，开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、 自治区的人民代表大会常务委员会根据本省、自治区所辖 的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等 因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、 环境保护等城市管理方面的事项。”
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（四）行政规章
包括部门规章和地方政府规章。
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A、部门规章，指国务院各部门根据法律 和行政法规及国务院的决定、命令，在本部门权 限内，按照规定的程序所制定的规范（如规则、 规定、办法、实施办法等）。
条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民 法院审判类似案例时应当参照。
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最高人民法院《关于审理行政 案件适用法律规范问题的座谈会纪 要》（2004年5月18日法[2004]96号 通知印发）对规范性文件效力认定 的规定：
规范性文件合法、有效并合理、 适当的，应承认其效力。
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合法、有效：有上位法的依据， 不存在与上位法的冲突或抵触；不 能设定行政许可和审批、行政处罚、 行政强制、行政征收用等；已向社 会公开。
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规范性文件的法律地位和效 力
行政机关制定规范性文件以实施法 律、法规、规章的相关规定为主，并不 得创设下列事项：行政许可、行政处罚、 行政强制、行政征收征用及机构编制事 项和其他应当由法律、法规、规章或者 上级行政机关规定的事项。
行政法的渊源和效力
第二章行政法的渊源和效力第一节行政法的渊源一、行政法的渊源概述行政法的法源，就是行政法的具体表现形式。
研究行政法的渊源，就是研究哪些规则或文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题，行政主体和法官应从哪些规范性文件中去寻找法律依据的问题。
在英美法系国家，判例是行政法的渊源之一。
在大陆法系国家，情况有所不同。
在法国，判例可以成为行政法的渊源。
1但在德国，只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源，行政法院和普通法院的判例却不能作为行政法的渊源。
2在我国，要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈，最高法院也正着手建设案例指导制度。
事实上，通过案例已经发展出了事实上的行政授权，拓宽了行政诉讼的受案范围，确立了比例原则，探索了法院在个案中的法律释明权，丰富了履行法定职责判决的内涵，等等。
但目前，案例并不是判例，案例或判例还不是我国行政法的渊源，仅具有指导意义。
这种指导意义，主要表现为对通过一定程序遴选的案例，尤其是在《最高人民法院公报》上公布的案例中所体现的法律适用原则或规则、所阐释的法律含义，法院在审理同类案件时将得到尊重、体现，但并没有拘束力。
在有的国家，法律原则也是行政法的渊源之一。
3我国学者也有相应的主张，4这是应当得到支持的。
在司法实践中，这种实例也是存在的。
在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审、二审法院都运用法的效力等级原则，认定《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条与法律、行政法规相抵触，并拒绝予以适用，从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。
在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，行政主体运用比例原则作出了处罚决定，法院都运用了比例原则作出了判决。
但是，抽象的法律原则作为具体案件的法律依据，需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。
总的说来，我国目前还缺乏这样的条件，因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化，如《立法法》第8、78-84条所做的那样，然后适用于司法实践。
行政法的渊源
行政法的渊源行政法的渊源很多，我们可以将其分为一般渊源与特殊渊源两大类。
行政法的一般渊源，是指国家权力机关或行政机关各自制定的规范性文件；行政法的特殊渊源，则是指有关行政法规范和原则的法律解释，及国家权力机关、行政机关与其他国家机关或社会组织共同制定的规范性文件。
行政法的这两种渊源有一定区别，前者是主流，后者则是辅助性的。
我国行政法的一般渊源，按照制定主体、效力层次、制定程序的差别，可分为下述几种形式：1?宪法宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，具有最高的法律地位和法律效力，是所有立法的依据。
宪法中确认了一系列行政法规范和原则，宪法确认的这些规范通常是基础性的、纲领性的、指导性的，对所有其他的行政法规范具有统率的作用。
可以说，其他形式的行政法规范都是以此为基础发展起来的。
2?法律法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律。
法律中包含的行政法规范的效力低于宪法所确认的行政法规范，但高于其他形式的行政法规范。
法律是我国常见的行政法渊源。
3?行政法规与部门规章行政法规是国务院根据宪法和法律制定的关于行政管理的规范性文件的总称。
部门规章则是指国务院各部委制定的规范性文件的总称。
部门规章的法律效力低于行政法规。
目前，这种行政法规范的数量较多，调整的领域非常广泛，是我国重要的行政法渊源。
4?地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例地方性法规，是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，所制定的规范性文件的总称。
地方规章，是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律和行政法规所制定的规范性文件的总称。
自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会，依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济和文化的特点，所制定的规范性文件。
第二章 行政法的法源
对比项目 角色主体 追求目标 理性类型 思维模式 适用领域 路径依赖 学科基础
法律思维 法官 个人权利与自由 价值理性 价值至上） （价值至上） 合法性判断 过去的个案纷争 司法过程 法解释学
政策思维 行政官僚 公共目的和任务 工具理性 效率至上） （效率至上） 妥当性判断 未来的社会问题 行政过程 政策科学
中国政府网（法律、法规、规章查询） 中国政府网（法律、法规、规章查询） 网址： 网址：/index.htm
行政法成文渊源的主要表现形式
法律： 法律：
中华人民共和国食品安全法（主席令第九号） 中华人民共和国社会保险法（主席令第三十五号） 中华人民共和国循环经济促进法（主席令第四号）
二、行政法成文法源的效力位阶
①宪法>法律>行政法规> ①宪法>法律>行政法规>地方性法规、规章 ②地方性法规> ②地方性法规> 本级或下级地方政府规章 ③省级政府规章> ③省级政府规章>本行政区域内市级政府规章 ④自治条例、单行条例、经济特区法规作变通规定的 的优先适用 ⑤部门规章之间、部门规章与地方政府规章效力相同 ⑥同一机关制定：新法优于旧法，特别法优于一般法 新一般法与旧特别法发生冲突，由制定机关裁决 （以上立法法78-86条） 注意：效力优先≠适用优先 以上立法法78 86条 78注意：效力优先≠
二、行政法法源的类型
依据构成形式的不同，可分为成文法源和不成文法源。 依据构成形式的不同，可分为成文法源和不成文法源。
（1）成文法源 又称正式法源， 又称正式法源，是指由国家机关依据一定程序制 定或批准的，以明确条文形式呈现的法源。 定或批准的，以明确条文形式呈现的法源。 （2）不成文法源 又称非正式法源， 又称非正式法源，是指并非以明确立法程序而形 成的法源。不成文法源并非指没有文字记载， 成的法源。不成文法源并非指没有文字记载，而 是指这些法源并没有条文化、程式化。 是指这些法源并没有条文化、程式化。
第二章 行政法的法源
（二）自治条例、单行条例（限于民族自治 地方适用） 自治区的自治条例和 单行条例 报全国人大常委批准 后生效
自治州、自治县的自 治条例和备案
第66条 自治条例和单行条例可以依照当地 民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通 规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则， 不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有 关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规 定作出变通规定。
（三）行政立法的法律效力 1.有无法律效力：绝大多数学者承认其效力； 2.有怎样的法律效力:行政相对人须履行义务 行政主体依法实施行政行为 法院审判须适用行政立法 3.法律效力有无前提条件：有，是以其符合授权 法、不越权、不违反上位阶法、不违反行政立法 程序。
4.法律效力位阶： ①宪法>法律>行政法规>地方性法规、规章 自治条例、单行条例、经济特区法规的变通性 ②同一机关制定：新法优于旧法，特别法优于一般法 新一般法与旧特别法发生冲突，由制定机关裁决。 ③部门规章=地方政府规章，不一致时由国务院裁决。 ④部门规章与地方性法规冲突，国务院提出意见，适 用地方性法规的可自行决定；适用部门规章的，应提 请全国人大常委会裁决。
三、行政立法 一般而言，行政立法的数量多于议会立法的数量。 （一）行政立法的含义与性质 指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法 规和规章的活动。 表现形式：行政法规和规章； 制定主体：特定国家行政机关； 程序：遵循准立法程序； 性质：二元性。
（二）行政立法的调整范围
法律保留原：全国人大和人大常委会专属领域； 国务院的行政法规； 国务院的部门规章：限于执行法律和国务院的行 政法规、决定、命令的事项； 地方政府规章：为执行法律、行政法规、地方性 法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区 域的具体行政管理事项。
行政法渊源的位阶
其他行政法渊源的位阶
宪法
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律 地位和法律效力，是其他行政法渊源的制 定依据。
规章
规章是由国务院部门和地方政府制定的规 范性文件，其效力低于行政法规和地方性 法规。
法律
法律是由全国人大及其常委会制定的规范 性文件，其效力仅次于宪法。
地方性法规
地方性法规是由省级人大及其常委会和较 大市的人大及其常委会制定的规范性文件 ，其效力仅限于本行政区域。
行政法渊源的分类
宪法
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是其他 法律、法规、规章的制定依据。
法律
由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件 ，具有普遍的法律效力。
行政法规
由国务院制定的规范性文件，具有在全国范围内施行的 法律效力。
地方性法规
由省级人民代表大会及其常务委员会和设区的市人民代 表大会及其常务委员会制定的规范性文件，具有在本行 政区域内施行的法律效力。
法律的分类
成文法与不成文法
根据是否具有明确的文字形式，将法律分为成文法和不成文 法。成文法是指具有文字形式、能够被记录和保存的法律； 不成文法则是指没有文字形式，主要依靠习惯和传统来维持 的法律。
实体法与程序法
根据法律规定的内容不同，将法律分为实体法和程序法。实 体法是指规定具体权利义务内容的法律，如民法、刑法等； 程序法是指规定实现实体权利义务关系的程序和方式的法律 ，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。
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部门规章是指国务院各部门（包括具有行政管理职能的机构）根据法律和国务院 的行政法规、决定、命令在本部门的权限内制定的规范性文件，其效力仅限于本 部门范围。
行政法规和部门规章的分类
行政法律渊源(PPT 49页)
四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或 作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表 大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如 何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部 门进行解释。
并造成了具体的损害后果，应承担 相应的民事责任。
黄松有，男，1957年 12月出生，汉族，广 东汕头人。曾任最高 人民法院副院长,二级 大法官.
法律 法律有广义和狭义两种涵义，又有基本与普通
两种区分。 法律的具体判断标准是制定主体与内容。
法律的立法权： （1）肯定范围：
• 宪法规定的“依照法律”、“依照法律规定”、 “由法律规定”、全国人大常委会 “规定”的事 项、由全国人大或其常委会“决定”的事项。
对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、 某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形 式。
根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法 解释，采用“规定”的形式。
对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用 法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。
修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。
原告朱素明诉称：被告以原告于2005年1月5日18时10分驾车在昆明 市人民东路新迎路口驶入公交专用道违反《中华人民共和国道路交通安 全法》第90条为由，适用简易程序当场对原告作出行政处罚，罚款人民 币100元。原告认为被告作出行政处罚决定程序违法，且适用法律错误， 其《行政处罚决定书》无效，侵害了原告的合法权益。为维护原告的合 法权益，特诉至法院，请求人民法院撤销被告于2005年1月10日对原告作 出的10304012936的《昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序 处罚决定书》；本案诉讼费用由被告承担。
行政法法律渊源的种类2
行政法法律渊源的种类【内容】行政法的法律渊源——行政法的法律渊源呈现出广泛性宪法具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用法律分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别行政法规由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用地方性法规由省级或者较大的市的人大及其常委会制定自治条例与单行条例由民族自治地方（区州县旗）的人大制定并报批后施行（没有常委会）部门规章由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定地方性规章由省级或者较大的市的政府制定国际条约和协定原则上需转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外wto法律解释目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律司法解释司法解释不是正式的法律渊源，但实际上作用巨大注：较大的市包括省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市（计划单列市）【注意】关于行政法的法律渊源，大家有以下两点需要注意：一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用（保留条款除外），但根据我国加入WTO 时的约定，国内法律优先于WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用WTO规则。
注意：涉外行政诉讼是指外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼。
二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。
行政法的基本原则：合法行政合理行政程序正当高效便民诚实守信权责统一【内容】行政法的基本原则分类基本原则具体要求合法性的要求合法行政法律优先（行政活动不得违背现有法律）；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行）程序正当行政公开（保障知情权）；公众参与（表达意见陈述申辩）；公务回避（实体回避与程序回避）权责统一行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；行政责任（行政违法或不当应承担法律责任）合理性的要求合理行政符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素；符合比例原则高效便民行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；便利当事人（减轻当事人程序负担）诚实信用行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；保护信赖利益（行政行为不得随意变更）【解析】一、合法行政合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充地位。
行政法法源的功能
行政法法源的功能本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！行政法法源具有分散性和复杂性的特征。
行政法法源的功能在于为行政行为提供法律依据和为法官“找法”设定路径。
行政法法源具有不同的效力等级，上位法优于下位法、特别法优于一般法和新法优于旧法是区分行政法法源效力等级的一般原则。
行政法法源的适用遵循效力优先和适用优先双重原则，这两个原则具有不同的作用方式、作用环节和前提条件。
一、行政法法源概念之厘定法源即“法的渊源”。
法的渊源是一个涵十分丰富的概念，不同的学者往往从不同的角度对法的渊源进行解读，概而言之，这些观点分别从法的存在形式、法的原动力、法的原因、法的制定机关、法前规以及法的事实的角度来解释法的渊源的涵。
究其实质，这些学者对法的渊源含义的探讨主要可以归入四个层次：“第一，从人类之观念及行为模式，探讨社会规(、道德、习俗及法令等)之来源。
第二，在各种社会规之中，选择可作为实证法规之认知基础。
第三，在构成某种法律领域中，各项实证法律规(法律、命令及规章等)之总称。
第四，对法律秩序之维持，经由价值判断而获致之准则(理性、正义、平安及安定等)。
”在上述四个层次中，第一个层次和第四个层次为法律社会学与法哲学所探讨的容;第三个层次则为狭义的法源;第二个层次为广义的法源，这一层次法的渊源为学界通说。
法源有作为整体的法的法源和部门法的法源之分。
我们通常所说的法源一般是指作为整体的法的法源，即所有部门法所共同具有的法的渊源，这是法源的普遍性;部门法的法源即指每一个部门法所对应的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，这是法源的特殊性。
从部门法之法源与部门法之法典的关系来看，虽然部门法之渊源不以部门法之法典为限，但部门法典往往成为部门法之法源最重要的构成部分。
行政规和行政行为的分散性决定了行政法难以实现法典化的统合，因此制定一部统一的行政法典是不切实际的，也正是因为这个原因，与其它部门法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和复杂性，而这一特点也凸显了行政法法源研究的必要性。
第二章 行政法法源
• 判决理由
• 普通法院受理了布朗先生要求国家赔偿的案件，但由于这是涉及 到国家公务管理过程中发生的案件，应由行政法院审理，所以， 纪龙德省省长向该普通法院提出了不服管辖书，而普通法院又坚 持认为自己有对该案的管辖权，从而产生了普通司法与行政司法 管辖权限的争议，最终被提到权限争议法院审理。权限争议法院 对布朗戈案件的判决如下：“因国家在公务中雇用的人员对私人 造成损害的事实而加在国家身上的责任，不应受在民法典中为调 整私人与私人之间关系而确立的原则所支配，这种责任既不是通 常的责任，也不是绝对的责任，这种责任有它自己的特殊规则， 依公务的需要和调节国家权力与私权利的必要而变化 。”权限争 议法院的判决排除了普通法院对公务诉案的管辖权，确定行政司 法机关是审理这种诉案的唯一具有权限的机关。
• （二）法律
• 在中国这样一个成文法国家，在宪法之下，国 家最高权力机关制定的法律是行政法的基本成 文法源。 • 如《中华人民共和国国务院组织法》、《地方 各级人民代表大会和地方各级人民政府组织 法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中 华人民共和国行政处罚法》等。
• （三）行政法规
• 行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有 关行政方面的具有国家强制力的规范性法律文 件。行政法规更集中地规定和表现了行政法规 范的内容，例如国务院2003年5月公布的《突发 公共卫生事件应急条例》就是对具体行政管理 活动的直接规范。
• 法律解释指人们对法律规范的含义以及所使用 的概念、术语、定义所作的阐释。我国广义的 法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两 种，而《立法法》中的法律解释实际上仅仅指 立法解释。在法律解释中，凡涉及到行政管理 领域都属于行政法规范，属行政法的法源。
• （七）行政规章
• 行政规章包括部门规章和地方政府规章。 前者如民政部于2003年3月发布的《台湾 同胞投资企业协会管理暂行办法》。后 者如杭州市人民政府188号令决定2003年1 月施行的《杭州市老年人优待办法》。
第二章_行政法的法律渊源
5.自治条例、单行条例、经济特区地方法规优先 《立法法》第81条第1款规定：“自治条例和单行条 例 依法对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的， 在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。” 《立法法》第81条第2款规定：“经济特区法规根据 授权对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的，
第二章 行政法的法律渊源
导读
行政法的法律渊源是指行政法律规范产生与存在的外在形 式。对于缺乏法典形式的行政法而言，加强对行政法的法律渊源 内涵、构成、价值及其效力与适用规则等问题的研究，对有效控 制和监督行政权力、构筑和完善行政执法乃至行政审判的法律适 用规则具有十分重要的意义。 本章对行政法的法律渊源的分析，在立足于法理学对法律渊 源研究的基础之上，对目前的主流学说进行了介绍并对争议性较 大的问题也作了一定程度的探讨。 从世界各国行政法的内容出处上来看，行政法的法律渊源不 限于国家机关基于统治地位而制定的法律规范形式。本章着重对 法律原则、习惯法、政策、行政判例在行政法中作为非正式法律 渊源进行论述。
（三）形式渊源与实质渊源 （四） 广义的法律渊源与狭义的法律渊源 广义的法律渊源是指一切法律规范作为根据的渊源 ，狭义的法律渊源是指对行政主体与国民的关系具有约 束力的法 。
第二节 行政法的正式渊源
一、宪法 现行宪法是82年宪法，此后分别于1988、1993、 1999、2004四次修改。 二、法律 法律包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委 会制定的基本法律之外的法律。 三、行政法规 行政法规是国务院制定的法律规范性文件的总称。 四、地方性法规和自治条例、单行条例 地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大 会及常委会所制定的规范性法律文件的总称。
文法形式的法律解释、国际条约或协定。 不成文法渊源主要是指以非成文规范文件形式表现 出来的判例、习惯或惯例、一般法律原则与法理等。 （二）正式渊源和非正式渊源 正式渊源是指清楚地、逐字逐句地、系统地体现一 个有权威性的法律文献中的渊源。 非正式渊源是指具有法律意义的资料和因素，他们 没有在正式的法律文献中得到一种权威性的或至少是明 晰的表述和体现，如正义标准、理性原则和事物本性的 研究、个别衡平、公共政策、道德信念、社会思潮和习 惯法。
我国行政法的渊源有哪几种形式
我国行政法的渊源有哪几种形式我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。
目前对行政法渊源的理解，大体定位在法律、法规、规章和法律解释等制定法层面上。
鉴于主流观点所面临的困境，一些学者试图对它加以修正，但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基本命题还没有根本动摇。
一、法的渊源法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。
法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。
在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。
二、我国行政法渊源的主流观点主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。
我国法律存在于（表现为）特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。
具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规，规章，法律解释等。
（一）行政法渊源主流观点的形成。
当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。
它有着两个明显不同的理论渊源。
在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。
在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。
（二）主流观点的社会背景。
虽然我国传统上被认为是成文法国家，但如果仔细观察，非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在，现代法学理论在讨论法律渊源时，对非成文因素也都予以肯定。
主流法律理论排斥不成文法，与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘，…或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑，不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。
制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志、最迅速地统一各方认识，成为政府推行变革的有效工具。
而各种不成文渊源，要么还没有生成，要么对秩序统一有害无益。
三、严格意义的行政法法律与行为的对立是由法的内在本质所决定的。
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国务院 省、自治区、直辖市的人大及其 常委
省会市、较大市、经济特区市的 人大及其常委
自治条例、单行条例 民族自治地方（区州县）人大
（民族乡无权制定）
低于宪法、法律，高于其他
1.低于宪法、法律行政法规； 2.与部门规章具同等效力；3. 高于其他
1.低于宪法、法律、行政法 规和省级地方性法规；2.与 省级政府规章效力等同；3. 发生冲突时，由省人大常委 裁决
人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引 用合法有效的规章及其他规范性文件。
——最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干 问题的解释》
第七条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依
据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并 向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
其他规范性文件 各级人民政府及其职能部门
效力最低
我国成文行政法渊源的位阶
效力等级
（从上向下 递减律渊源
宪法 法律
以及自治条例与单行条例
行政法规 地方性法规
以及自治条例与单行条例
行政规章
备注
此处“自治条例与单行条例” 为全国人大常务会所批准者
此处“自治条例与单行条例” 为自治区人大常务会所批准
一、行政法的渊源与分类
行政法渊源，是指行政法的表现形式， 亦即行政法律规范的来源、出处。其作用主 要在于为司法、执法和守法主体“找法”提 供指引。
(1)表现形式多样； (2)覆盖面异常广泛； (3)下位阶行政法渊源灵活多变；
(4)成文行政法渊源制定主体级多量大。
(1) 成文行政法渊源
我国行政法的成文法渊（注意制定主体） ① 宪法 ② 法律 ③ 行政法规 ④ 地方性法规
(一)国务院部门的规定；
(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
(三)乡、镇人民政府的规定。
前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。
规章的审查依照法律、行政法规办
理。
——《行政复议法》
法源
制定主体
效力位阶
宪法
全国人大
具有最高法律效力
法律
全国人大及其常委
低于宪法、高于其他
行政法规 地方性法规
在民族自治地方优先适用， 优先于法律、行政法规（若 不违宪：民族区域自治法）
行政规章
1.国务院各组成部门（部委、中 1.部门规章之间、部门规章 国人民银行、审计署等具有行政 和地方政府规章之间效力等 管理职能的直属机构）；2.省级 同；2发生冲突时，由国务院 政府（省、自治区、直辖市）；3. 裁决 省会市、较大市、经特区市政府
者
国务院 规章之间冲突
全国人大常委
法律冲突 冲突找家长 部门规章与地方性
法规 国务院提出意见
国务院
行政法规冲突 授权法规与法律冲突
人大常委
适用地方性
适用部门规章
决定
提请人大常委裁决
组员：吴帆 （2014042153） 董辉 （2014072121） 倪玲美（2014042132） 张彩艳（2014031256）
⑤ 自治条例与单行条例 ⑥ 法律解释 ⑦ 行政规章 ⑧ 国际条约与协定
(2) 不成文行政法渊源 国外的不成文行政法渊源 ① 行政习惯法 ② 行政判例法 ③ 行政法原则
在我国起法渊作用的不成文行政规范
① 行政习惯 ② 司法判例 ③ 行政法原则
二、行政规定的准法渊地位
第六十二条 人民法院审理行政案件，适用最高 人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。