论违法发放贷款罪的司法认定
职业放贷行为的认定及其效力——最高院(2017)民终647号民事判决书评释
2020年1月第41卷第1期湖北文理学院学报Journal of Hubei University of Arts and ScienceJan.,2020Vol.41No.1职业放贷行为的认定及其效力——最高院（2017）民终647号民事判决书评释汤正旗徐俊2（1.湖北文理学院政法学院，湖北襄阳441053；2.湖北省襄阳市樊城区人民法院，湖北襄阳441002）摘要：为规范民间借贷秩序，遏制民间借贷案件高发势头，最高人民法院（2017）民终647号民事判决书确认了职业放贷行为属于非法金融业务活动。
构成职业放贷行为应当具备经常性、反复性、借款目的具有营业性这三个基本特征。
从事职业放贷行为的出借人签定的民间借贷合同为无效合同，合同无效后，借款人应向出借人返还本金并按年利率6%支付利息。
最高人民法院（201刀民终647号民事判决书推动了部分省市法院陆续建立“职业放贷人”名录制度，并在部分省市法院审理类似案件中得以援用，发挥了良好的社会效果和法律效果。
关键词:职业放贷行为；职业放贷人；民间借贷合同无效中图分类号:D922.28文献标志码:A文章编号：2095-4476（2020）01-0045-07所谓职业放贷行为，是指未经批准的法人以及非法人组织或者自然人从事经常性有偿的民间借贷行为。
2017年12月22日最高人民法院（2017）民终647号民事判决书①（以下简称最高法终647号民事判决或者本案）认为:未经批准，出借人擅自从事经常性的贷款业务,其所签订的民间借贷合同因违反效力性强制性规定而无效。
通常称从事职业放贷行为的法人、非法人组织或者自然人为“职业放贷人”。
本案以前,最高人民法院并没有公布“职业放贷人”签订的民间借贷合同按无效合同处理的案例。
2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）也没有对职业放贷行为的效力作出规定。
这是因为最高人民法院认为，认定企业是否从事经常性放贷业务并非是一件简单的事情，无论是从举证证明责任的承担，还是事实认定方面，都存在相当程度的困难。
《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的体系性解释
２０２１年３月 山西省政法管理干部学院学报 Ｍａｒ．，２０２１ 第３４卷 第１期 ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｘｉＰｏｌｉｔｉｃｓａｎｄＬａｗＩｎｓｔｉｔｕｔｅｆｏｒＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓ Ｖｏｌ．３４ Ｎｏ．１【刑事法学论坛】收稿日期：２０２０－１２－１１基金项目：２０１８年度国家社会科学基金“犯罪分层背景下的犯罪附随后果研究”（项目编号：１８ＣＦＸ０４０）的阶段性成果。
作者简介：白 冰（１９９４－），男，蒙古族，辽宁朝阳人，天津大学刑事法律研究中心助理研究人员，天津大学法学院２０１８级硕士研究生，研究方向：刑法学。
《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的体系性解释白 冰（天津大学法学院，天津３００１１０）〔摘 要〕 《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（２０２０修正）》的陆续颁布或修订，逐渐形成了以刑事法律为强制力保障、民事法律法规作为规范性引导的民间借贷法律规范体系。
基于这一体系理解《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，发现刑法规制的“高利贷”是“经营性高利贷”，而非所有“高利贷”，进而认识到一年期ＬＰＲ四倍与３６％之间形成了“违法利率区间”。
文章对其中构成非法经营罪的特殊数量要件进行了分析与解读，对关系着罪与非罪、罪轻罪重的实际年利率出现的不同计算方式进行了分析，指出了应当依照“实际支配说”进行理解适用。
〔关键词〕 非法放贷；经营性高利贷；实际年利率；体系性解释〔中图分类号〕ＤＦ６２３ 〔文献标识码〕Ａ 〔文章编号〕１６７２－１５００（２０２１）０１－００６５－０４ 随着《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）、《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（２０２０修正）》（以下简称《民间借贷规定（２０２０修正）》）的陆续公布，我国逐步形成了以民事法律法规对高利贷行为进行规范性引导，刑法作为民事法律法规的强制力保障的民间借贷法律规范体系。
违法放贷罪的立案标准
违法放贷罪的立案标准违法放贷是指以营利为目的，违反国家法律规定，向借款人放贷并收取高额利息的行为。
这种行为不仅侵害了借款人的合法权益，也严重扰乱了金融市场秩序，因此对于违法放贷行为的打击和处罚显得尤为重要。
那么，什么样的违法放贷行为才能构成犯罪呢？下面我们就来看一下违法放贷罪的立案标准。
首先，放贷人的主观故意是违法放贷罪立案的重要条件之一。
主观故意是指放贷人对自己的行为结果及其社会危害性有明确的认识，且在放贷行为中有意实施违法行为。
这就要求在立案时，需要充分调查证明放贷人的主观故意，包括其是否知晓自己的放贷行为是否违法，是否存在明显的违法意图等。
其次，放贷行为的客观构成也是违法放贷罪立案的关键因素之一。
客观构成是指放贷人的行为是否符合违法放贷罪的法律规定，包括是否以营利为目的、是否向借款人放贷、是否收取高额利息等。
在立案时，需要对放贷人的放贷行为进行全面、细致的调查，确保其行为构成了违法放贷罪的客观要件。
此外，违法放贷行为的社会危害性也是立案的考量因素之一。
社会危害性是指违法放贷行为对社会秩序、经济秩序和公共利益造成的危害程度。
在立案时，需要充分考虑违法放贷行为对社会的危害性，包括其对金融市场秩序的扰乱程度、对借款人合法权益的侵害程度等。
最后，需要注意的是，违法放贷罪的立案标准是一个相对严格的标准，需要充分考虑放贷人的主观故意、客观构成和社会危害性等因素，确保立案的合法性和公正性。
在立案过程中，需要严格依法办案，确保每一个立案决定都是合法、公正、客观的。
总之，违法放贷罪的立案标准是一个综合考量放贷人主观故意、客观构成和社会危害性的标准，需要在立案过程中充分考虑各种因素，确保立案的合法性和公正性。
只有这样，才能有效打击和处罚违法放贷行为，维护金融市场秩序和社会公共利益。
违法发放贷款罪的特征与司法认定新探
收 稿 日期 ：０１ —０ —１ ２ １ ８ ８ 作者简介 ： 邓 ￣ （ ９ ５ ， ， 北 安 陆人 ， 师 ， 国政 法 大 学刑 法 学专 业 博 士 研 究 生 ， 事 刑 法 学研 究 。 ． １ ７ 一） 男 湖 讲 中 从
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３８ ・
际 侵 害 了金融 机 构 的财产 所 有权 。本罪 的对 象是 贷 款 ．即贷 款人 对借 款 人 提供 的并 按 约定 的利 率 和期
大 的 违 法 发 放 贷 款 的行 为 也 纳 入 到 该 罪 的打 击 范 围 ．对 违 法 向关 系人 发 放贷 款 的行 为 以该罪 从 重处
犯 罪类 型 所侵 犯 的客 体是 各 有侧 重 的 。在 违 法发 放 贷 款数 额 巨大 的 情形 下 ，犯 罪行 为 主要 侵 犯 的是 贷
为 ， 高 贷款 质 量 ， 提 保证 贷 款 的安全 性 和 使用 的有效 性 ， 速 信贷 资金 周 转 ， 国制 定 一 系列 金 融 法 律 、 加 我
贷款 罪 ，并 对违 法 向关 系 人发 放 贷 款罪 规 定 了相 对 较低 的人 罪 门槛 ，体现 了从 严 惩 处违 法 向关 系人 发 放贷 款行 为 的立 法 精 神 。 由于这 两个 罪 名 都要 求 违
制与预防 ， 因此 《 法修 正 案 （ ） 将 刑 法第 １６条 刑 六 》 ８
规定 的违 法 向关 系 人 发放 贷款 罪 与违 法 发 放贷 款 罪 合 并 为新 的违法 发 放贷 款 罪 ，取 消 了原 违 法 向关 系
违法发放贷款罪调研报告
违法发放贷款罪调研报告2020年2月20日，中国银保监会办公厅提出《预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪活动的指导意见》。
《意见》明确将信贷业务领域违法犯罪行为作为重点金融领域的违法犯罪行为。
对于银行业从业人员，违法发放贷款罪成为信贷业务领域的高发罪名。
本文结合相关案例，分析违法发放贷款罪的相关问题。
一、法律规定《刑法》第一百八十六条第一款明确了违法发放贷款罪的罪状及一般处罚规定，即：银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
通过上述规定，我们认为在认定违法发放贷款过程中主要存在以下几个问题：1、违反国家规定的内涵；2、违反国家规定的表现形式；3、责任人的范围；4、数额或损失的确定。
下文我们进行逐一的分析。
二、违反国家规定的内涵对一些高发罪名，司法机关往往通过司法解释或文件的形式确认“国家规定”的范围。
如非法经营罪中的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
对于非法集资类犯罪中的非法性，应当以国家金融管理法律法规作为依据。
对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
我们认为，违法发放贷款罪中的“违反国家规定”包括《商业银行法》自不待言。
《商业银行法》对信贷流程和条件的原则性规定，在金融行业的不断创新及日益活跃情况下，不能具体指导发放贷款的程序，因此中国人民银行、银保监会依据《商业银行法》作出的细致规定如《贷款通则》《商业银行授信工作尽职指引》也应当包含在“国家规定”的范围内。
论违法发放贷款罪的司法认定
［ 者 简 介 ］ 敬 生 ， ， 东 郓城 人 ， 作 朱 男 山 山东 财 政 学 院政 法 学 院讲 师 ， 究方 向 ： 融法 、 业 法 。 研 金 企
①《 中央银行法》 １９ 于 ９ ５年 ３月 １ ８日通过 ； 商业银行法》 《 《 、 票据法》 １９ 于 ９ ５年 ５月 １ ０日通过； 关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定》 《 、 《 担保法》 １９ 于 ９ ５年 ６月 ３ ０日通过。
歧， 导致法律 适 用 不统 一 ， 出罪 、 罪 均 带 有 一定 的 入 随意性 ， 不仅 没有实现 本罪 的立法 目的 ， 对商业 银 还 行的经 营产生 了一定 的负 面影 响。笔者 旨在本 文对 本罪在 司法 认 定上 的难 点进 行 分析 ， 指 出本 罪 在 并 立法上 的缺 陷 ， 出完 善路径 ， 提 以期 对商 业银 行 经 营
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
免人情贷 款 、 以贷谋 私等危及 贷 款安全 的行为 发生 ， 保证银行 信贷 资 产 的质 量 。但 由于 立 法 上 的疏 漏 ，
司法实践 中对本罪构 成要件存 在严 重 的认 识上 的分
定程 度 上 遏 制 了违 法 发 放 贷 款 行 为 的 发 生 。但
是， 由于行政 与 经济 制 裁 的成 本 与 违法 发 放贷 款 的 利益 失衡 ， 融 实践 中违 法发 放 贷款 的冲 动难 以杜 金
１９ ９７年修 订《 刑法 》 ， 接将 《 时 直 决定》 九条 吸 第 收改 为《 刑法》 一 百八 十 六条 的具 体 规 定 ， 规定 第 并 为两个 罪名 ： 违法 向关 系人 发 放贷 款 罪 和违 法 发放 贷款罪 ， 前罪 以“ 成较 大损 失 ” 要件 ， 罪 以 “ 造 为 后 造 成重大损 失 ” 要 件 。 比较 《 定》与 《 法》的规 为 决 刑
违法发放贷款罪的司法解释
All things in their being are good for something.简单易用轻享办公（页眉可删）违法发放贷款罪的司法解释截止目前为止，我国并未专门就违法发放贷款罪做司法解释规定。
但是在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，涉及到了对此罪的条文。
其中明确了，本罪属于特殊主体犯罪，只有银行或金融机构工作人员才能成为本罪主体。
一、违法发放贷款罪的司法解释最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(.1.法〔〕8号)关于违法发放贷款罪。
银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成50～100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”;造成300～500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。
由于各地经济发展不平衡，各省、自治区、直辖市高级人民法院可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌握的具体标准。
二、本罪主体是特殊主体，只有银行或金融机构工作人员才能成为本罪主体。
构成本罪的前提是“违法”，但不存在关系人问题，只是在放贷中滥用职权或玩忽职守，因此出现重大损失的后果才构成犯罪。
单位犯本罪的，对单位和有关个人实行双罚。
三、本罪是新设立的罪名，1979年《刑法》无此规定。
本罪行为1979年《刑法》以“玩忽职守”定罪处罚，由于银行体制变化和加强金融从业人员的制约需要，设立本罪更为科学。
二、违法发放贷款罪刑法规定第一百八十六条银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
违规放贷，即便贷款全部收回，仍可能构成违规发放贷款罪！
违规放贷，即便贷款全部收回，仍可能构成违规发放贷款罪！⼀、问题的由来违法发放贷款罪是指银⾏或者其他⾦融机构的⼯作⼈员违反国家规定发放贷款，数额巨⼤或者造成重⼤损失的⾏为。
违规发放贷款罪可以说是⾦融从业⼈员头上的达摩克利斯之剑，最近⼏年，随着银⾏不良贷款的增加，违规发放贷款罪的数量也呈现逐年增加的趋势，具体见下图。
司法实践中，公安部门和法院在认定违规发放贷款罪时，主要是从造成损失和发放⾦额两个⾓度来衡量的。
按照相关规定，银⾏⼯作⼈员违法发放贷款，数额在100万元以上的或者违法发放贷款造成直接经济损失数额在20万元以上的，将会被公安机关⽴案侦查。
本罪在客观上表现为⾏为⼈实施了违反国家规定，玩忽职守或者滥⽤职权，发放贷款，造成重⼤损失的⾏为。
所谓违反法律、法规的规定，是指违反《商业银⾏法》、《担保法》、《贷款通则》、《贷款证管理办法》、《信贷资⾦管理办法》、《合同法》等⼀切法律或⾏政法规有关信贷管理的规定。
在银⾏⼯作⼈员内部，普遍存在这样的认识：即便构成违规发放贷款，只要是贷款最终能全部收回来，未给银⾏造成损失，就不构成违规发放贷款罪。
这种认识是有失偏颇的，实践中，违规发放贷款⾦额在100万元以上，即便最后贷款本息全部收回来，信贷机构⼯作⼈员依然可能被认定为违规发放贷款罪。
我们先看⼀个⾮常典型的案例。
⼆、⼀个⾮常典型的案例【案例索引】刘某违法发放贷款罪⼀案，河南上蔡县⼈民法院（2019）豫1722刑初341号【案情介绍】刘某为中国建设银⾏某⽀⾏客户经理，2014年5⽉19⽇，胡某（已判刑）伪造虚假的⼯商营业执照、税务登记证、供销协议、交易明细等材料，以经营⼭东燕京啤酒为名、由张某（已判刑）为借款⼈，向银⾏申请贷款110万元。
刘某作为客户经理是这笔业务的经办⼈，在这笔业务中，刘某没有认真审核贷款资料，致使该⽀⾏将110万元贷款发放给胡某等⼈。
该笔贷款已经于2015年11⽉全部还清，未给银⾏造成损失。
刘某辩称：该笔贷款已全部偿还，未造成损失，请求法庭对其从轻或免予刑事处罚。
对违法发放贷款罪的认识及体会
对违法发放贷款罪的认识及体会违法发放贷款罪是指金融机构或个人在未取得相应资质或权益的情况下，故意或过失地向不具备还款能力的借款人提供贷款，致使借款人欠款无法偿还，给金融市场和金融机构带来一定损失的犯罪行为。
本文将对违法发放贷款罪进行认识和体会的分析。
一、对违法发放贷款罪的认识违法发放贷款罪是一种犯罪行为，严重破坏了金融市场的正常秩序，也损害了金融机构的利益。
运用贷款业务进行非法操作，不仅扭曲了金融市场的供求关系，也给金融机构带来了极大的风险。
1. 法律认定根据中国刑法相关规定，违法发放贷款罪是指金融机构的工作人员利用职务之便，超额发放贷款或者为不具备还款能力的借款人提供贷款，致使国家财产受到较大损失的犯罪行为。
在这里，尤其关注金融机构工作人员的职业道德问题及失职行为对金融机构和国家财富造成的损失。
2. 严重后果违法发放贷款罪导致了严重的后果，不仅使金融机构承担巨大的经济风险和损失，也让借款人陷入无法偿还债务的困境。
此外，整个金融市场的信誉和稳定性也因此受到损害。
二、对违法发放贷款罪的体会1. 加强金融监管违法发放贷款罪的存在意味着金融监管的不力和缺失。
加强金融监管，建立健全的监管机制和体系，是预防和打击违法发放贷款罪的有效方式。
金融机构应加强内部控制，对涉及贷款业务的员工进行职业道德和风险意识培训，确保严格按照法律法规执行业务，规范和简化贷款审批流程。
2. 提高法律意识违法发放贷款罪的行为实质上是违反了相关法律的规定。
金融机构工作人员应提高法律意识，明确自己的职责和义务，遵守法律法规，不得利用职务之便从事违法行为。
此外，借款人也要增强自我保护意识，了解相关法律法规，合理借款及正确使用资金，避免陷入贷款陷阱。
3. 公正执法和打击重罚对于违法发放贷款罪，要坚决依法惩处，严厉打击违法者，维护金融市场的公正和诚信。
在司法实践中，应加强刑事司法与金融行政监管的密切配合，形成有力的合力打击违法发放贷款罪。
同时，加大对违法行为的打击力度，提高违法违规成本，确保法律的高效实施。
违法发放贷款罪借款合同效力
违法发放贷款罪借款合同效力篇一：“违法发放贷款罪”的法律分析违法发放贷款罪根据《中华人民共和国刑法》（XX年6月29日修正）第186条规定，农村信用社员工审批发放冒名、越权、跨地贷款等，数额巨大或者造成重大损失的，属违法发放贷款罪。
鉴于目前湘乡联社正在开展清理员工自借及审批发放冒名等违规贷款的专项行动，笔者特搜集整理了关于违法发放贷款罪的相关资料，结合当前农村信用社信贷管理中存在的主要问题从法律的角度加以分析，以期对工作有所助益。
违规、违章贷款，是指金融机构工作人员违反金融法律、法规、金融机构制定的规章制度，发放贷款致使形成“不良”，但尚不构成犯罪的一种行为；而违法发放贷款是指金融机构及其金融机构的工作人员违犯金融法律、法规向关系人以外的其他人发放贷款，数额巨大或造成重大损失的行为。
可见，后者是要追究刑事责任的。
对违法放发放贷款犯罪主要从其侵害的客体、违规贷款数额和损失额度、主观行为表现等几方面进行认定。
一、在客观上表现为行为人具有违反法律、行政法规等规定的情形。
对于违法行为认定的法律依据目前主要是《商业银行法》、《担保法》、《合同法》、《贷款通则》等相关法律法规。
当前我市农村信用社违法发放贷款行为通常表现在以下几方面： 1（一）审批发放冒名贷款。
《商业银行法》第三十五条规定：商业银行发放贷款，应对借款人借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查；同时《贷款通则》第十七条规定：借款人应当符合以下条件：有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿，没有清偿的已做贷款人认可的偿还计划等。
经统计，此次联社清理员工自借及审批发放冒名等违规贷款的专项行动中，现已查出职工自借或冒名贷款413笔，金额598万元；员工审批发放他人冒名贷款374笔，金额万元。
根据上述法律规定，如员工审批发放他人冒名贷款数额巨大，不管是否造成损失，其行为都已构成违法发放贷款罪；如员工以非法占有为目的发放冒名贷款（不管是否自用），金额在1万元以上的，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条和《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第四十二条的规定，已构成贷款诈骗罪。
最新违法发放贷款罪的立案标准、司法解释、量刑标准
最新违法发放贷款罪的立案标准、司法解释、量刑标准违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。
违法发放贷款罪的构成要件客体要件本罪侵犯的客体，是国家的金融管理制度，具体是国家的贷款管理制度。
发放贷款是我国商业银行和其他一些金融机构的一项重要金融业务，它为国民经济的发展提供了重要的资金保障。
为了规范贷款行为，提高贷款质量，保证贷款的安全性和使用的有效性，加速信贷资金周转，我国制定颁布了《商业银行法》、《贷款通则》、《信贷资金管理暂行办法》等一系列金融法律、法规，对有关贷款问题作出了规定。
如要求作为贷款人的商业银行等金融机构应当根据国民经济和社会发展需要，在国家产业政策指导下发放贷款；贷款人应对借款人偿还能力等情况进行严格审查，一般应要求借款人提供担保，并对担保的可靠性进行严格的审查，等等。
如果贷款人在办理发放贷款业务过程中，玩忽职守或者滥用职权，如不认真调查借款人的偿还能力或资信情况，随意评估有失水准，或未经批准擅自发放贷款等，其行为不仅破坏了国家的贷款管理制度，同时还会造成国家贷款的损失，影响国家金融秩序的稳定。
本罪的对象是贷款，即贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。
贷款既可以是人民币，也可以是外币。
发放的如果不是贷款，不能构成本罪。
客观要件本罪在客观方面表现为违反法律、行政法规规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。
1、要有向关系人以外的人发放贷款的行为，这是构成本罪客观方面的前提与基础。
如果没有向关系人以外的人贷款的行为，即使具有其他玩忽职守如擅自离开工作岗位，滥用职权如报销非法的开支等行为，办不构成本罪，构成犯罪的，应以他罪处罚。
所谓关系人，对于不同的银行或其他金融机构，其外延会有所不同，这需要有关法规明确加以规定。
就商业银行而言，它是指商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属，以及上列所述人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
如何准确认定违法发放贷款罪的“直接经济损失”
如何准确认定违法发放贷款罪的“直接经济损失”贷款是商业银行的核心业务之一，其向客户发放贷款能够增加银行的盈利，同时也为社会经济发展提供了资金支持。
然而，如果银行在发放贷款时不严格遵守法律条款和审慎经营的原则，就容易发生违法发放贷款的问题。
这种行为不仅会使银行的利润受损，还会给整个社会带来财务风险，对经济秩序造成极大的危害。
在我国刑法中，违法发放贷款是一种经济犯罪行为，对此进行合法的判断需要明确其所带来的“直接经济损失”。
下面就让我们探讨一下如何准确认定违法发放贷款罪的“直接经济损失”。
1. 什么是直接经济损失？首先，我们需要了解直接经济损失的定义。
所谓直接经济损失，是指由于违法行为所造成的直接财务损失，包括实际损失和预计的未来损失。
在判定违法发放贷款罪是否成立时，裁判机关需要确定违法行为所造成的直接经济损失的数额，作为判决量刑的重要依据。
2. 如何计算直接经济损失？接下来，我们来探讨如何计算违法发放贷款所造成的直接经济损失。
由于贷款的本质是风险，因此确定直接经济损失的计算方法也应当基于风险分析。
具体来说，可以有以下几种方法：（1）根据借款人财务状况计算。
判断违法发放贷款是否存在“直接经济损失”，最直接的方式是从借款人的财务状况入手，包括其资产负债表、损益表等财务报表。
借款人若是如实披露财务状况，以及有健全的还款能力，则很难证明发放贷款造成的直接经济损失。
（2）根据贷款风险评估进行判断。
对于银行发放的信贷业务，通常会进行风险评估和审批流程。
如果银行官员在评估风险时存在不当行为，导致贷款发放给风险极大、违约概率极高的借款人，这种行为直接给银行造成的经济损失就可以根据风险评估中预估的损失来计算。
（3）根据涉案贷款的具体情况计算。
在判断具体案件中是否存在直接经济损失时，法官需要根据具体涉案贷款的情况进行计算。
一般来说，可以从贷款的本金、利息、罚息、滞纳金等方面进行计算。
特别是罚息和滞纳金，由于其金额往往较大，因此也需要纳入计算范围。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知文章属性•【制定机关】最高人民法院,最高人民检察院,公安部,司法部•【公布日期】2019.07.23•【文号】法发〔2019〕24号•【施行日期】2019.10.21•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】扰乱市场秩序罪正文最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知法发〔2019〕24号各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、司法厅（局），解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局：为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，请认真贯彻执行。
最高人民法院最高人民检察院公安部司法部2019年7月23日最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见：一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。
非法放贷的罪与非罪
非法放贷的罪与非罪作者：贺志忠、邓欣玮2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），将非法放贷情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚，同时明确以单次实际年利率36%为入刑基准，这意味着国家正式将非法高利放贷行为纳入刑法规制范围。
近些年来，因非法放贷而引发的各类刑事案件呈现高发态势，引起了社会各界广泛关注。
此《意见》的出台无疑是一枚重磅炸弹，将对民间借贷市场产生重大影响。
至于是否会阻碍正常民间借贷活动发展，加剧民营中小微企业融资难题，民间借贷商业模式能否继续？笔者认为，我们对此不必过于惊慌，《意见》旨在打击违法高利放贷行为，不会影响正常民间借贷活动。
一、非法放贷与正常民间借贷的区别最高人民法院副院长、全国扫黑办副主任姜伟表示，非法放贷与民间借贷是两种性质截然不同的行为。
民间借贷是平等民事主体之间的经济互助行为，服务社会融资需求，对于促进经济发展起到有益作用，正常的民间借贷行为受到法律保护。
而非法放贷行为具备了借款对象不特定性、出借行为反复性和借款目的营利性特征，在客观上已经成为了一种非法金融业务活动，对国家金融安全和社会稳定都造成严重危害，非法放贷行为应受到打击。
打击非法高利放贷是为了保护合法的民间借贷关系，防止非法高利放贷行为冲击正常的民间借贷和企业融资行为。
二、非法放贷与非法经营罪的界限《意见》对非法放贷行为及其入罪条件进行了严格界定和限制，对此我们需要准确理解和把握《意见》，正确区分非法放贷罪与非罪的边界。
《意见》第一条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
”据此，关于非法放贷行为是否构成非法经营罪，应着重考虑以下几点：1.放贷行为是否违反国家规定根据《刑法》第九十六条及《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
银行贷款案件中涉嫌犯罪的几种情况
银行贷款案件中涉嫌犯罪的主要有：贷款诈骗犯罪、挪用资金罪、违法发放贷款罪、违法向关系人发放贷款罪。
一、贷款诈骗犯罪。
贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为.（一）客体要件本罪侵犯的客体是双重客体，既侵犯了银行或者其他金融机构对贷款的所有权，还侵犯国家金融管理制度,贷款是指作为贷款人的银行或者其他金融机构对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。
（二)客观要件：本罪在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
首先，本罪表现为行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取银行或者其他金融机构贷款的行为.所谓虚构事实，是指编造客观上不存在的事实，以骗取银行或者其他金融机构的信任；所谓隐瞒真相，是指有意掩盖客观存在的某些事实，使银行或者其他金融机构产生错觉。
根据本条的规定，行为人诈骗贷款所使用的方法主要有以下几种表现形式：l、编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构的贷款.这种情形近年来屡有发生，仅在上海一地，一年就发生假引资的诈骗几十起，案犯一般是伪造国外某财团的巨额资金或者“在美国的爱国华人”的巨额私人存款要以优惠条件存人某银行，以骗取银行的贷款和手续费。
此外，还有许多犯罪分子编造效益好的投资项目，以骗取银行等金融机构的贷款。
2、使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款。
为支持生产,鼓励出口，使有限的资金增值，银行或其他金融机构有时也要根据经济合同发放贷款，有些犯罪分子伪造或使用虚假的出口合同或者其他短期内产比很好效益的经济合同,诈骗跟行或其他金融机构的贷款。
如犯罪分子张某伪造某公司的出口供货合同，并以虚假的合同向上海某银行申请了几百万元的贷款后携款潜逃。
罪名解析-违法发放贷款罪
违法发放贷款罪刑法条文第一百八十六条：银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。
构成要件违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。
关系人是指：商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属以及上述人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
（一）主体违法发放贷款罪的主体，是特殊主体，只能由中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团服务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构，以及上述金融机构的工作人员构成，其他任何单位包括外资金融机构（含外资、中外合资、外资金融机构的分支机构等）和个人都不能成为违法发放贷款罪主体。
（二）主观方面违法发放贷款罪在主观方面表现为过失，即行为人对于其非法发放贷款行为可能造成的重大损失是出于过失，这种过失一般是过于自信的过失。
至于行为人实施的发放贷款行为本身，则是出于故意，尤其滥用职权，更是故意而为，但违法发放贷款罪属于结果犯，行为人对行为的故意并不影响其对结果的过失，因而违法发放贷款罪仍属于过失犯罪。
（三）客体违法发放贷款罪侵犯的客体，是国家的金融管理制度，具体是国家的贷款管理制度。
发放贷款是中国商业银行和其他一些金融机构的一项重要金融业务，它为国民经济的发展提供了重要的资金保障。
如果贷款人在办理发放贷款业务过程中，玩忽职守或者滥用职权，如不认真调查借款人的偿还能力或资信情况，随意评估有失水准，或未经批准擅自发放贷款等，其行为不仅破坏了国家的贷款管理制度，同时还会造成国家贷款的损失，影响国家金融秩序的稳定。
违法发放贷款罪的浅要分析
违法发放贷款罪的浅要分析在金融领域，违法发放贷款罪是一项重要的罪名，它对于维护金融秩序、保障金融安全具有关键意义。
为了更清晰地理解这一罪名，我们有必要对其进行深入探讨。
首先，我们来明确一下违法发放贷款罪的定义。
简单来说，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。
那么，什么样的行为会被认定为违法发放贷款呢？常见的情形包括：不严格审查借款人的信用状况、还款能力、贷款用途等重要信息，就轻易发放贷款；明知借款人提供的是虚假材料或者虚构的贷款用途，仍然发放贷款；超越审批权限发放贷款；向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件等等。
为什么要对这类行为进行严厉打击呢？这是因为违法发放贷款的行为会带来一系列严重的后果。
一方面，它可能导致金融机构的资金无法按时收回，形成大量的不良贷款，从而影响金融机构的正常运营和盈利能力。
另一方面，这种行为也会破坏金融市场的公平竞争环境，损害其他合法借款人的利益。
此外，如果大量的违法发放贷款行为得不到有效遏制，还可能引发系统性的金融风险，对整个金融体系的稳定造成威胁。
接下来，我们看一下违法发放贷款罪的构成要件。
主体方面，主要是银行或者其他金融机构的工作人员，包括行长、信贷员等。
客体则是国家对金融机构贷款的管理秩序和金融机构的财产权。
主观方面表现为故意，即明知自己的行为违反国家规定，仍然实施发放贷款的行为。
客观方面，就是实施了上述违法发放贷款的行为，并且数额巨大或者造成了重大损失。
在认定违法发放贷款罪的数额和损失时，有着明确的标准。
数额巨大，一般是指发放贷款的数额在一百万元以上。
而造成重大损失，通常是指造成直接经济损失数额在二十万元以上。
再说说违法发放贷款罪的量刑标准。
根据我国刑法的规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
骗取贷款罪、贷款诈骗罪、违法发放贷款罪之辨析
骗取贷款罪、贷款诈骗罪、违法发放贷款罪之辨析骗取贷款罪、贷款诈骗罪、违法发放贷款罪之辨析在⾦融类犯罪案件中，经常涉及到骗取贷款罪、贷款诈骗罪与违法发放贷款罪的适⽤，但由于三者之间存在⼀定的相似性，尤其是骗取贷款罪与贷款诈骗罪之间在客观⽅⾯存在⾼度的关联性，给相应案件的定性带来⼀定的困难。
本⽂旨在对各罪名进⾏详解的基础上离析出三者的适⽤界限，以供实务办案参考。
⼀、三罪概述三罪均属于《刑法》分则第三章规定的破坏社会主义市场经济罪，其中骗取贷款罪与违法发放贷款罪同属于第四节破坏⾦融管理秩序罪，贷款诈骗罪则属于第五节⾦融诈骗罪。
骗取贷款罪，根据《刑法》第175条之⼀的规定，是指以欺骗⼿段取得银⾏或者其他⾦融机构贷款，给银⾏或者其他⾦融机构造成重⼤损失或者有其他严重情节的⾏为。
构成骗取贷款罪，给银⾏或者其他⾦融机构造成重⼤损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚⾦；给银⾏或者其他⾦融机构造成特别重⼤损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚⾦。
违法发放贷款罪，根据《刑法》第186条的规定，是指银⾏或者其他⾦融机构的⼯作⼈员违反国家规定发放贷款，数额巨⼤或者造成重⼤损失的⾏为，并且银⾏或者其他⾦融机构的⼯作⼈员违反国家规定，向关系⼈发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。
根据《中华⼈民共和国商业银⾏法》第四⼗条规定，关系⼈是指：1.商业银⾏的董事、监事、管理⼈员、信贷业务⼈员及其近亲属；2.前项所列⼈员投资或者担任⾼级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
构成违法发放贷款罪，按照数额进⾏处罚，数额巨⼤或者造成重⼤损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处⼀万元以上⼗万元以下罚⾦；数额特别巨⼤或者造成特别重⼤损失的，处五年以上有期徒刑，并处⼆万元以上⼆⼗万元以下罚⾦。
贷款诈骗罪，根据《刑法》第193条，是指有下列情形之⼀，以⾮法占有为⽬的，诈骗银⾏或者其他⾦融机构的贷款，数额较⼤以上的⾏为。
《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用-最高人民法院
《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用朱和庆、周川、李梦龙（最高人民法院）制定背景和过程：民间借贷，是一种广泛存在的民间资金融通活动，作为平等民事主体之间的经济互助行为，一定程度上满足了社会融资需求，对于促进经济发展起到有益补充作用。
但由于其游离于正规金融体系之外，自身带有混乱、无序的弊端，故在逐利动机驱使下容易发生性质变异，并随之诱发一系列负面效应。
近些年来，对外出借资金行为背离民间借贷本质的问题愈加严重，一些已经脱离民间借贷个体的、偶然的、互助式的存在模式，演化为出借人的经常性谋利手段，并向着资本运作方式规模化发展，客观上已经形成一种未经有权部门批准、未取得合法资质从事发放贷款业务的非法金融业务活动。
非法放贷活动不仅扰乱金融市场秩序，而且易于滋生黑恶势力，引发各类伴生和次生违法犯罪活动，是扫黑除恶专项斗争聚焦的重点领域之一。
实践中，由于非法放贷的认定缺乏明确、统一标准，是否应纳入刑事司法调整范围也存在较大争议，导致部分严重扰乱金融市场秩序的非法放贷活动得不到有效打击处理，社会各界和一线政法单位对此反映强烈。
实践中，非法放贷行为缺乏明确、统一认定标准，是否应对非法放贷行为追究刑事责任、应对哪些非法放贷行为追究刑事责任、应以何种罪名追究刑事责任也均存在认识分歧。
为解决这些问题，《意见》第一条第一款将“非法放贷行为”界定为“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”，并在此基础上进一步明确，实施非法放贷行为达到“情节严重”程度，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
根据《意见》规定，在认定非法放贷行为时应着重把握以下方面：一是放贷行为的违法性。
非法经营罪属于行政犯，需要“违反国家规定”才能入罪。
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。
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金融与证券 山东财政学院学报(双月刊) 2009年第6期(总第104期)论违法发放贷款罪的司法认定朱敬生(山东财政学院,山东济南 250014)[摘 要]刑法设立违法发放贷款罪的目的,在于避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为,保证银行信贷资产的完整。
但由于立法上的疏漏,司法实践中对本罪构成要件存在严重的认识上的分歧,导致法律适用不统一,出罪、入罪均带有一定的随意性,不仅没有实现本罪的立法目的,还对商业银行的经营产生了一定的负面影响,因此,有必要对本罪的构成要件进行研究。
[关键词]违法放贷;罪过形式;损失认定;立法完善[中图分类号]D 912.29[文献标识码]A [文章编号]1008-2670(2009)06-0045-05[收稿日期]2009-09-19[作者简介]朱敬生,男,山东郓城人,山东财政学院政法学院讲师,研究方向:金融法、企业法。
中央银行法 于1995年3月18日通过; 商业银行法 、 票据法 于1995年5月10日通过; 关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定 、 担保法 于1995年6月30日通过。
金融是高风险行业,金融业风险是指金融领域中因经济失衡、制度跌陷或运行紊乱等原因导致的对金融形成破坏性威胁的一系列矛盾。
违法发放贷款表现为一种内部道德风险,其存在或频发意味着商业银行运行紊乱。
刑法设立违法发放贷款罪的目的,即在于矫正因内部人失控所引发的道德风险,避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为发生,保证银行信贷资产的质量。
但由于立法上的疏漏,司法实践中对本罪构成要件存在严重的认识上的分歧,导致法律适用不统一,出罪、入罪均带有一定的随意性,不仅没有实现本罪的立法目的,还对商业银行的经营产生了一定的负面影响。
笔者旨在本文对本罪在司法认定上的难点进行分析,并指出本罪在立法上的缺陷,提出完善路径,以期对商业银行经营有所裨益。
一、违法发放贷款罪的历史沿革1995年,堪称中国立法史上的金融立法年, 四法一决定 密集出台,为金融体制改革确立了制度上的保证。
概言之, 中央银行法 解决了中央银行的相对独立性问题; 商业银行法 解除了专业银行长期受制于各级政府的枷锁,落实了各商业银行独立自主经营的法律地位; 担保法 则为商业银行提高信贷资产质量提供了技术上的保证。
上述民商、经济法律对商业银行依法稳健经营、提高信贷资产质量起到了积极的作用,行政制裁和经济制裁在一定程度上遏制了违法发放贷款行为的发生。
但是,由于行政与经济制裁的成本与违法发放贷款的利益失衡,金融实践中违法发放贷款的冲动难以杜绝,致使不良信贷资产的比例居高不下,商业银行难以转变为真正意义上的商业银行,金融体制改革举步维艰。
在此背景下,全国人大常委会于1995年6月30日发布了 关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定 (下称 决定 ),其中第九条即为本罪之规定,这是关于违法发放贷款罪的最初法源。
1997年修订 刑法 时,直接将 决定 第九条吸收改为 刑法 第一百八十六条的具体规定,并规定为两个罪名:违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪,前罪以 造成较大损失 为要件,后罪以 造成重大损失 为要件。
比较 决定 与 刑法 的规定, 刑法 除在第二款的罪状中去掉 玩忽职守或者45滥用职权 外,二者并无区别。
刑法 施行后,由于在司法实践中对如何认定损失争议较大,且这种行为只要涉及的资金数额巨大或有其他严重情节、危害严重的,就应当追究刑事责任,立法机关总结了司法实践经验,在2006年6月29日 刑法修正案(六) (下称 修正案 )第十三条对 刑法 第一百八十六条进行了修订:一是统一了违法向关系人发放贷款和违法发放贷款的定罪量刑标准。
同时规定,对违法向关系人发放贷款的,从重处罚。
这样本罪的罪名也相应整合为 违法发放贷款罪 ;二是将违法发放贷款的 数额 增设为本罪的定罪量刑标准之一,与 造成重大损失 标准并列;三是在罪状描述上将 违反法律、行政法规 修改为 违反国家规定 。
二、违法发放贷款罪的构成要件本罪主体和客体方面的构成要件,刑法理论和司法实践中观点统一,但在主观和客观方面的构成要件上却有认识上的分歧,因此,笔者本文仅就此进行探讨,并遵循从客观推导主观的逻辑进行分析。
(一)违法发放贷款罪的客观方面的构成要件本罪在客观方面表现为违反国家规定发放贷款,数额较大或者造成重大损失的行为。
在司法实践中,关于数额较大的标准存在侦、控、审三机关不统一的问题,只需协调统一标准,无更多探讨的价值,但在 国家规定 所指的规范性文件的范围及损失如何界定等方面却存在较大的认识上的分歧,值得研究。
1.关于 国家规定 的范围司法实践中主要有三种观点:一是认为违反国家规定是指违反法律、行政法规有关贷款发放条件、程序等的规定[1];二是认为国家规定包括法律、行政法规及规章,具体为 商业银行法 、 贷款通则 和银行业监管机构关于信贷管理的规定[2];三是认为国家规定不仅包括法律、行政法规、规章,还包括商业银行内部规定。
笔者认为,厘定 国家规定 的范围,首先应当把握 国家 二字。
我国商业银行采取总分支行制,实行一级法人体制,无论商业银行是纯国有的还是国有控股抑或是其他股份制银行,商业银行在法律地位上仍然是企业法人,与其他企业法人并无二致,将一个企业法人的内部规定视同为国家规定,无论从法理上还是逻辑上都是说不通的,因此,第三种观点是不可取的,实践中公安机关以商业银行内部规定进行追诉显然是错误的。
国家规定仅表现为贷款的实质要件和程序要件的原则性规定,如审贷分离制度、分级审批制度等,而商业银行内部规定更多地表现一种技术性规定,着重的是操作细则,是自己给自己施压。
如果以商业银行内部规定为依据进行追诉,无疑会扩大追诉的范围,束缚商业银行及信贷人员的行为;其次,应当把握本罪的历史沿革。
本罪的罪状在 决定 及 刑法 中均体现为 违反法律、行政法规 字样,而在 修正案 中却体现为 违反国家规定 ,二者并非不存在立法技术上的差异。
法律、行政法规是立法机关和最高行政机关制定的具有普遍拘束力的规范性文件,代表国家意志,而 国家规定 显然也应代表国家意志,但代表国家意志的不局限于立法机关和最高行政机关制定的规范性文件,国家行政主管机关制定的行业规范性文件无疑也代表国家的意志,因此,上述第一种观点亦不足取。
2.关于损失标准的界定修正案 增设了违法放贷数额这一定罪量刑要件,与损失要件并列,意味着本罪为选择性要件,但并不是说损失要件已无意义,相反,在违法放贷数额不够追诉标准而又确有损失发生的情况下,尤其是行为发生在 修正案 之前的,损失如何界定的意义就更加凸显,它决定罪与非罪。
在司法实践中,关于损失时间界定的标准,有绝对损失说和相对损失说两种观点。
绝对损失说认为,应当在穷尽一切救济方式后仍无法收回的借款才能称为损失[3];相对损失说又有两种观点,一是认为提起公诉时仍没有收回的借款便可称为损失,另一种观点认为造成重大损失应当是指立案时造成没有归还或者没有全部归还的贷款数额巨大[1]。
持绝对损失说观点的理由无非有以下几点:第一, 损失 一词法律上没有严格规定,而现代汉语对 损失 一词的定义是 毁损或者灭失的东西 [3];第二,根据罪刑法定原则,在法律没有明确规定的情况下,应有利于被告人[4]。
这两种理由均须从法律解释的角度进行澄清。
刑法用语分为普通用语和规范用语, 损失 一词毫无疑问属于普通用语,但刑法中的 损失 这一普通用语与日常生活中的 损失 一词,其含义明显存在差异。
面对这种差异,为了判断构成要件的符合性,司法者必须了解刑法上的普通用语与日常生活上的普通用语的关系。
绝对损失说显然是一种静态的观点,按此观点,只有物从物理形态上彻底消灭才能称之为损失,这在日常生活中不能被人接受。
如一个人被诈骗后,他肯定会说自己46有 损失 ,但这只能说他所拥有的物或权利暂时发生了异位,他仍可以通过法律途径或其他途径主张。
当他的权利得到救济时,他只能说自己的损失挽回了,而不能说自己不曾遭有损失。
因此,第一种理由是将普通用语进行了普通解释而不是法律解释,不足取。
至于第二种理由,所谓 有利于被告人 的解释原则只适用于事实判断而不是法律适用,更不足取。
持相对损失说第一种观点的理由是:贷款逾期没有归还不意味永远不能归还,并引用 贷款风险分类指导原则 (银发 1998 151号文件)做依据,该文第二章第四条规定的五类贷款的定义分别为:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分的,为损失贷款。
[4]这种理由不能成立。
第一,所引用的文件已经被明文废止;第二,文件的实体内容是贷款风险的分级分类标准,实际是贷款的财务处理,是对非正常贷款如何分类的一种技术性处理,而不是针对信贷行为,不具有比对性。
论述至此,笔者倾向于认可相对损失说的第二种观点,这主要不是因为此种观点是最高司法机关的观点,而是在于上述两种观点的谬误,更在于这种有其深厚的法理根基及现实基础。
其法理根据在于:第一,这种观点符合犯罪构成要件的有责性基础。
实际上,我们在谈论数额或损失时,永远不能忽略一点,那就是 违反国家规定 。
如果行为没有违反国家规定,无论数额多么巨大、损失多么重大,均不具有非难可能性,应当是可容忍的市场风险。
而只要行为违反国家规定,行为本身即为不法,就具有可责性;第二,这种观点符合刑法的解释原则。
在法律解释原则中,目的解释占有重要的地位,刑法亦不例外。
在其他部门法对违法发放贷款行为进行规制之外,另加刑法规制,主要是因为这种行为的社会危害性之严重,它不仅破坏信贷管理秩序,而且造成国家金融资产的损失,甚至滋生腐败等其他违法犯罪行为。
在既有违规行为,又有贷款未能收回的情形,如果只有等待贷款确实不能收回之时,刑法才可介入,违背了刑法设立本罪的目的。
那种认为采用绝对损失说有利于行为人积极挽回损失的观点纯属想当然,难道刑法的介入就不具有挽回损失的机能吗?刑法最根本的任务(目的)就是保护法益。
这种观点的现实基础在于:金融实践中,只要发生逾期贷款,而不管是否违规,责任人必须下岗(期间给予基本生活费)清收的做法已成惯例。
贷款发生逾期,一般情况下即意味着贷款有发生损失的可能性,清收的目的是使 损失 降低到最低程度已成金融业的共识。
基于以上两个原因,将刑事立案时贷款逾期没有收回解释为损失,并没有超过国民的期待可能性,不违反法的确定性原则。
3.贷款是否包括贴现广义上讲,贷款、贴现、承兑、保函业务均属于商业银行的信用业务,所不同的是,贷款、贴现表现为银行表内资产业务,而承兑、保函业务属于银行表外业务,记入或有负债项目。
对违法承兑、出具保函行为,刑法有专门的罪名规制,此不探讨,笔者想探讨的是违规贴现应否成为违法发放贷款罪的规制对象。