论违法发放贷款罪的司法认定

金融与证券 山东财政学院学报(双月刊) 2009年第6期(总第104期)

论违法发放贷款罪的司法认定

朱敬生

(山东财政学院,山东济南 250014)

[摘 要]刑法设立违法发放贷款罪的目的,在于避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为,保证银行信贷资产的完整。但由于立法上的疏漏,司法实践中对本罪构成要件存在严重的认识上的分歧,导致法律适用不统一,出罪、入罪均带有一定的随意性,不仅没有实现本罪的立法目的,还对商业银行的经营产生了一定的负面影响,因此,有必要对本罪的构成要件进行研究。

[关键词]违法放贷;罪过形式;损失认定;立法完善[中图分类号]D 912.29

[文献标识码]A [文章编号]1008-2670(2009)06-0045-05

[收稿日期]2009-09-19

[作者简介]朱敬生,男,山东郓城人,山东财政学院政法学院讲师,研究方向:金融法、企业法。

中央银行法 于1995年3月18日通过; 商业银行法 、 票据法 于1995年5月10日通过; 关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定 、 担保法 于1995年6月30日通过。

金融是高风险行业,金融业风险是指金融领域中因经济失衡、制度跌陷或运行紊乱等原因导致的对金融形成破坏性威胁的一系列矛盾。违法发放贷款表现为一种内部道德风险,其存在或频发意味着商业银行运行紊乱。刑法设立违法发放贷款罪的目的,即在于矫正因内部人失控所引发的道德风险,避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为发生,保证银行信贷资产的质量。但由于立法上的疏漏,司法实践中对本罪构成要件存在严重的认识上的分歧,导致法律适用不统一,出罪、入罪均带有一定的随意性,不仅没有实现本罪的立法目的,还对商业银行的经营产生了一定的负面影响。笔者旨在本文对本罪在司法认定上的难点进行分析,并指出本罪在立法上的缺陷,提出完善路径,以期对商业银行经营有所裨益。

一、违法发放贷款罪的历史沿革

1995年,堪称中国立法史上的金融立法年

, 四法一决定 密集出台,为金融体制改革确立了制度上的保证。概言之, 中央银行法 解决了中央银

行的相对独立性问题; 商业银行法 解除了专业银行长期受制于各级政府的枷锁,落实了各商业银行

独立自主经营的法律地位; 担保法 则为商业银行提高信贷资产质量提供了技术上的保证。上述民商、经济法律对商业银行依法稳健经营、提高信贷资产质量起到了积极的作用,行政制裁和经济制裁在一定程度上遏制了违法发放贷款行为的发生。但是,由于行政与经济制裁的成本与违法发放贷款的利益失衡,金融实践中违法发放贷款的冲动难以杜绝,致使不良信贷资产的比例居高不下,商业银行难以转变为真正意义上的商业银行,金融体制改革举步维艰。在此背景下,全国人大常委会于1995年6月30日发布了 关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定 (下称 决定 ),其中第九条即为本罪之规定,这是关于违法发放贷款罪的最初法源。

1997年修订 刑法 时,直接将 决定 第九条吸收改为 刑法 第一百八十六条的具体规定,并规定为两个罪名:违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪,前罪以 造成较大损失 为要件,后罪以 造成重大损失 为要件。比较 决定 与 刑法 的规定, 刑法 除在第二款的罪状中去掉 玩忽职守或者

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滥用职权 外,二者并无区别。

刑法 施行后,由于在司法实践中对如何认定损失争议较大,且这种行为只要涉及的资金数额巨大或有其他严重情节、危害严重的,就应当追究刑事责任,立法机关总结了司法实践经验,在2006年6月29日 刑法修正案(六) (下称 修正案 )第十三条对 刑法 第一百八十六条进行了修订:一是统一了违法向关系人发放贷款和违法发放贷款的定罪量刑标准。同时规定,对违法向关系人发放贷款的,从重处罚。这样本罪的罪名也相应整合为 违法发放贷款罪 ;二是将违法发放贷款的 数额 增设为本罪的定罪量刑标准之一,与 造成重大损失 标准并列;三是在罪状描述上将 违反法律、行政法规 修改为 违反国家规定 。

二、违法发放贷款罪的构成要件

本罪主体和客体方面的构成要件,刑法理论和司法实践中观点统一,但在主观和客观方面的构成要件上却有认识上的分歧,因此,笔者本文仅就此进行探讨,并遵循从客观推导主观的逻辑进行分析。

(一)违法发放贷款罪的客观方面的构成要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定发放贷款,数额较大或者造成重大损失的行为。在司法实践中,关于数额较大的标准存在侦、控、审三机关不统一的问题,只需协调统一标准,无更多探讨的价值,但在 国家规定 所指的规范性文件的范围及损失如何界定等方面却存在较大的认识上的分歧,值得研究。

1.关于 国家规定 的范围

司法实践中主要有三种观点:一是认为违反国家规定是指违反法律、行政法规有关贷款发放条件、程序等的规定[1];二是认为国家规定包括法律、行政法规及规章,具体为 商业银行法 、 贷款通则 和银行业监管机构关于信贷管理的规定[2];三是认为国家规定不仅包括法律、行政法规、规章,还包括商业银行内部规定。

笔者认为,厘定 国家规定 的范围,首先应当把握 国家 二字。我国商业银行采取总分支行制,实行一级法人体制,无论商业银行是纯国有的还是国有控股抑或是其他股份制银行,商业银行在法律地位上仍然是企业法人,与其他企业法人并无二致,将一个企业法人的内部规定视同为国家规定,无论从法理上还是逻辑上都是说不通的,因此,第三种观点是不可取的,实践中公安机关以商业银行内部规定进行追诉显然是错误的。国家规定仅表现为贷款的实质要件和程序要件的原则性规定,如审贷分离制度、分级审批制度等,而商业银行内部规定更多地表现一种技术性规定,着重的是操作细则,是自己给自己施压。如果以商业银行内部规定为依据进行追诉,无疑会扩大追诉的范围,束缚商业银行及信贷人员的行为;其次,应当把握本罪的历史沿革。本罪的罪状在 决定 及 刑法 中均体现为 违反法律、行政法规 字样,而在 修正案 中却体现为 违反国家规定 ,二者并非不存在立法技术上的差异。法律、行政法规是立法机关和最高行政机关制定的具有普遍拘束力的规范性文件,代表国家意志,而 国家规定 显然也应代表国家意志,但代表国家意志的不局限于立法机关和最高行政机关制定的规范性文件,国家行政主管机关制定的行业规范性文件无疑也代表国家的意志,因此,上述第一种观点亦不足取。

2.关于损失标准的界定

修正案 增设了违法放贷数额这一定罪量刑要件,与损失要件并列,意味着本罪为选择性要件,但并不是说损失要件已无意义,相反,在违法放贷数额不够追诉标准而又确有损失发生的情况下,尤其是行为发生在 修正案 之前的,损失如何界定的意义就更加凸显,它决定罪与非罪。

在司法实践中,关于损失时间界定的标准,有绝对损失说和相对损失说两种观点。绝对损失说认为,应当在穷尽一切救济方式后仍无法收回的借款才能称为损失[3];相对损失说又有两种观点,一是认为提起公诉时仍没有收回的借款便可称为损失,另一种观点认为造成重大损失应当是指立案时造成没有归还或者没有全部归还的贷款数额巨大[1]。

持绝对损失说观点的理由无非有以下几点:第一, 损失 一词法律上没有严格规定,而现代汉语对 损失 一词的定义是 毁损或者灭失的东西 [3];第二,根据罪刑法定原则,在法律没有明确规定的情况下,应有利于被告人[4]。这两种理由均须从法律解释的角度进行澄清。刑法用语分为普通用语和规范用语, 损失 一词毫无疑问属于普通用语,但刑法中的 损失 这一普通用语与日常生活中的 损失 一词,其含义明显存在差异。面对这种差异,为了判断构成要件的符合性,司法者必须了解刑法上的普通用语与日常生活上的普通用语的关系。绝对损失说显然是一种静态的观点,按此观点,只有物从物理形态上彻底消灭才能称之为损失,这在日常生活中不能被人接受。如一个人被诈骗后,他肯定会说自己

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