公司治理(第二版)李维安第十章

四股之控

奥地利的一家上市公司被一个实际控制人Duck先生用四股股票 实现控制。先注册了两家公司，一个是C公司，一个是R公司。这两 家公司完全是用于控制性目的的公司。在注册过程中，Duck先生让 这两家公司相互持股，各持50%-1股，而自己对这两家公司的直接 控股都是每家2股，剩余股份用来吸收社会资金。由于在C公司里， Duck先生可以代表R公司的持股和自己的持股，共计50%-1，再加 上自己的2股，刚好是50%+1，是绝对的多数控制，由此，他控制了 C公司。如法炮制，他又控制了R公司这样他就成了C公司的董事长 和R公司的董事长。当Duck先生牢牢控制了C和R公司这两个中间公 司之后，他最终就要控制一家大的上市公司了。上市公司的股权是 这样的。公众持有50%-1股，C公司持有25%-1股，R公司持有25%1股，而先生本人在市场上购买了3股，于是，他又可以通过代表两 个25%-1股加上自己的3股，刚好是50%+1股，从而实现了对上市公 司的绝对控制，他也成为了上市公司的董事长。 宁向东：公司治理理论，中国发展出版社2005年第1版，第85、 86页
第一节
一、企业集团
集团治理的概述
（一） 企业集团的定义 2．国内学者对企业集团的解释 一种是强调企业集团的层次性、成员企业的独立性和经济性， 并强调核心企业的作用和影响，称企业集团是经济联合体。 第二种是强调企业集团的资产纽带，在股份制的基础上通过参 股、控股的方式结成企业集团，特别强调集团内部的联结手段 是资产。 第三种是强调企业集团内部各成员企业间的内在技术经济的联 系性 。 第四种强调企业集团的法人性。
有管理，才能有规范，才能定方圆！
第十章 集团治理：
揭开法人的面纱
学习内容
第一节 集团治理的概述 第二节 母公司的行为：控制、合作与利益转移 第三节 子公司的利益相关者保护
学习目的
1.把握集团治理的本质、特点及主要内容； 2.掌握母公司如何既能有效地控制子公司又能保持其 活力； 3.理解关联公司间如何通过有效合作降低交易成本； 4.熟悉母公司采取滥用交易行为侵害其他利益相关者 利益的动机与手段； 5.理解对子公司利益相关者保护的效率分析及相关机 制。
第一节
一、企业集团
集团治理的概述
（二）子公司的界定 1．认定标准的国际比较 美国法律协会起草的《公司治理原则：分析与建议》1.10条从形 式和实质两个标准对子公司做出界定，德国法同样是采用实质 性标准，规定如果一个公司直接或间接地受到另一个公司的施 加的控制性影响，那么该公司就被称为具有附属性的子公司。 尽管认定子公司的实质性标准理论是公司法理论和实践的发展， 但该标准的操作性较差。因此，学者们提出应以数量标准为主， 将实质性标准作为辅助标准来适用。日本2001年的商法改革也 体现了这个思想，把以“发行股份总数”改革为以“股东大会 表决权”作为标准，但仍属于传统的界定标准。
一、企业集团
（一） 企业集团的定义
第一节 集团治理的概述
二、集团治理与企业治理 （一）集团治理
集团治理则是在企业集团各成员企业之间进行的关于准租金分配的机制 设计，来协调企业间的关系，以更好地实现企业间交易。
（二）集团治理与企业治理的区别
集团治理的特征来源于“有组织的市场”、“有市场的组织”这种复杂 的企业间关系产生的复杂的交易形式。是在单个企业治理基础之上形 成的，旨在协调企业间关系、更好实现企业间交易的制度安排。因此， 集团治理的边界已经超越了法人边界，母公司的意志不仅可以在子公 司的行为中得到体现，同时还可以对关联公司施以影响，是在不同治 理主体之间的权利、责任的配置。因此，在集团治理中的主体、客体 都是“法人”，承担的是一种“法人”间的“说明责任”，而非一般 的企业治理中的自然人意义上的主体与客体。这也是“揭开法人面纱” 的立法基础。
第三节 子公司的利益相关者保护
一、中小股东保护：效率与公平
在股份公司中遵循“资本多数决”的原则，作为大股东的母公司事 实上独占着对子公司董事会的控制权，拥有对子公司的人员录用解雇指 挥命令的权限、公司资产购入处置的权限、资金调配方法选择的权限等 等。拥有着这些权限的母公司在支配子公司从事对自己有利的交易时， 存在着榨取中小股东利益的事实上的可能性。很多学者从法学的角度提 出采取必要措施来保护中小股东，实现公平。然而，也有些学者认为这 一公平的实现是以牺牲效率为代价的。 所谓效率，就是指社会资源的配置符合“帕雷托最优”的效率标准， 当经济社会中每个个体在不损害别人现有利益的原则下都达到了他的最 大效用，那么这个经济就达到了帕雷托最优。公平又分为事前公平（机 会平等）与事后公平（结果平等），这里的事前事后是指签订契约的前 后，在探讨中小股东保护方面是中小股东在取得公司股份前后出现的问 题。
第一节
一、企业集团
集团治理的概述
（二）子公司的界定 2．关于子公司的定义 界定子公司应遵循三个原则：一是主动原则，即要有支配公司 的意思；二是控制原则，即对公司主要的经营活动实施控制， 通常表现为对公司的重大经营决策施加影响和控制，以贯彻母 公司的经营战略；三是持续原则，对公司的控制是永久和强力 的，即有计划而持续，并非偶然而暂时的。基于三原则，我们 给出一个关于子公司的描述性定义：当公司A绝对控股B公司， 或没有处于绝对控股状态但却控制其董事会，使得公司A的意志 能够在B公司的决策中得到充分的体现，则称公司B为公司A的 子公司。
第二节 母公司的行为：控制、合作与利益 转移
（二）高级管理者互派
在企业集团内部，高级管理人才的横向调动是分配关联公司 间的拥有的经营管理人材资源、促进成员公司稳定的关联关系的 重要手段之一。关于高级管理人员的派遣，是指同一企业集团的 高级管理者或骨干职工被派遣成为其它关联公司的高级管理者。 这里所说的高级管理是指董事长、总经理、董事、监事等一切要 职人员。在关联公司中，除派遣高级管理者之外，各成员公司的 高级管理者还可以通过彼此兼职，以直接施加影响力，来巩固彼 此间的关联关系，促进协作的长期发展。在美国、德国等国，企 业高级官员兼任的现象亦很普遍，但它不是在相互持股型企业间 关联关系的基础上的兼任，而是个人之间的关系、或暂时的融资 关系的兼任。
第一节
一、企业集团
集团治理的概述
（三）关联公司的概念
我国财政部于1997年初发布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的 披露》中指出：在企业财务和经营决策中，如果一公司有能力直接、 间接控制或共同控制另一公司或对另一公司施加重大影响，且二者非 母子公司，本准则认为二者是关联的；如是两方或多方同受一方控制， 本准则也将其视为关联的。可以看出各机构或组织所下的定义均涉及 到“制约”、“控制”和“重大影响”，都没有达到母公司对子公司 的影响程度。 基于上述机构对关联公司的认识，我们对关联公司做出如下定义：公司A 以少数股权参股B公司，且公司A在B公司的董事会中只有发言权，其意 志在公司B的体现程度取决于B公司董事会成员间讨价还价的结果，这 样，我们称公司B为公司A的关联公司；或者公司A和公司B同为一公司 的子公司，则二者为关联公司。
第一节
一、企业集团
（三）关联公司的概念
集团治理的概述
据美国财务会计准则委员会（FASB）于1982的发布的SFAS57《关联方披露准则的附 录》中，关联公司的定义为：一公司如直接地或通过一个或多个中介间接地制约某 公司，或受某公司制约或与某公司处于同一公司控制之下，这些公司即为关联公司。 英国的会计准则委员会于1995年颁布的FRS8《关联方披露》中的关联公司定义为：在 某财务期间的任何时候，如果符合下属四个条件之一，即为关联公司：一公司能对 另一公司实施直接或间接的制约；各公司受同一公司的控制；一公司能对另一公司 的财务和经营决策所具有的影响达到这样的程度，以至于另一公司可能无法在任何 时候全力追逐其自身的独立利益；进行交易的各公司受同一公司的影响达到这样的 程度，以至于进行交易的公司放弃其自身的独立利益。 国际会计准则委员会（IASC）于1984年公布的IAS24《对关联者的披露》中的关联方 是指：在制订财务或经营决策中，如果一公司有能力控制另一公司，或对另一方施 加重大影响，且二者非母子公司，则认为它们是关联的。
第二节 母公司的行为：控制、合作与利益 转移
三、关联公司间的合作 （一）信息交流
在关联公司之间，可以通过董事长会议进行信息的交流与沟 通。董事长会议就是各关联公司的董事长、总经理组成的协调彼 此关系的委员会（在日本又被称为社长会）。该委员会定期举行 会议，交流科技、经济、政治情报。通过董事长会议使分布在不 同产业部间或不同国度的高级管理者掌握的信息互通有无。并将 分别掌握的经营经验、管理技巧等软资源彼此交流。董事长会议 还可协商高级管理者的人事任免调整，以及针对其它竞争者在战 略上采取协调行动。
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第一节
一、企业集团
集团治理的概述
（一） 企业集团的定义 1．国外学者的定义
企业集团这一概念最早源于日本，在20世纪70年代 初，日本公正交易委员会把纵向资本系列的结合称 作“企业集团”，把横向大企业间的相互结合称作 “企业组合群”，这是最早出现的企业集团概念。 总结日本学者对企业集团概念的界定主要有两种观 点：狭义的企业集团观和广义的企业集团观。
第二节 母公司的行为：控制、合作与利益 转移
四、母公司滥用关联交易形式
（一）产品买卖中的滥用关联交易 （二）转让、置换和出售资产中的滥用关联交易 （三）资金拆借中的滥用关联交易 （四）托管经营中的关联交易滥用 （五）贷款担保中的关联交易滥用 （六）债务充抵中的关联交易滥用 （七）无形资产的使用和买卖中的关联交易滥用
第一节
一、企业集团
集团治理的概述
（一） 企业集团的定义 3．企业集团概念的界定
企业集团是作为独立法人的市场交易主体在长期交易中为了克服 市场失灵与组织失灵、更有效率的实现交易，通过产权或战略 性契约的连接而形成的中间型组织。这个概念具备三层含义： 一是企业集团是企业集合体，企业集团是由多个企业通过有机 的经济连接（产权和战略性契约）形成的企业(法人)集合；二 是企业集团是相对稳定的组织形式，企业集团是基于各成员企 业长期的交易关系而形成了共同的目标和规范的集团框架；三 是企业集团具备多样的企业间形态，企业集团有机的实现了市 场与组织的结合，在不同的交易条件下形成了不同的企业间形 态。
第二节 母公司的行为：控制、合作与利益 转移
第二节 母公司的行为：控制、合作与利益 转移
（三）关联交易
关联交易是指母公司或其子公司与在该公司直接或间接拥有权益、存在利害关系 的关联公司之间所进行的交易。在国外，关联交易是在跨国公司、母子公司制及 总分公司制得到广泛运用时出现的。由于关联交易所具有的降低交易成本、优化 资源配置、实现公司利润最大化等优越性，使上市公司在扩张和资本运营过程中 普遍采用这一形式。 由于关联公司间的交易较外部的市场交易更具有稳定性、长期性、持续性，所以， 它又进一步巩固了成员公司间的关联关系，成为关联公司间重要的协作机制。 在西方发达国家，关联交易常常用于节约交易成本和合理避税。在亚洲的一些家 族企业和官营企业中，关联交易则被用作在母公司与子公司之间转移利润或掩盖 亏损。在我国关联交易常常发生在上市公司及其母公司、关联公司间，由于我国 正处在经济体制转轨过程中，上市公司关联交易较其他市场经济国家更复杂，更 频繁。
第二节 母公司的行为：控制、合作与利益转移
一、母公司行为的影响因素
母公司与子公司之间是一种控制与从属的法律关系，这种关系不仅体现 在母公司对子公司及其董事会战略层面的指挥权上，也体现在日常的 经营中。
二、母公司对子公司的控制
间接控制是指母公司只是通过子公司的董事会对子公司的经营活动进 行控制，母公司的控制力仅在董事会这一层次体现出来。 母公司对子公司实施直接控制，就是指子公司的董事会成员均为来自母 公司的执行董事，且由母公司董事会直接提名子公司的高管层，母公 司的职能部门对子公司的相关职能部门实施控制和管理。 就是指母公司让子公司的管理层人员参股子公司成为子公司的股东，子 公司的管理层人员进入子公司的股东会及董事会等决策机构，这样， 母公司与子公司的管理层人员在经营决策及子公司的经营总目标制订 方面共同进行研究决策。