【2008】两高关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
论医疗领域医生收受“回扣”和“红包”的刑法规制
论医疗领域医生收受“回扣”和“红包”的刑法规制作者：曹锋来源：《法制博览》2012年第11期【摘要】目前医疗领域的贿赂犯罪高居商业贿赂犯罪之首，我国在医疗领域等民生领域的反腐败形势的严峻性。
但是，对于医疗领域非国家工作人员受贿罪主体认定问题，司法实务中存在不同的见解，本文从医疗领域医生受贿现状与刑法规定，普通医生非国家工作人员受贿主体认定两部分对医疗领域医生收受“红包”的行为进行探讨。
【关键词】医疗；回扣；红包；非国家工作人员受贿一、医疗领域医生受贿现状与刑法规定我国的医疗领域分为国有医院和民办医院，对于国有医院中的从事公务的人员是指那些在单位的正常运行及国有资产管理上负有领导、组织、管理、监督活动的人员，他们在行使对国家事务的直接管理只能的过程中实施的职务犯罪按照受贿罪定罪处罚。
但是对于普通医生开方收受药厂的回扣的医药行业的潜规则的罪与非罪、此罪彼罪却是一个争论不休的问题。
2004年，浙江省瑞安市人民医院几十名医生收受药品和医疗器械回扣、总额逾百万元一案就曾遇到类似麻烦，检察机关无法认定医生收受回扣是否构成犯罪。
从竞争法的角度看，医生开方收受回扣属于商业贿赂范畴没有疑问，但关键是在刑法上构成何罪？（一）司法解释颁布前，实践中对于医生收受回扣的处理往往不同国有医院医生受贿行为常按照受贿罪定罪处理。
如2005年福建省福鼎市法院以受贿罪分别判处原为福鼎市某国有医院医师，利用职务便利收受药品回扣的被告人华建萍、孙鲁闽、何雪琴有期徒刑。
经法院审理查明：此三人身为国有医院医师，利用职务便利，大量开处药商事先承诺给予回扣的药品给患者使用，从中收受广东中药集团医药代表陈健等有关药商给予的药品回扣款。
该案定性的焦点在于国有医院医生收受药品回扣是否构成受贿罪。
福鼎市法院一审判决认为：被告人系国家公益性事业单位医生，从事医疗、预防、保健等国家公益活动，属国有事业单位从事公务人员，以国家工作人员论；被告人客观上实施了利用给患者配药、施药的处方权而收受药商给予的回扣，符合受贿罪利用职务便利进行权钱交易的特征。
收受以行贿人名字开户并存有巨款的银行卡应如何定性
2010年2月5日 · 第48期中国审判CHINA TRIAL 中国审判新闻月刊文 福建省南平市人民检察院 吴才文收受以行贿人名字开户并存有巨款的银行卡应如何定性案 情2003年2月，某律师事务所律师魏某向某船舶重工董事长赵某许诺，如让其承揽船舶建造的非诉讼法律业务，在按造船合同标的3‰收取律师费后，将所得费用在扣除税费后送一半给他。
赵某先后与该律师事务所签定造船合同非诉讼法律业务委托协议三份，并提供了11艘船舶建造合同非诉讼法律业务，到2007年1月案发时，该律师事务所已收到非诉讼律师费总计723.9万元人民币。
为此，魏某以自己的名字先后开户办理了香港汇丰银行和厦门招商银行的银行卡各一张交给赵某使用，并告诉了卡的密码及打入卡内的钱款数额。
魏某在这两张银行卡中共存入许诺送给赵某的美元85180.12元、港币70万元、人民币1657951.54元，其中已替赵某取出人民币80万元、港币5000元，案发时两张卡内尚有未支取的美元85180.12元、港币544078.30元、人民币1207951.54万元。
判 决本案在审理中产生了分歧：一种意见认为，赵某收下两张银行卡并长期持有，知道卡的密码和卡内的钱款数额，银行卡的名字虽然是魏某的，但从财产所有权的法律性质上来看，卡内存款所有权已转移了，应将存入两张卡 的所有金额认定为受贿既遂数额。
另一种意见认为，赵某从两张银行卡中取出的金额应认定为受贿既遂数额；对卡上未取出金额性质的认定，要考虑到赵某能否完全控制卡内的存款及银行卡所有权的排他性、专属性问题，在不影响事实认定的基础上，银行卡内未取出的金额应认定为未遂数额。
2008年5月，福建省南平市检察院对赵某受贿案提起公诉；2009年11月，福建省南平市中级人民法院一审判决认定，赵某利用职务便利收受魏某送给的贿赂共计人民币315万元构成受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币80万元。
评 析在当前查处贿赂犯罪的司法实践中，除常见的现金、黄金等贵重物品贿赂外，送存有巨款的银行卡也时有发生。
两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释概述
两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释来源：新华网|2016-04-18 10:38:24|新华社北京4月18日电最高人民法院、最高人民检察院18日联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，解释全文如下：最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自2016年4月18日起施行) 为依法惩治贪污贿赂犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
商业贿赂案例分析
原因分析(fēnxī)：畸形考 核制度
在公司畸形考核目标和制度导向下，GSKCI建立自营药品销售、外包药品 销售、“冷链”（疫苗）销售、大客户团队销售、危机公关5条“贿赂链”， 形成了医药代表贿赂医生、地区经理贿赂大客户、大区经理贿赂VIP客户、市 场部贿赂专家、大客户部贿赂机构(jīgòu)的贿赂网，贿赂销售行为涉及全国 各地。
他们分别是，41岁的法务部总监，赵虹燕；49岁的副总裁、企业运营总经理， 梁宏；45岁的商业发展事务企业运营总经理，黄红；以及50岁的副总裁兼人力资 源部总监，张国维。
办案民警透露，上述4高管涉嫌通过各种会务收受贿赂、利用旅行社套现。 民警称“数额巨大”。
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案件调查(diào chá)—— 中方调查(diào chá)
阿里，分管数字娱乐事业部，现兼任阿里影业执行董事。
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要闻
(yàowén)
①
2011年4月，刘春宁负责并主导腾讯在线视频业务，至其2013年7月离
职，这三年恰是网络版权价格“飞涨”的阶独家版权卖出2000万元的价格，随后《浮
沉》、《宫锁珠帘》的网络独家版权价格飙升至3000万元。除去网络版权
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商业贿赂(huìlù)的形 式分类
一是给付或收受现金的贿赂行为； 二是给付或收受各种各样的费用(fèi yong)； 三是给付或收受有价证券； 四是给付或收受实物； 五是以其他形态给付或收受； 六是给予或收受回扣； 七是给予或收受佣金不如实入账，假借佣金之名进行商业贿赂。
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行为 (xíngwéi) 要点
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要闻 (yàowén) ②
今年(jīnnián)3月，医疗设备生产商奥林巴斯美国子公司承认向美国医院和医 生行贿，以提升其医疗设备的销量，与美国司法部就一系列商业贿赂指控达成和解 协议，奥林巴斯公司将支付高达6亿4千6百万美元的罚金用于了结司法部对其在商 品推销过程中涉嫌的向医院和医生个人行贿的行为。
我国贿赂犯罪中“不正当利益”要件之界定
我国贿赂犯罪中“不正当利益”要件之界定在我国刑法规定的贿赂型犯罪中，行贿类犯罪、斡旋受贿型受贿罪及利用影响力受贿罪均将“谋取不正当利益”作为了犯罪构成要件之一，但由于现行《刑法》对于“不正当利益”的具体认定标准未作出明确规定，理论界与实务界对此一直都存在分歧。
一、关于“不正当利益”的不同理解长期以来，我国理论界和司法实践部门对“不正当利益”的理解，主要有以下几种观点：1.“非法利益说”。
该说认为，所谓不正当利益，主要是指非法利益，即法律禁止请托人得到的利益。
这种观点强调认定“不正当利益”的唯一准则就是法律，认为只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益；2. “手段不正当说”。
该说认为只要是采取了行贿手段谋取的利益，无论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”，即该说主张评判利益正当与否的着眼点在行为人实现利益的手段，即认为只要采取行贿手段谋取利益，都可以认定为“不正当利益”，而无需考虑利益本身是否合法；3.“利益独立性说”。
该说认为，所谓不正当利益，是指根据法律、法规和有关政策不应得到的利益。
利益的正当与否取决于其性质本身，而不取决于取得利益的手段；4.“不确定利益说”。
该说认为，不正当利益包括非法利益和不确定利益两类，不确定利益是指当事人谋取利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少上等方面处于不确定状态的利益；5. “违背职务说”。
该说认为，“不正当利益应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务上加以限定。
”具体而言，就是从受贿人是否违背了本身职务来界定不正当利益。
二、“不正当利益”的相关法律及司法解释规定我国1979 年《刑法》对行贿罪构成要件的规定当中，并没有“为谋取不正当利益”这一要件。
直到1988 年，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第七条首次以立法的形式明确使用了“不正当利益”的概念。
该条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。
论行贿犯罪不正当利益认定与追缴
论行贿犯罪不正当利益认定与追缴作者：赵培来源：《职工法律天地·下半月》2015年第04期摘要：行贿罪的构成要件中以“谋取不正当利益”作为主观要件，但在实践中基于“不正当利益”的非全面定义，增加了打击行贿犯罪的难度，也间接承认了“谋取正当利益而给予财物”的合法性。
对不正当利益的正确定义，能抓住行贿罪的实质有效打击违法犯罪行为，保护国家工作人员职务行为的不可收买性。
关键词：行贿罪；不正当利益；认定；追缴我国刑法规定“行贿罪”，是指行为人为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为。
目前，行贿案件中的多数情形都是为了谋取不确定利益亦或预期利益而进行行贿，由于这两种特殊形态，在处理上的分歧也更普遍。
对不正当利益的正确定义，能抓住行贿罪的实质有效打击违法犯罪行为，保护国家工作人员职务行为的不可收买性。
一、“谋取不正当利益”的相关规定1997年《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
”其中“为谋取不正当利益”是该罪的主观要件，行为人是否具有谋取不正当利益的目的，是区分本罪与非罪界限的重要标志。
“不正当利益”却是可以用客观标准来衡量的关键。
1999年3月4日“两高”联合发布了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》），首次对“谋取不正当利益”的含义进行界定。
该《通知》第二条明确规定：“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
”其后，1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在附则中对“谋取不正当利益”做出了相同的解释，至此，对该要件的认定有了一个初步的统一认识，但司法实务中对该要件的理解仍存在较大的争议。
2008年11月20日，“两高”出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对谋取不正当利益要件做出了新的解释。
商业贿赂相关法律法规
一、《中华人民共和国刑法》(有关条文)第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依据前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司。
企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十七条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
二、《中华人民共和国反不正当竞争法》(有关条文)第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
江苏省高级人民法院江苏省人民检察院
苏高法［2008］466号
江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院
关于转发两高《关于办理商业贿赂刑事案件
适用法律若干问题的意见》的通知
各市、县（市、区）人民法院、人民检察院：
为依法惩治商业贿赂犯罪，最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日联合印发了法发［2008］33号《＜关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见＞的通知》，进一步明确了有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题。
现将《通知》予以转发，希认真学习领会，抓好贯彻执行。
执行中遇到的问题，可逐级分别反馈至省高级人民法院、省人民检察院。
特此通知。
附：最高人民法院 最高人民检察院印发《关于办理商业贿赂刑事案
件适用法律若干问题的意见》的通知
二 ○ ○ 八 年 十 二 月 三 十 一 日
主题词: 刑事审判 商业贿赂 意见 通知
抄送：省委办公厅，省人大常委会办公厅，省政府办公厅，省委政法委，省纪委办公厅，最高人民法院办公厅、刑二庭，最高
人民检察院办公厅
江苏省高级人民法院办公室 2008年12月31日印发。
反商业贿赂相关法律法规
目录一 .刑法相关规定1基本法律 1《中华人民共和国刑法 (97 修订 )》(1997.10.01) 第 383 条、第 385 条--- 第 393 条 1《中华人民共和国刑法修正案 (六)》(2006.06.29 ) 第七条、第八条 3 司法解释 4最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定 (2000.12.22 ) 4 最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 (2003.11.13 ) 第一条、第三条 5(2008.11.20 ) 最高人民法院、最高人民检察院9 关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知 (法发 [2008]33 号 )9 最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二 )》的通知(2010.05.07 )第十条、第十一条12地方司法文件12广东省高级人民法院刑事审判第二庭审理商业贿赂犯罪案件适用法律指导意见(试行) (2006.12.25 ) 12《反不正当竞争法》、《公司法》及国家工商行政管理总局的相关规定 17基本法律17《中华人民共和国反不正当竞争法》 (1993.09.02 )第八条、第二十二条17《中华人民共和国公司法 (2005 修订 )》 (2006.01.01 )第 148 条、第 190 条17部门规章18《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 (1996.11.15 ) 18 中华人民共和国国家工商行政管理局令18(第6 0号)18《国家工商行政管理局关于〈反不正当竞争法〉第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》 (1999.11.29 ) 20(1 9 9 9年11月29日工商公字(1 9 9 9 )第310号)20《国家工商总局公平交易局关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的请示的答复》 (2008.01.08 ) 21(工商公字 [2008]7 号)21三．基金、证券法规的相关规定 22部门规章22中国人民银行关于对《关于如何认定股票贿赂案件犯罪数额的意见》和《关于如何认定信用卡贿赂案件犯罪数额的意见》的意见的函 (1994.08.16 ) 22(银条法 [1994]26 号)22《证券投资基金销售机构内部控制指导意见》 (2008.01.01 ) 第十一条23 《开放式证券投资基金销售费用管理规定》 (2009.12.14) 第十五条23行业规定23中国证券业协会关于发布《中国证券业协会会员反商业贿赂公约》的通知(2006.09.04) 24(中证协发 [2006]88 号)24《中国证券业协会证券投资基金销售人员执业守则》的通知 (2008.04.21) 第二十八条25《中华人民共和国证券业从业人员执业行为准则》 (2009.01.20) 第十一条刑法相关规定基本法律《中华人民共和国刑法（97 修订）》（1997.10.01）第 383 条、第 385 条---第 393 条第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的 , 根据情节轻重 , 分别依照下列规定处罚 :（一）. 个人贪污数额在十万元以上的 , 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 , 可以并处没收财产 ; 情节特别严重的, 处死刑 , 并处没收财产。
纪检监察知识题库—案例分析(20题)
五、案例分析题（共20题）1、弘强书记在省第十二届纪律检查委员会第二次全体会议上的工作报告中要求，“发挥互联网等新兴媒体在反腐倡廉建设中的积极作用”，请谈谈你对这一问题的看法，并提出意见建议。
答题要点：（1）辩证分析互联网等新兴媒体对反腐倡廉建设的影响；（2）兴利除弊，充分利用新兴媒体平台开展宣传教育工作，发展反腐倡廉网络文化；（3）加强对反腐倡廉舆情信息收集研判，建立舆论引导机制，加强正确引导；（4）建立和拓展新兴媒体宣传教育阵地，提高纪检监察干部利用新兴媒体开展工作的能力；（5）其他合理的回答。
2、某日，有网民在国内一知名论坛爆料称，曝光企业春节向官员送礼清单，并将此清单照片帖在论坛中。
该清单显示，企业给部分政府官员送礼40多笔，包括名牌服装、商场购物卡、购物券和现金，总价值20多万元。
网民对该事件关注加强，网上舆论逐渐升温。
你认为纪检监察机关如何应对上述情况？答题要点：（1）及时分析网上舆情；（2）调查核实相关情况；（3）根据情况妥善处置；（4）适时发布查处信息，坦诚对待公众疑虑；（5）其他合理回答。
3、某国有企业职工张某负责财务报表统计工作，某日他发现同办公室的小李（出纳会计）将从银行取回的2万元公款锁在办公桌柜子里，钥匙放在未上锁的抽屉里。
下班后张某从小李抽屉里取出钥匙，打开柜子将2万元公款拿回家，并伪造柜子、窗户被撬的假现场。
通过调查，张某承认了其将2万元公款据为己有的事实。
此外，还主动交代自己在代管工会会费账目期间，购买假招待发票，冒充领导签名从会费中骗取了1万元；问：张某将小李保管的2万元拿回家是什么行为？张某冒充领导签名骗取会费1万元是什么行为？张某报销4500元医药费发票是什么行为？答案要点：张某将2万元公款拿回家属于盗窃行为，从贪污与盗窃违纪行为的构成看，关键在于其是否利用职务之便，以及职务之便和工作之便的区别；张某冒充领导签名骗取会费1万元的行为属于贪污行为。
4、2008年初建宇房产开发公司开发盛泰房地产项目，在项目开工仪式上，陈某邀请了房产局局长李某等相关部门领导参加，并送给李某等人1千元的红包，李某将1千元红包用于补贴家用。
纪检监察知识题库—案例分析(20题)
五、案例分析题（共20题）1、弘强书记在省第十二届纪律检查委员会第二次全体会议上的工作报告中要求，“发挥互联网等新兴媒体在反腐倡廉建设中的积极作用"，请谈谈你对这一问题的看法,并提出意见建议。
答题要点：（1）辩证分析互联网等新兴媒体对反腐倡廉建设的影响;（2）兴利除弊，充分利用新兴媒体平台开展宣传教育工作，发展反腐倡廉网络文化；（3）加强对反腐倡廉舆情信息收集研判，建立舆论引导机制，加强正确引导；(4）建立和拓展新兴媒体宣传教育阵地，提高纪检监察干部利用新兴媒体开展工作的能力；（5）其他合理的回答。
2、某日，有网民在国内一知名论坛爆料称，曝光企业春节向官员送礼清单,并将此清单照片帖在论坛中。
该清单显示，企业给部分政府官员送礼40多笔，包括名牌服装、商场购物卡、购物券和现金，总价值20多万元。
网民对该事件关注加强，网上舆论逐渐升温。
你认为纪检监察机关如何应对上述情况？答题要点：（1）及时分析网上舆情；（2）调查核实相关情况;(3)根据情况妥善处置；（4）适时发布查处信息,坦诚对待公众疑虑;(5）其他合理回答。
3、某国有企业职工张某负责财务报表统计工作,某日他发现同办公室的小李(出纳会计)将从银行取回的2万元公款锁在办公桌柜子里，钥匙放在未上锁的抽屉里。
下班后张某从小李抽屉里取出钥匙，打开柜子将2万元公款拿回家,并伪造柜子、窗户被撬的假现场.通过调查，张某承认了其将2万元公款据为己有的事实.此外，还主动交代自己在代管工会会费账目期间，购买假招待发票，冒充领导签名从会费中骗取了1万元；问:张某将小李保管的2万元拿回家是什么行为?张某冒充领导签名骗取会费1万元是什么行为？张某报销4500元医药费发票是什么行为？答案要点：张某将2万元公款拿回家属于盗窃行为,从贪污与盗窃违纪行为的构成看，关键在于其是否利用职务之便，以及职务之便和工作之便的区别；张某冒充领导签名骗取会费1万元的行为属于贪污行为。
4、2008年初建宇房产开发公司开发盛泰房地产项目,在项目开工仪式上,陈某邀请了房产局局长李某等相关部门领导参加，并送给李某等人1千元的红包,李某将1千元红包用于补贴家用.之后，该公司经理陈某请李某帮忙关照,很快办好了相关的房产销售审批手续， 2008年中秋节陈某为表示感谢送5万元给李某，李某说：“我是公职人员不能收，但我有个舅舅在农村比较困难,你实在要给你就资助他吧。
“两高”关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见
两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2007〕22号2007年7月8日为依法惩治受贿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题，提出以下意见：一、关于以交易形式收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。
受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。
根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。
二、关于收受干股问题干股是指未出资而获得的股份。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。
进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。
股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。
三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。
受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。
四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。
受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题研究
商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题研究2008 年11 月20 日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，《意见》的出台有利于司法机关依法有效惩治商业贿赂犯罪，维护社会主义市场经济的公平竞争秩序。
在深入分析《意见》的基础上，本文针对商业贿赂犯罪刑法适用过程中的若干疑难问题提出细化判断规则，期待为实务部门贯彻最新商业贿赂犯罪司法解释提供参考，对商业贿赂犯罪司法认定有所裨益。
一、商业贿赂的范围及数额认定问题《意见》解决的最为重要的商业贿赂犯罪基础性问题是，通过司法解释的形式明确界定了商业贿赂的范围及其数额认定规则。
《意见》明确将商业贿赂的范围确定为金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益，并通过列举核心外延的方式举例说明“可以用金钱计算数额的财产性利益”可以是提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等；同时，《意见》提出了商业贿赂具体数额以实际支付的资费为准的基本规则，在此基础上着重强调了收受银行卡的商业贿赂数额计算方法。
当前的商业贿赂普遍具有间接性的特征，即行贿方付出了金钱等财产，但仍然没有直接交付受贿方，而是将金钱等财产周转成通过其他载体表现的现实利益或者享受资格。
当前，即使行贿人意图向交易对方给付纯粹的物质利益，其运作方式亦完全摆脱了传统腐败交易的直接性、单向性、简捷性的犯罪案发风险。
尽管保留了财产性利益的基础性样态，但仍然在表面上偏离了传统贿赂的基本模式。
由于利益型贿赂具有间接性、周转性、隐蔽性、复杂性的特征，是否完全符合意见规定的“可以用金钱计算数额的财产性利益”以及如何认定“实际支付的资费”，司法认定不无困难。
有必要细化分析《意见》规定的商业贿赂范围及其数额认定条款，进一步细致地厘清相关疑难问题，避免在适用《意见》过程中出现过多争议。
(一)礼券礼券等财产性利益是否属于商业贿赂范围以及如何计算贿赂数额，实践中一直存在较多分歧，应当区分情况分别认定。
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的不足及修改建议
作者： 陈炳灵 袁洪
作者机构： 浙江省舟山市酱陀区人民检察院反贪局,浙江舟山316100
出版物刊名： 河北青年管理干部学院学报
页码： 68-70页
主题词： 商业贿赂 单位受贿罪 对单位行贿罪 介绍贿赂罪 不正当利益
摘要：近年来，商业贿赂在一些领域和行业滋生繁衍，并有愈演愈烈之势，严重危害我国市场经济的健康发展，危害党风廉政建设和社会风气。
最高人民法院、最高人民检察院根据经济社会发展和司法实践的需要，制定了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。
但是，“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》仍然存在
着“未能就单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪进行补充”、“对商业贿赂犯罪中‘财物’的界定范围还不宽泛”等不足之处，应予以改进。
《关于办理商业贿赂犯罪案件适用法律若干问题的意见》解读
《关于办理商业贿赂犯罪案件适用法律若干问题的意见》解读2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(下列简称《意见》)，《意见》共有十一条，要紧就办理商业贿赂刑事案件所面临的七个比较突出的问题作了规定。
《意见》的实施为公安司法机关准确适用法律、依法惩治商业贿赂犯罪活动提供了统一的执法标准，关于保护市场公平竞争秩序，推进党风廉政建设与社会风气好转，促进社会公平正义具有重要的意义。
为了准确懂得与把握《意见》，现就《意见》的要紧内容解读如下：一、关于商业贿赂犯罪的范围《意见》第一条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪与单位行贿罪等八个罪名。
实践中对商业贿赂犯罪的范围等问题认识有分歧。
一种意见认为，对商业贿赂犯罪应作狭义的懂得，是指刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪。
另一种意见认为，商业贿赂犯罪除了上述两种犯罪外，还包含刑法第三百八十五条受贿罪、第三百八十七条单位受贿罪、第三百八十九条行贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪、第三百九十二条介绍贿赂罪与第三百九十三条单位行贿罪。
经研究，商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名或者类罪名，而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。
商业贿赂犯罪应当包含在商业活动中发生的贿赂犯罪与商业管理活动中发生的贿赂犯罪，采取广义说比较恰当。
同时，药品管理法、土地管理法、公司法、《国家工作人员贪污贿赂行为处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得同意馈送与同意礼品的规定》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等一系列经济、行政法规与党的纪律检查机关、国务院各职能部门制定的廉政纪律规定等，对商业贿赂行为的处罚都作了规定。
从司法实践的客观需要及专项治理工作的要求看，应采广义懂得。
两高发布贿赂犯罪律适用问题的司法解释
两高发布贿赂犯罪律适用问题的司法解释2016年4月反腐败2016年4月18日，最高人民法院和最高人民检察院发布司法解释（“司法解释”）对中国刑法在贿赂腐败犯罪中的适用原则进行了规定。
该司法解释为理解2015年生效的《刑法修正案（九）》提供了额外的指引。
其中，特别值得注意的是该司法解释：（1）扩展了贿赂财物的范围以涵盖无形的财产性利益；（2）规定了在为他人提供利益之事后收受财物依旧被认定为贿赂；（3）重新明确并提高了贿赂犯罪的定罪量刑标准，且对国家工作人员贿赂犯罪与非国家工作人员贿赂犯罪适用不同的定罪量刑标准；与（4）明确了自首及获取从轻减轻免除处罚的具体要求。
背景这份标题为《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》由最高人民法院和最高人民检察院联合发布并自发布日起生效。
科文顿为该司法解释提供了英文翻译，并整理了该司法解释中所涉及的重点刑法条文。
将贿赂的外延扩展至无形的财产性利益中国刑法规定，给予国家工作人员或商业交易对手“财物”以换取不正当利益属犯罪行为。
1该司法解释规定，贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和“财产性利益”。
2“财产性利益”包括“可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等”。
3在2008年最高人民法院与最高人民检察院联合发布的一个司法解释里，“财产性利益”被首次提出，并做出具体的定义，但其适用范围仅限于商业贿赂犯罪。
4而最新的司法解释则正式将该概念的1刑法第389条：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”。
刑法第164条：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。
2司法解释第12条：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益”。
3同上。
4见《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等”。
论财产性利益作为贪污罪对象问题
论财产性利益作为贪污罪对象问题作者：刘成鑫来源：《今日财富》2017年第31期一、案情简介高某是A国有报社的社长，高某的妻子经营两家私营公司B公司、C公司，这两家公司的股东和实际控制人均为高某的亲属。
该报社将广告刊登到其发行的报纸上，1000元/期为每8开的广告价格。
但是招商过后，出现一个版面空白，对于报社来说这是违反规定的。
因此，高某想到了妻子的公司，高某与B公司签订报刊合办合同，因为想到自己职务上是极其便利的，合同中约定B公司与报社合作发行“商人”版面，广告费为200元/期。
2000年3月至2001年5月，B公司一共刊登广告18次，共支付该报社广告费用3，600元。
2002年2月至2006年5月，高某同样利用职务上的便利，免费让其妻子经营的C公司刊登广告50次，给报社造成102，000元的广告费损失。
本案中，高某的辩护人认为，报纸刊登广告不能出现版面空白的现象，因此高某才让B公司的广告来填补版面的空白。
高某的行为是否构成贪污罪？二、财产性利益作为贪污罪对象的理论之争及实践作法（一）财产性利益作为贪污罪对象的理论之争财产性利益能否作为贪污罪犯罪对象，学界有两种观点：第一种观点认为财产性利益不能作为贪污罪犯罪对象；第二种观点认为财产性利益可以作为贪污罪犯罪对象。
依据我国现行刑法有关规定，如果犯罪主体不同，则贪污罪的犯罪对象也会有所不同。
贪污罪的犯罪主体如果是国家工作人员时，则其侵犯的对象将是公共财产，犯罪主体为受委派人员时，非国有单位的财物也可列为贪污罪的犯罪对象；犯罪主体如果是受委托人的情况下，国有财物则是唯一的贪污罪的犯罪对象。
在我国刑法学的传统观点中，作为破坏国家廉洁制度犯罪之一的贪污罪，其一定会对国家廉洁制度这一重要客体有所侵犯，同时也会将政府清正廉明形象及其在群众中的威信破坏，贪污罪以非法手段占有公共财物，必然会对公共财物的所有权有所侵犯。
改革开放以来，许多新兴经济形式涌现并不断发展壮大，如果单纯的仅将“公共财物”作为贪污罪的犯罪对象，司法实务中很多案件并不能解决。
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》解读
① 量度中作为记数单元所规定的标准量，
如米为计量长度的单位，秒为计量时间的单位。
② 指机关、团体或属于一个机关、团体的
各个部门。如事业单位，基层单位。
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（2）刑法总则对单位犯罪的一般规定
《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、 机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位 犯罪的，应当负刑事责任。” 《刑法》第30条规定的公司、企业、事业单位，既 包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包 括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资 格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 ——《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体 应用法律有关问题的解释》法释[1999]14号
家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，
商业贿赂犯罪对象由财物扩大到财产性利益。
为了推动教育系统深入学习和掌握《意见
》的主要内容和基本精神，特制作本解读，以
供参考。
4
第一部分、商业贿赂概述
5
一、贿、赂的含义
在《现代汉语规范词典》中，贿指财物 ；也指赠送财物。赂指赠送财物；也指赠送 的财物。 贿赂，指用钱物买通有关人员替自己办 事；也指贿赂的钱物。
《隋书· 炀帝纪下》“政刑弛紊,贿货公行。” ——《辞海》
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二、商业贿赂的含义
◎ 商业贿赂，是指经营者为销售
或者购买商品而采用财物或者其他手
段贿赂对方单位或者个人的行为。
——国家工商行政管理局1996年11月15日《
关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》
7
◎ 商业贿赂是在商业活动中违反
公平竞争原则，采用给予、收受财物
违反社会主义市场经济的基本原则，破坏市场秩序 ，妨碍公平竞争和资源合理配置，影响投资环境； 增加企业经营成本，造成国家税收减少和公有财产 被侵吞； 为假冒伪劣商品开方便之门，直接损害消费者的合 法权益，引发不少突发公共事件和其他社会问题； 败坏社会风气，腐蚀党员、干部和企业从业人员， 成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。
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两高"关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾
尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：现将《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○八年十一月二十日为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见：
一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。
二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。
具体数额以实际支付的资费为准。
八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。
使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。
九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。
主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘
由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。
（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。