刑事和解与辩诉交易的异同

刑事和解与辩诉交易的异同发布日期：2007-12-19 资料来源：作者：金新福点击数：79[摘要] 刑事和解与辩诉交易是欧美刑事案件中适用的两类重要的司法制度。

两种制度既有在产生背景、主体、内容、适用范围等诸多的不同，也有在文化基础、诉讼效益、检察机关参与的地位与作用等相似的地方, 我国在司法实践中已经出现了刑事和解的萌芽，同时在实践过程中不可避免地出现极需解决的问题，应该为刑事和解的引进作好制度上和观念上的准备。

[关键词] 刑事和解辩诉交易比较一、刑事和解与辩诉交易概述刑事和解，又称恢复性司法，西方法治国家解释为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。

它的涵义指在犯罪发生后，经由调停人（通常是一名社会自愿人员）的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。

通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人（很大程度上是被西方刑事司法制度所遗弃的对象）有机会对最理想的听众--加害人--表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。

在某些情况下，当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。

在此会商中，当事人会讨论发生了什么、犯罪对各自生活的影响，以及对犯罪的其他感受。

最终，他们会尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害①。

由于刑事和解在被害人权益保障方面的特殊价值,自1974 年加拿大门诺教派设立第一个被害人———加害人调解程序以来,它已在美洲、欧洲得到迅猛发展。

我国对刑事和解普遍解释为：所谓"刑事和解"就是刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人和被害人如果达成协议，前者在认罪、认错并同意赔偿被害人一定损失的基础上，由双方共同向公安、检察院或者法院提出申请，犯罪情节较轻的可以不再追究，犯罪情节稍重的可以从轻追究法律责任。

同时双方表示不再上诉和申诉。

我国的刑事和解只是一种刑事政策，并没有以立法的形式加以确认，而对刑事和解的理论研究和实践探索也只是近几年才兴起。

辩诉交易，又称答辩交易、辩护协商、辩护谈判等，是指检察官与被告人或被告人的辩护律师就被告人是否做出有罪答辩而进行的谈判和交易。

①其基本含义为"理性的诉讼当事人即控辩双方给予较大的诉讼风险以及昂贵的诉讼成本，发现进行交易更符合他们的利益，从而达成一致，选择退出诉讼，打断诉讼进程并获得相应收益的'辩诉和解'"，在法官开庭审理案件之前，作为控诉一方的检察官和代表被告人利益的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩②。

控诉双方达成协议以后，法官一般不再对该案件进行实质性审判，而仅在通过程序形式上审查后确认双方协议的内容。

当然，如果法院认为辩诉交易的内容违反了法律的公平正义的价值目标或其他一些法律的基本原则，如平等、自愿、合法等原则时，或辩诉交易在程序上有重大瑕疵时，法院可以拒绝接受辩诉交易-。

1970 年,美国联邦最高法院在“布雷迪诉美利坚合众国”一案的判决中正式确定了辩诉交易的合法地位。

此后,辩诉交易在美国、英国等西方国家广泛发展起来,以至于成为刑事诉讼中解决刑事案件的一种主要方式。

现今, 美国90 %以上的刑事案件通过辩诉交易制度得以解决。

二、刑事和解与辩诉交易的区别刑事和解与辩诉交易虽然都是西方法治国家的刑事诉讼产物，但两者在产生背景、主体、内容、适用案件范围等方面有着较大的区别。

两者产生的社会历史背景完全不同。

辩诉交易产生背景是资本主义国家在19 世纪60 年代以来的工业化、迅速发展的人口、数百万来自不同地方的移民、种族冲突都对控制丑陋的犯罪现实、规制有点动荡的社会施加了压力，美国一些大城市的检察官为了及时处理积压的刑事案件,同时为了避免指控的犯罪不能成立,就开始采用与被告人或其辩护律师协商和交易的方式来处理刑事案件。

由于这种方法能够有效地提高诉讼效率，所以其在美国绝大部分州被广泛采用。

而刑事和解则产生于两个社会背景因素相互作用的影响。

这两个背景因素是以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。

对被害人进行犯罪侵害的恢复性治疗与对加害人进行监狱外的复归性治疗这两种，于是,刑事和解的起源成为必然。

①从参与主体分析，辩诉交易的主体，顾名思义，就是辩护方和起诉方。

“辩护方”包括刑事被告人和辩护人，在“辩诉交易”中，律师作为刑事辩护人的参与是必不可少的。

如果考虑到“辩诉交易”过程中的讨价还价及所要求的法律知识、实践经验等，如果没有辩护律师的参加，几乎不可能成功，控辩双方地位的平等是“辩诉交易”得以进行的必要条件。

如果交易双方的地位不平等，控方开出的交易价码，辩方因为在刑事诉讼中的作用、地位与其相差悬殊而只能接受，为交易而进行的讨价还价也就不可能发生，所谓“交易”当然也就因此而不可能存在。

在辩诉交易的过程中检察官享有独立的几乎不受限制的广泛的裁量权，而被害人则无需参与。

刑事和解的提出，应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或检察机关提出。

刑事和解结果与被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益关系，作为刑事和解的双方当事人，当然有提出的权利。

检察机关也可主动提出刑事和解，但必须在查明案情、预计作出不起诉决定并充分考虑双方当事人需要特点的基础之上作出。

侦查机关在接受提案之后，应当从以下方面审查提案是否具备刑事和解必要性与可能性：犯罪嫌疑人是否承认犯罪及其悔悟程度，被害人愿意参与刑事和解的具体原因，案件的种类及其特点，当事人居住区域是否较远。

经过审查，如果侦查机关认为具备了刑事和解之必要与可能，通过和解能够产生符合各方利益的结果，即可以受理案件并展开和解前的准备工作。

刑事和解必须增强社区的参与力。

恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会。

故实施恢复性司法程序后，必须关注犯罪者的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。

从内容分析，“辩诉交易”的内容，即交易双方到底在交易什么，我们可以从控辩两个方面的交易筹码予以分析：（一）控方的交易筹码可以用来与辩方进行交易的筹码不外乎两个，一是指控的罪，二是要求判处的刑。

就指控的罪来说，控方可以用来与辩方进行交易的筹码包括：在被告人（涉嫌）犯有数罪时，可以选择指控其中的部分犯罪；在被告人（涉嫌）犯的罪较重时，可以选择以较轻的罪名予以指控。

就要求判处的刑而言，包括两种方法。

一种是指控诉方提请法官判处较轻的刑期；另一种则是指控诉方提请法官对所判处之刑予以缓刑处理。

需要说明的是，在控方的这两个交易筹码中，对被告人而言，主要并真正有意义的是关于刑的筹码。

（二）辩方的交易筹码辩方可以用来与控方进行交易的筹码则是其自认其罪，放弃陪审团审判的权利。

通过对“辩诉交易”内容的分析，可以看到“辩诉交易”在内容方面存在的若干前提条件：其一，控诉方因对起诉拥有较大的裁量权，故可在“起诉什么”（以及在“起诉谁”）等问题上握有与辩护方进行讨价还价的筹码。

其次，控诉方因拥有量刑建议权，故可在提请法官判处的刑罚问题上握有与辩护方进行讨价还价的筹码。

再次，被告人因为可以自认其罪而放弃陪审团审判的权利，这是其可以与控诉方讨价还价的筹码。

刑事和解内容宽泛，被害人和加害人可以充分阐述犯罪给他们各自生活所带来的影响以及双方情感等方面内容。

经过全面、畅通的交谈，他们可以选择彼此认同的方案来弥补犯罪所造成的损害。

这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的双重机会。

其前提条件有二个，1、有罪答辩：加害人的有罪答辩是刑事和解程序的首要条件。

有罪答辩意味着加害人承认加害行为是自己所为，认识到加害行为对被害人的实际危害。

从刑事和解的实际需要出发，加害人事前的、而非和解中经讨论而作出的有罪答辩是刑事和解的前提。

刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，它根本就无法达到预期的设计效果。

2、自愿：自愿因素包括被害人与加害人的双方自愿。

就一般的理解，被害人自愿是必不可少的，绝大多数情况下也要求加害人的自愿。

自愿性因素应当是刑事和解的原则性前提。

刑事和解与辩诉交易在适用范围方面也有明显的区别。

刑事和解适用于何种案件缺乏统一的标准。

但已往的刑事和解实践集中在以下类型的案件：从犯罪人类型上，包括未成年人犯罪（少年犯罪）和初犯、偶犯；从犯罪种类上，包括轻微财产性犯罪案件和轻微人身侵害案件。

未成年人犯罪适用刑事和解是各国通例，其本旨在被害人的利益之外寻求对未成年犯罪行为人的适度保护。

近年来，针对初犯、偶犯适用刑事和解的比例已经超过了未成年人犯罪。

两类案件的危害程度相对较轻，适用刑事和解不会危及国家刑罚权的实施。

通常情况下，成年被害人更容易宽恕未成年犯罪人及主观恶性不深、罪行较轻的犯罪人，从而保证了在上述类型的案件中达成和解协议的可能性较大。

但刑事和解不适用于重刑犯罪和公害案件。

近年来，西方国家刑事和解实践开始向严重暴力犯罪案件拓展。

但这种尝试引起了被害人保护运动的普遍抵制和刑事司法主流程序的否定。

从被害人保护运动的角度，暴力犯罪被害人的报应情感远远超出其被害恢复的需要。

且严重暴力犯罪行为人主动认罪的可能性甚微，以和解来换取刑罚的折扣无疑会极大地损害公共利益。

而惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子必须施以刑罚，不能用恢复程序替代司法程序，以防止犯罪分子逃脱法律追究。

对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，且公权具有不可让渡性，这类犯罪亦不能适用恢复性司法程序结案。

在实行辩诉交易的国家，对适用辩诉交易的刑事案件的范围基本不加以限制，即使是谋杀案件也可实行辩诉交易。

美国是当今世界上辩诉交易制度最发达，辩诉交易作为美国刑事司法中最具特色的诉讼制度，几乎成为刑事案件的必经程序，根据美国联邦最高法院的判词，辩诉谈判至少在1804年就在美国存在了。

成为“美国刑事司法的惯例”。

1970年，美国联邦最高法院承认了辩诉交易的合法性，联邦法院于1974年修定的《联邦刑事程序规则》第4章第11条中对举行辩诉交易的时间、被告方答辩的内容、控方许诺有利于被告人的事项、接受答辩的程序以及法庭对答辩准确性的确认等一系列问题做出了详尽的规定。

①2001年11月通过的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》接受和借鉴了英美法系的制度，又规定了在被告人认罪情况下的速决程序和治安法官的和解程序。

②三、刑事和解与辩诉交易的统一刑事和解与辩诉交易虽然存在较大的关差异，但二者在产生的文化背景、诉讼效益、检察机关参与的地位与作用等具有一定的统一。