浅论公共秩序保留制度的限制适用——以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角

浅论公共秩序保留制度的限制适用——以国际私法公平与正义至上的价值取向为视

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2011?02(下)

浅论公共秩序保留制度的限制适用

以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角

邱威棋

摘要本文以国际私法公平与正义之核心价值取向为视角,分析公共秩序保留制度的缺陷,提出解决缺陷的方法,并对

我国Ⅸ涉外民事关系法律适用法》施行后的公共秩序保留制度提出了相关见解. 关键词公共秩序保留价值取向涉外民事关系

作者简介:邱威棋,北京交通大学人丈社会科学学院法律系2008届法学专业在读. 中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:l009.0592(201I)02-036-04

公共秩序保留是国际法中～项重要的制度,在国际公法,国

际私法,国际经济法中均发挥着重要的作用.公共秩序保留(Re. servationofPublicOrder)在英美法中称"公共政策"(PublicPo1.

icy),在大陆法中称"公共秩序","保留条款",或者"排除条款".

是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法

院地国的重大利益,基本政策,法律的基本原则,道德的基本观念

相抵触而排除其适用的一种保留制度.其产生可以追溯到意大

利法则区别说时代的"令人厌恶的法则"排除在域内适用的规定,

经胡伯,孟西尼,萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完

善.1904年的《法国民法典》的第6条规定:"个人不得以特别约

定违反有关公秩序和善良风俗的法律."首次以立法的形式确

立了该项制度.公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制

度存在.随着当今社会国际交往加深和全球化程度JJI】强,公共秩序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言,具有不可忽视的作用.我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共

秩序保留:"一方面不必任意扩张它的适用范围,同时另一方面也不能忽视它的作用,把它视为无足轻重."可见,公共秩序保留制

度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题.笔者以国

际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适用做理论上的浅析.

一

,

国际私法的核心价值取向

(一)关于国际私法的核心价值取向的争论

法的价值包含人类关于法律问题的良好价值追求,它所追求

的是人类善良愿望和美好追求的集中反映.而法的核心价值是

法律所最为重要,最为之关注,为法律构建之基础的价值追求.

法学理论界对于国际私法的核心价值的认识有多种观点,笔者总结为两类:解决法律冲突说与利益协调说.前者认为:国际私法

作为调整涉外民事法律关系的法律部门,其核心任务就是解决法律冲突.后者认为:国际私法的最终目标不仅仅是解决法律冲

突,解决法律冲突的做法只不过是达到建立和完善国际民商秩序(一种利益关系)这个目标所运用的方法而已.而利益问题才是

国际私法的主题.

(二)公平与正义至上是国际私法的核心价值取向

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我们应该注意的是;对于调整涉外民事法律关系的国际私法

而言,解决法律冲突只是其价值的外在表现.而利益协调对于国

际私法,狭义而言,是在其法的制定过程中,不同利益斗争与妥协的体现.诚如蒋立山先生所提到的"法律足对包括统治阶级利

益,被统治阶级利益和社会共同利益在内的多元利益的一种确认,是通过统治阶级意志的中介作用实现的对多元利益的不平等确认".广义而言,是指涉外民事法律关系经过国际私法的一系

列方法的调整后的结果所表现出来的国与国之间存在的具有利益妥协关系的现象.所以利益协调是国际私法中蕴含的一种价

值是无可厚非,但并不能表现出其核心的价值.《法学阶梯》中有这样的描述:"法是关于人世和神世的学问,关于正义与不正义的科学."我们始终认为正义足法律永恒的理想.一股来说,正义足

指具有公正性,合理性的事物,又可称为公平,合理,公正国际

私法作为一个法律部门,法的正义特质足其赖以成立的基石.正义的理想是其追求和完善的根本所在基于对法的本质与法的

追求的认识,公平与正义至上足国际私法的核心价值取向.

对于公共秩序保留制度限制适用问题,以国际私法公平与正

义至上的核心价值取向对其进行分析,以"源头"至于"下游"的思路进行审视,会发现不同的视野.

二,公共秩序保留制度的限制适用

(一)限制的必要性

1."公共秩序"的概念不明确,产生公共秩序保留制度的消极

功能,应予以限制

公共秩序保留制度具有积极功能和消极功能.其积极功能

表现在:对"冲突正义"的补充功能.法学理论上,国际私法上的

正义有冲突正义(ConflictJustice)和实质正义之分(MaterialJus- tice).冲突正义是指一个涉外民事法律关系,应以其法律关系所

使用的已经侦没的冲突规范进行解决.从而追求案件结果具有可预见性和一致性.具有准确连结点的冲突规则就体现了这一理论.如"侵权行为适用侵权行为所在地法"的冲突规则.实质正

义则着重于具体的案什,山法官分忻与之相关的因素,选择应适用的准据法,达到案件公平的结果,从而可以将案件结果的可预见性和～致性放于次要地位.如国际私法中的"结果选择说",

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"最密切联系说"的观点.大陆法系国家,主流以"法律关系本座说"为国际私法理论,以单一的连结点的冲突规则指向准据法进

行适用.如我国,虽在2010年公布,2011年起施行的《中华人民

共和国涉外民事关系法律适用法》(以下称《涉外民事关系法律适用法》)和I987年起旖行的《中华人民共和国民法通则》(以下称《民法通则》)中规定了最密切联系的连接点,但大部分的冲突规则仍然适用单一的连接点.当出现冲突规则指向的准据法适用

会损害正义时,可将公共秩序保留制度作为"安全阀",完善"冲突

正义",实现实质正义.立法中,各国对公共秩序保留制度采用间

接限制外国法适用,直接限制外国法适用或合并限制外国法适用的立法模式来发挥其制度对"冲突正义"的补充功能.如我国《涉

外民事关系法律适用法》第4条,第5条的规定就采取了合并限制外国法适用的立法模式

公共秩序保留制度的消极功能表现在法院地国对公共秩序

保留制度的滥用方面.由于社会制度,道德观念和传统习惯的不同,各国对"公共秩序"的具体含义规定不同且概念模糊.如l986

年生效的《联邦德国民法施行法》中的"德国法律基本原则"和"基本法规定的基本权利",《日本法例》的"公共秩序或善良风俗", 《匈牙利国际私法》中的"公共秩序".这就为法院地国把公共秩

序保留制度当作排除外国法的工具提供了条件.其制度的滥用

必然违背国际私法公平与正义至上的核心价值取向,更严重地破坏涉外民事关系安全运行,因此应对公共秩序保留制度的适用进行限制.

2.公权行为对私权领域的干涉应受到限制

法学理论界对公共秩序保留制度的性质无统一的认识.有

学者认为公共秩序保留制度偏向于政治概念,实质在于贯彻和执行内国的现实政策.也有学者认为:由于不同国家政治制度,社