浅论公共秩序保留制度的限制适用——以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角
国际私法中的公共秩序保留
浅谈国际私法中的公共秩序保留论文关键词：公共秩序保留法律冲突法律控制论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。
一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。
当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。
从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。
简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、公共秩序保留的实质与作用国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。
因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外国法的适用。
浅论公共秩序保留制度的限制适用_以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角
2011・02（下）浅论公共秩序保留制度的限制适用——以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角邱威棋摘要本文以国际私法公平与正义之核心价值取向为视角，分析公共秩序保留制度的缺陷，提出解决缺陷的方法，并对我国《涉外民事关系法律适用法》施行后的公共秩序保留制度提出了相关见解。
关键词公共秩序保留价值取向涉外民事关系作者简介：邱威棋，北京交通大学人文社会科学学院法律系2008届法学专业在读。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)02-036-04公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。
公共秩序保留（Re-servationof Public Order )在英美法中称“公共政策”（Public Pol-icy ）,在大陆法中称“公共秩序”、”保留条款”、或者“排除条款”。
是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。
其产生可以追溯到意大利法则区别说时代的“令人厌恶的法则”排除在域内适用的规定，经胡伯、孟西尼，萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完善。
1904年的《法国民法典》的第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”首次以立法的形式确立了该项制度。
公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制度存在。
随着当今社会国际交往加深和全球化程度加强，公共秩序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言，具有不可忽视的作用。
我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共秩序保留：“一方面不必任意扩张它的适用范围，同时另一方面也不能忽视它的作用，把它视为无足轻重。
”可见，公共秩序保留制度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题。
笔者以国际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适用做理论上的浅析。
浅论国际私法上的公共秩序保留制度
浅论国际私法上的公共秩序保留制度作者：刘权来源：《魅力中国》2009年第01期摘要：公共秩序保留制度是国际私法上一项历史悠久的传统制度，笔者从公共秩序保留制度的概念出发，辨析了与其密切相关的几项制度，并根据我国目前的立法现状，提出对于我国公共秩序保留制度的法律建议。
关键词：秩序保留；立法现状；制度适用一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留制度在英美法中称“公共政策”，在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”，指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，或者依法应当承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，因这种适用、承认会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。
公共秩序保留制度是在冲突规范适应过程中，为限制或排除外国法的适用而存在的一种手段或原则。
基于各国法律规定内容上的差异性，如果对外国法不加限制的加以适用就可能对内国造成极大的负面影响。
因此为维护内国法律秩序，满足社会公共利益的要求，排除外国法适用可能造成的不良后果，需要对外国法的适用给予适当的限制甚至排除其适用，已为国际社会的共识。
二、公共秩序保留制度与相关制度(一)国内民法上的公共秩序和冲突法上的公共秩序国内民法上的公共秩序是维持国内民商事交往秩序的一些基本原则，如关于成年年龄、法定婚龄和夫妻间相互抚养义务的规定等。
冲突法上的公共秩序是维持国际民商事交往和维护国内法基本法律原则、公平正义观念所必需的法律观念、制度。
如男女平等原则，禁止种族歧视等。
一般说来，违反了冲突法上的公共秩序多数情况下亦同时违反国内民法上的公共秩序，但违反国内民法上公共秩序的外国法律则不一定违反冲突法上的公共秩序。
冲突法中的公共秩序由于是維护国际民商事交往和国家根本正义观念所必需，无论准据法是内国法或外国法，均应强行性地予以适用。
(二)公共秩序保留制度对意思自治原则的限制意思自治原则体现当事人的意志自由，公共秩序保留制度体现的是国家公共利益。
浅论公共秩序保留制度
二、 公共秩序保留的限制适用
公共秩序保留制度其积极性在于它可以消除冲突 规 范中的危险 作为一种弹性制度， 它必然存在消极作用， 即其给予法官以适用公 性， 共秩序条款的广泛的自由裁量权易导致权力滥用 。 法律无详细规定在 何种情况下可援引该条款， 而是将权力充分给予法官来行使， 法官就可 利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法 适用的工具。当今国际社会已重视到这个问题， 并开始对公共秩序保 留的适用加以一定程度的限制 。 1． 严格区分国内民法与国际私法上的公共秩序， 明确其内涵以限 “国内公共 制其适用。瑞士法学家布鲁歇把强行法分为两部分， 提出了 “国际公共秩序” 秩序” 和 的概念。 认为属于国内公共秩序的法律绝对 适用于纯国内民事关系， 在涉外民事关系中不一定适用， 国际公共秩序 既使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系。 可见， 国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄， 在适用条件上也更为严 格。将二者等同， 会妨碍许多合理的国际民法关系的成立， 否定许多依 妨碍国际民事交往的发展。 因此严 外国法已经成立的涉外民事关系， 格区别国内、 国际公共秩序有利于国际民事交往 。 2． 区分运用标准上的主观说与客观说 。 在立法与司法实践中， 对 强调外国法内容本身与内国 于运用公共秩序排除外国法适用的标准， 《波兰国际 的公共秩序相抵触为运用标准上的主观说 。 例如在 1966 年 ： “外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根 第 6 条规定 私法》 ” 本原则时不予适用。 客观说是指在决定是否援用公共秩序保留时， 不 但重视外国法的内容是否不妥， 且注重外国法的适用结果在客观上是 《秘鲁民法典 》 第 2049 条 规 否违反法院地国的公共秩序 。 如 1984 年 ： “秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定， 定 只有在其适用 ” 才可拒绝适用。 将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时， 尽管主观说运用起来较为方便， 但其以法律内容本身断定其违反本国 并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果就轻易排除 的公共秩序， 易导致公共秩序保留制度的滥用， 相比之下， 采用客观 外国法的适用， 说对公共秩序保留进行限制更为合理 。 大多数国家目前也趋向于采用 《法例 》 ： “应依外国法 例如， 日本旧 第 30 条采用主观说， 规定 客观说， ” 《法例 》 时， 如其规定违反公共秩序和善良风俗的， 不予适用。 而日本新 ： “外国法不予适用， 则改用客观说， 在第 33 条中规定 如其规定的适用 ” 目前， 国际社会有将两种标准结合起来运 违反公共秩序和善良风俗。 用的趋势， 假设外国法规定的相关法律而在我国最其作了保留， 如果该 但是如果依据外国法， 其 外国法从内容上明显违背了我国的公共秩序， 甚至可能对我国当事人有利， 显然， 后果并没有违反我国的公共秩序， 在这种情况下， 我国就没有必要再对其进行公共秩序保留了 。 因此， 将 可以使公共秩序保留制度的运用更加 主观说与客观说结合起来运用， 灵活、 有效。 3． 排除本应适用的外国法后， 不能一律代之以法院地国的内国法 。 一国以公共秩序制度拒绝适用本国冲突规范制定的外国法后， 该
浅谈国际私法中的公共秩序保留制度
前沿视点QIAN YAN SHI DIAN浅谈国际私法中的公共秩序保留制度李慧玲福建农林大学公共管理学院 （福建省福州市 350007）摘 要：公共秩序保留制度随着时代的发展也在不断完善，全球经济一体化进程的发展对公共秩序保留制度的发展，提出了新的要求。
任何法律概念都不是一个确定的固定的概念，而会随之时代变化，其内容和含义在与时俱进。
公共秩序保留制度是冲突规范调整方法的必然产物，作为一种排除外国法在内国使用的法律依据在各国的法律体系中确认，表达的观念在各国得到普遍认可。
本文探究了公共秩序保留的含义和产生历史渊源，并介绍我国有关公共秩序的法律规定及司法实践，并就公共秩序保留制度提出建议。
关键词：公共秩序保留 国家主权 萨维尼1 公共秩序保留制度产生的历史背景在十三世纪的意大利，有一种思想逐渐启蒙，公共秩序保留制度的火花开始闪现。
意大利的注释法学家创立了法则区别说中，将法则区分为人法和物法两大类。
巴托鲁斯将法则分为两类——人法和物法。
在荷兰建立的第一个资产阶级共和国的十六世纪中叶，荷兰承认了《威斯特伐利亚合约》这个条约的效力。
荷兰学者胡伯将公共秩序保留制度进一步发展完善，在《论罗马法与现行法》一书中提出了法律适用的三原则，公共秩序保留制度所保护的利益有所扩大。
19世纪德国历史法学家萨维尼与1849年出版了《现代罗马法体系》一书，全套共八卷，最后一卷专论国际私法，并创立了“法律关系本座说”。
萨维尼他的学说中，突出强调了本国法的绝对强制力，内国法的权威性，同时萨维尼认为不被本国法承认和适用的外国法律，在本国内不得适用。
萨维尼认为两部分构成了现在的法律制度，一部分建立在国家利益和社会安全利益基础之上，符合本国的伦理道德原则的内国法，这部分法律制度绝对排除外国法的适用。
另一部分具有非强制力，在某些情况下可以让渡给外国法，在个案适用中可以适用外国法。
综上所述，时代在不断变化，对事物的认知也在不断加深，国内外形势风云突变，复杂多样，各国之间不断涌现出新的问题，其公共秩序保留制度也随着时代发展。
毕业论文：论国际私法中的公共秩序保留问题【范本模板】
论国际私法中的公共秩序保留问题耿浩然摘要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。
关键词：国际私法、公共秩序保留、限制适用、国际惯例的排除、最密切联系原则abstract：the essay begins with describing thedefinition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities ofthe proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords:international private law, the reservation of public order, restricted application, exclusive application of international practice， the principle of the most significant relationship 引言公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一,是一项拒绝适用外国法律的法定理由。
作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同,对此我国也一直持肯定态度。
然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议.一、公共秩序保留的概念、特点与作用（一）概念对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义,它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称,总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
浅析公共秩序保留制度
浅析公共秩序保留制度下文为大家整理带来的浅析公共秩序保留制度，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。
一、概述公共秩序保留是指一国法院依据自己的冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。
公共秩序的含义颇富弹性，诸如公共政策、法律秩序、善良风俗、法律基本原则、社会公共利益等均可称为公共秩序。
这是大陆法系和英美法系的不同表述。
虽然各国都试图探讨公共秩序的确切内涵，但其仍是一个笼统含糊的概念。
诚如法国学者安得利魏斯所说:要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。
在什么限度内适用公共秩序，法官有广泛的裁量权。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事法律关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。
其一有消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指引应适用外国法时，若其适用结果与本国公共秩序地处则可排除该外国法的适用;二有积极的肯定作用，即内国法的某些规定因涉国家和社会的重大利益、道德或法律的基本原则等，则须直接适用，而不考虑有关冲突规范的规定，进而排除了外国法的适用。
二、国内外研究现状(一)国内研究现状1.立法现状。
我国法律中暂无关于公共秩序、公共利益的具体概念，这就意味着无法对其进行规范定义，富有弹性，就可以任意解释。
无论什么行为均可披着公共利益的外衣规避外国法律的适用。
对于公共秩序保留，我国一直是持肯定态度。
在我国很多立法中都有此规定，司法实践中也有一定的回应。
早在1950年中央人民政府法律委员会关于中国人与外侨、外侨与外侨结婚问题的意见?中就规定适用当事人本国法的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。
随后我国在一系列涉外立法中都有关于公共秩序保留的内容。
如1991年《民事诉讼法》第268条;1992年《海商法》第276条等。
不过真正在国际私法中全面规定公共秩序保留制度的是1987年的《民法通则》，其第8章涉外民事关系的法律适用第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
论国际私法上的公共秩序保留制度研究
论国际私法上的公共秩序保留制度研究公共秩序保留制度是国际私法中的一个重要概念，它是指国家可以基于公共秩序的原则和法律，对一些违反公共秩序原则的国际私法规则进行拒绝适用或限制适用的制度。
本文将从理论层面和实践层面两个方面对公共秩序保留制度进行研究。
首先，从理论层面来看，公共秩序保留制度的核心原则是保护国家的核心利益和社会主义制度。
这是因为国家自主决定能力和自我保护的需要使得国家可以对一些违反公共秩序原则的国际私法规则进行拒绝适用或限制适用。
另一方面，公共秩序保留制度还可以促进国家利益的均衡和平衡，维护国际社会的公正和公平。
通过保留制度，国家可以根据自身的制度和价值观对国际私法进行适度的调整，从而使国际私法更加符合各国的实际情况和发展需要。
其次，从实践层面来看，各个国家在国际私法上的公共秩序保留制度的具体实施存在一定的差异。
一方面，一些国家对公共秩序保留制度采取了比较开放的态度，对国际私法的适用进行了较少的限制和保留。
这些国家认为国际私法的一致性和稳定性是国际交往和合作的基础，应该尽量避免对国际私法的干预和限制。
另一方面，一些国家则采取了相对保守的态度，对国际私法的适用进行了较多的限制和保留。
这些国家认为国际私法的一致性和稳定性不应该优先于国家的核心利益和社会主义制度的保护。
在实践层面上，公共秩序保留制度的具体实施也面临着一些困难和挑战。
首先，公共秩序保留制度必须符合国际法的原则和规则。
国际私法的发展和适用应该建立在国际法的框架之下，保障各国在平等和相互尊重的基础上进行国际交往和合作。
其次，公共秩序保留制度的实施需要考虑到国际社会的整体利益和公共利益。
各个国家在制定和实施公共秩序保留制度时，应该尽量避免对国际社会的利益产生过度的干扰和破坏。
最后，公共秩序保留制度的实施需要考虑到国际私法的一致性和稳定性。
国际私法的一致性和稳定性是国际交往和合作的基础，各个国家在制定和实施公共秩序保留制度时，应该尽量避免对国际私法的一致性和稳定性产生不利影响。
浅析中国国际私法立法中的公共秩序保留制度及其发展变化.doc
浅析中国国际私法立法中的公共秩序保留制度及其发展变化-一、公共秩序制度的概念及含义公共秩序保留制度一直被国际社会视为一项特殊管辖权制度，从而在各个国家的立法或者实践中表现出相当大的差异。
在英美法系国家中通用的另一个概念为公共政策，只有在大陆法系国家中才把期定义为公共秩序保留制度，也被称为排除条款。
而我们将公共秩序保留制度一般进行以下定义即一国法院在依本国冲突规则本应适用外国法时，由于该外国法的适用会危及到法院地国的重大利益、基本规则、以及道德或者法律上的基本原则从而排除其适用的一种保留制度。
二、中国国际私法中对公共秩序保留制度的立法形式公共秩序保留制度一般通过以下三种形式表现在我国立法中的:( 一) 直接限制的方式即以保留条款为保留内容，直接限制外国法的适用。
一般通过以下途径规定: 当外国法院地法一旦适用或外国民事诉讼程序产生了法律意义上的承认或受到外国法院管辖权的承认，很有可能违反我国重大的社会公共利益或者一般意义上的公共原则时从而以正当理由拒绝接受这种承认或者适用的情形。
例如在我国涉外经济合同法、民法通则中有所体现。
( 二) 间接限制的方式即本身其规则由于无限制的适用了某些凭其内容需无条件适用的该国法律规范而导致的间接上限制了外国法的适用。
例如我国的外汇法、涉外经济合同法等就是通过本国法律规范而间接限制外国法的情况。
( 三) 国际限制规范的方式即由于国外的某些法律条款通过适用违背了国际法中的通常意义上强制性规定时，或者没有履行各国家规定的国际义务或不遵守国际法律一致意义上所认定的正义规则时，从而排除该外国法的适用。
例如我国刚加入的《消除一切形式种族歧视的国际公约》中规定种族歧视既是违反国际强行法的一种重大表现，从而我国一般可通过此项规定排除适用它国有关该类种族歧视的规定。
三、中国有关公共秩序保留制度的立法表现我国在具体的公共秩序保留立法制度方面一般认为它包括以下四种情况:( 一) 由于通过本国冲突法的指引而适用外国法时一旦这种适用与本国有关的法制观念、重大利益、基本政策或基本原则相违背，从而据此拒绝外国法适用的情况。
论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用
论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用周天实【摘要】"公共秩序保留",是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度.实践中,公共秩序保留制度存在着很多不确定性,在国际私法的法律选择和法律适用中,给司法实践带来许多困难,增加了审判的难度.中国没有对适用这项制度的条件做出具体规定,这赋予了法官巨大的自由裁量权.如何保证案件审理结果的一致性和相关法律的可知性、明确性,如何对公共秩序保留原则的适用加以限制,是我国公共秩序保留制度适用中面临的问题.【期刊名称】《经济研究导刊》【年(卷),期】2010(000)008【总页数】3页(P160-162)【关键词】公共秩序保留;国际民商事法律关系;冲突规范【作者】周天实【作者单位】长春税务学院,长春130117【正文语种】中文【中图分类】DF414公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。
“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓，而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。
“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代,经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。
1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。
公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则[1]。
在日常的理论教学中，公共秩序保留制度的相关原理并不是一个难点，所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
这项原则是基于维护本国社会统治、法律秩序和社会公共利益，是涉及外国法适用的一道安全阀，因此各国都持赞同的态度。
浅谈公共秩序保留制度
浅谈公共秩序保留制度[摘要] 公共秩序保留制度作为国际私法中的一项重要制度，自从1804年《法国民法典》中对其做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定，几乎每个国家的法律中都存在着公共秩序保留。
但是作为限制排除外国法适用保底制度，它天然的存在着被法院地国滥用的缺陷。
本文试图阐述该制度的缺陷所在以及解决这些缺陷的方法。
[关键词] 公共秩序保留缺陷限制公共秩序保留制度是冲突法中十分重要的原则之一, 是指一国法院依照冲突规范应该适用某一外国法时, 或者依照法律应该对某外国法院判决或仲裁裁决予以承认和执行、提供司法协助时,因为这种适用、承认与执行或者提供司法协助造成与法律的基本原则或者道德的基本观念、法院地国的重大利益、基本政策相冲突而有权排除和拒绝的制度。
该制度最早在1904 年的《法国民法典》中得以确立，该法规第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”此后各国将公共秩序保留作为国际私法中的一个基本内容。
学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义[1]：1. 在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。
2. 法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。
3. 法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。
二、公共秩序保留制度的限制使用（一）限制的必要性1、公共秩序保留制度概念的模糊性。
搞清楚一项制度的含义、概念是用好这一制度的首要前提，所以公共秩序保留制度的“公共秩序”是什么含义、到底包含哪些内容对于法院在实践运用好它是至关重要的。
由于社会制度、道德观念和传统习惯的不同，各国对“公共秩序”的具体含义规定不同且概念模糊。
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它是国际私法的一项重要制度，已为各国所普通认可与采用，是法院地国拒绝适用外国法的理由之一，是其保护内国重大利益、维护国家主权的安全阀。
各国法律规定中，对于公共秩序的表述有所不同。
例如《瑞士联邦国际私法》与《奥地利国际私法》中，都将其称为公共秩序《莫桑比克劳动法》中则提到了公共秩序、良好风俗习惯《法国民法典》则提及公共秩序与善良风俗我国立法中则将其表述为社会公共利益。
这足以看出世界各国并未对公共秩序保留达成共识，而是因各国不同的立法传统与实际差异而有所区分，导致其名称、范围、标准难以统一。
二、我国立法中的相关规定在我国立法中，涉及到公共秩序保留制度的部分条款如下: 《民法通则》第一百五十条; 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条第二款、第二百八十二条; 《涉外民事关系法律适用法》第五条; 《中华人民共和国民用航空器法》第一百九十条; 《海商法》第二百七十六条等。
从以上所列举的五大法中的六条法律规定中，不难看出我国对于公共秩序内涵的界定主要有两大类，即社会公共利益与法律的基本原则、国家主权、安全或社会公共利益; 前者如( 一) 、( 三) 、( 四) 、( 五) ，后者如( 二) 。
对于这两类表述的异同，笔者认为主要有: 这两类法律规定都是采用直接限制的立法模式，发挥了公共秩序保留的消极否定作用; 二者的适用标准均采用了结果说，即当外国法律、判决裁定等的适用危及我国的实际利益时，才援用该制度排除其适用。
关于二者的异同，第一类是对外国法律或国际惯例条款的排除，而第二类则是对外国法院请求协助事项、判决、裁定的不承认与不执行; 即前者是法律适用的问题，而后者是司法实践行为。
浅论公共秩序保留制度的限制适用
浅论公共秩序保留制度的限制适用作者：邱威棋来源：《法制与社会》2011年第06期摘要本文以国际私法公平与正义之核心价值取向为视角，分析公共秩序保留制度的缺陷，提出解决缺陷的方法，并对我国《涉外民事关系法律适用法》施行后的公共秩序保留制度提出了相关见解。
关键词公共秩序保留价值取向涉外民事关系作者简介：邱威棋，北京交通大学人文社会科学学院法律系2008届法学专业在读。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-036-04公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。
公共秩序保留（Reservationof Public Order)在英美法中称“公共政策”（ Public Policy）,在大陆法中称“公共秩序”、”保留条款”、或者“排除条款”。
是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。
其产生可以追溯到意大利法则区别说时代的“令人厌恶的法则”排除在域内适用的规定，经胡伯、孟西尼，萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完善。
1904年的《法国民法典》的第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”首次以立法的形式确立了该项制度。
公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制度存在。
随着当今社会国际交往加深和全球化程度加强，公共秩序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言，具有不可忽视的作用。
我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共秩序保留：“一方面不必任意扩张它的适用范围，同时另一方面也不能忽视它的作用，把它视为无足轻重。
”可见，公共秩序保留制度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题。
笔者以国际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适用做理论上的浅析。
一、国际私法的核心价值取向（一）关于国际私法的核心价值取向的争论法的价值包含人类关于法律问题的良好价值追求，它所追求的是人类善良愿望和美好追求的集中反映。
我国公共秩序保留制度适用问题探析
我国公共秩序保留制度适用问题探析摘要：公共秩序保留作为国际私法法律适用中的一项重要制度，一直起着维护法院地的基本制度和公共利益的“安全阀”的作用。
我国在实践中对于这一制度一直存在滥用和消极回避的情况，如何合理完善公共秩序保留制度，促进法官合理适用，是当下亟待解决的紧要问题。
关键词：公共秩序保留；法律适用；制度完善一、公共秩序保留之概述1.公共秩序保留之历史背景公共秩序保留属于国际私法中的一项重要的制度。
公共秩序保留在英美法中称公共政策，法语中称公共秩序，而德国中称保留条款，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度[1]。
公共秩序的来源最早可以追溯到十三世纪的“法则区别说”，1804年《法国民法典》首次以立法的形式对于公共秩序保留问题做出了规定。
而后的德国《民法典施行法》以及《意大利民法典》也都相继对此制度进行了更为清晰的确认，而后这一制度逐步发展为国际私法中一项各国普遍承认的原则[2]。
1.共同秩序保留之功能承担“安全阀”的作用。
公共秩序保留秩序的意义在于能有效防止适用外国法所带来的对本国法律秩序和公序良俗的冲击，是法院地国自我保护的有效措施。
肯定内国法的积极功能。
即不需要表明需要依据冲突规范而适用外国法，可直接认定因涉外民事关系与法院地有重要联系即可，所以具体指向公共秩序的法律应直接适用。
1.共同秩序保留之形式各国法律对公共秩序保留规定的形式，大致有下列三种：直接限制外国法的适用。
即法律中明文规定，如适用外国法违反内国公共秩序，即予排除，如《日本法例》、埃及民法等。
间接限制外国法的适用。
确定部分内国法律的绝对强制性，在这类法律调整的范围内，不得适用外国法。
如1804年法国民法典第3条有关规定。
综合限制外国法的适用。
既确定部分内国法的绝对强制性，又规定违反内国公共秩序的外国法不得适用，如1942年意大利民法典[3]。
浅论国际私法中的公共秩序保留问题(1)论文
浅论国际私法中的公共秩序保留问题(1)论文【论文关键词】公共秩序保留法律冲突法律控制论文论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一,它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导,直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大,损害到司法公正和法律权威,大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
故再次探讨公共秩序保留制度,研究限制其恰当适用的机制,大有必要。
一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。
当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时,如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序,则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用,其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。
从静态考察,它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察,它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度,即公共秩序保留制度。
简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、我国公共秩序保留制度的不足1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。
我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。
如我国《民法通则》第150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国社会公共利益。
”与世界其他各国的实践比较来看,这种规定对于简单和含糊,并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。
此外,我国的公共秩序保留制度在不同的立法中,常常表述不一致。
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国际私法中公共秩序保留的探析与限制(1)论文【论文摘要】本文在对国际私法中公共秩序的传统概念进行解析的基础上，在当前我国对外贸易飞速发展的今天，为促进对外贸易的发展，作者试图对公共秩序保留的传统概念进行限制和重构。
【论文关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制【正文】一、前言我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。
其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。
据《南方周末》2007年12月13日报道：“12月10日，最新数据统计公布，11月的出口总计1176．2亿美元，同比增加2 2．8﹪，贸易顺差达到262．8亿美元……”[②]国际私法在解决涉外民商事法律关系，发展对外贸易起到非常重要的作用。
当今社会是一个经济全球化的时代，1997年东南亚的“金融危机”引发了全球的金融风暴，大有牵一发而动全局之势。
因此，发展对外贸易必然要研究国际私法，这是一个不容争辩的事实。
为了公平、公正地处理涉外贸易，就有必要探析国际私法中公共秩序保留的概念和内涵，从而进行限制使用。
二、公共秩序的传统概念和特征在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。
首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”[③]国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（public policy），在法国法中称为公共秩序（ordre public）。
它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
[④]在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的政治、经济和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。
在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。
论公共秩序保留制度的限制适用
湖北社会科学法律园地随着各国间经济依赖性的加强和人员往来的密切，“公共秩序保留制度的发展正呈现出由客观上破坏冲突法的价值实现转进为主观上力图与冲突法价值一致的趋向”。
［１］（ｐ１８６）正基于此，本文将在分析公共秩序保留制度价值的基础上，说明该制度在现代国际私法发展过程中逐渐受到限制适用的趋势，并提出完善我国公共秩序保留制度的设想。
一、公共秩序保留制度价值的理性分析公共秩序保留在不同国家的法律中有不同的称谓，英美法称为公共政策，法国法称为公共秩序，德国法称为保留条款或排除条款。
在国际私法上，公共秩序有广义和狭义之分，狭义上是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度；［２］（ｐ２１０）广义上，它还包括一国民法中具有直接适用效力的强制性规范。
在各国民商法中，公共秩序在两个方面起着作用：一方面是运用模糊的法律概念或术语直接排除本应适用的外国法，起到消极的否定和防范作用，即“安全阀”作用；另一方面，在某些涉外民商事关系中，直接适用内国法中的强制性规定，根本不考虑本国的有关冲突规范如何规定，从而间接地排除了外国法的适用，起到对本国法适用的积极肯定的作用。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益，它是冲突规范调整方法的必然产物。
众所周知，由于冲突规范是一种间接规范，准据法的最终确定具有不可预知性，一旦本国冲突规范指定的外国法的内容被认定为“邪恶”，其适用将危及到本国的重大法律及社会利益时，必须有一种救济的办法来排除该外国“恶”法的适用，公共秩序保留制度正好起到了这种避“恶”扬“善”的作用。
从法的价值观来讲，它体现的是冲突规范所要维护的秩序，或者说社会本位。
但是，法律作为调整人们行为的规范，仅仅追求秩序是远远不够的，还应追求公平、正义、自由和安全，也就是说，力求实现法律关系的公平、合理和有序应当是一般法律追求的目标。
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度
摘要：公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项*私法中的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。
本文粗浅分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并提出浅显完善建议。
关键词：公共秩序保留立法概况完善一、公共秩序保留的概念公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
公共秩序保留是指当一国法院在处理某*民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。
一般在*条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中。
浅析公共秩序保留制度
己口口日．11(中)L e gal Sys t em A n d S o ci et yi太制占轧金I I法制园地4浅析公共秩序保留制度江龙兵摘要公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。
本丈简要分析了公共秩序保留的含义、特点和作用；立法形式；司法实践及我国关于公共秩序保留制度的立法之不足，并提出了完善建议。
关键词公共秩序保留立法形式完善中图分类号：D922．1文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)11-043．02一、公共秩序保留和公共秩序的概念(一)公共秩序保留和公共秩序的含义1．公共秩序保留的含义公共秩序保留，在英美法中称公共政策，法语中称公共秩序，而德语中称保留条款，是指一国法院依其冲突规范本应适用外因法对，囚其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的～种保留制度。
口公共秩序保留作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代，经胡伯、孟西尼等国际私法学者蛊奄发展渐趋完善。
1804年的《法倡民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。
公拭秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
2．公共秩序的含义公共秩序是一个弹性的、政治法律的、不断变化的概念，围际上还没有～个统一明确的解释，各国立法有各种各样的名称，各囝在不同历史时期都有自己的解释：(1)公共秩序就是保证社会平衡的法律的总和，由法官自由裁量而定八2)公共秩序就是善良风俗和道德；(3)英国的公共政策就足：英困司法的基本观念、英国的道德观念、联合1三国对外正常关系和利益以及英国的个性解放与行动自由的观念(契夏尔)；(4)公共秩序就是一国政治与法律的基本原则或基础等等。
(二)公共秩序保留的特点和作用1．公共秩序保留的特点公兆秩序保留之所以能排除外国法的适用，是因为它具订自身法律特点：(1)符合国家主权原砸0；(2)含义不具体、不明确，运用时具有较大的灵活性和伸缩性；(3)比其他限制外国法效力的识别、广义反致、外嘲法内容的查明等制度，更直接而彻底地排斥外国法的效力；(4)从法律上把不适用外国法的责任推给了相应外国法。
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浅论公共秩序保留制度的限制适用——以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角◆法制园地▲{I}IJ占缸金...''..'''...'.'-'...2011?02(下)浅论公共秩序保留制度的限制适用以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角邱威棋摘要本文以国际私法公平与正义之核心价值取向为视角,分析公共秩序保留制度的缺陷,提出解决缺陷的方法,并对我国Ⅸ涉外民事关系法律适用法》施行后的公共秩序保留制度提出了相关见解. 关键词公共秩序保留价值取向涉外民事关系作者简介:邱威棋,北京交通大学人丈社会科学学院法律系2008届法学专业在读. 中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:l009.0592(201I)02-036-04公共秩序保留是国际法中～项重要的制度,在国际公法,国际私法,国际经济法中均发挥着重要的作用.公共秩序保留(Re. servationofPublicOrder)在英美法中称"公共政策"(PublicPo1.icy),在大陆法中称"公共秩序","保留条款",或者"排除条款".是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益,基本政策,法律的基本原则,道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度.其产生可以追溯到意大利法则区别说时代的"令人厌恶的法则"排除在域内适用的规定,经胡伯,孟西尼,萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完善.1904年的《法国民法典》的第6条规定:"个人不得以特别约定违反有关公秩序和善良风俗的法律."首次以立法的形式确立了该项制度.公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制度存在.随着当今社会国际交往加深和全球化程度JJI】强,公共秩序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言,具有不可忽视的作用.我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共秩序保留:"一方面不必任意扩张它的适用范围,同时另一方面也不能忽视它的作用,把它视为无足轻重."可见,公共秩序保留制度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题.笔者以国际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适用做理论上的浅析.一,国际私法的核心价值取向(一)关于国际私法的核心价值取向的争论法的价值包含人类关于法律问题的良好价值追求,它所追求的是人类善良愿望和美好追求的集中反映.而法的核心价值是法律所最为重要,最为之关注,为法律构建之基础的价值追求.法学理论界对于国际私法的核心价值的认识有多种观点,笔者总结为两类:解决法律冲突说与利益协调说.前者认为:国际私法作为调整涉外民事法律关系的法律部门,其核心任务就是解决法律冲突.后者认为:国际私法的最终目标不仅仅是解决法律冲突,解决法律冲突的做法只不过是达到建立和完善国际民商秩序(一种利益关系)这个目标所运用的方法而已.而利益问题才是国际私法的主题.(二)公平与正义至上是国际私法的核心价值取向36我们应该注意的是;对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言,解决法律冲突只是其价值的外在表现.而利益协调对于国际私法,狭义而言,是在其法的制定过程中,不同利益斗争与妥协的体现.诚如蒋立山先生所提到的"法律足对包括统治阶级利益,被统治阶级利益和社会共同利益在内的多元利益的一种确认,是通过统治阶级意志的中介作用实现的对多元利益的不平等确认".广义而言,是指涉外民事法律关系经过国际私法的一系列方法的调整后的结果所表现出来的国与国之间存在的具有利益妥协关系的现象.所以利益协调是国际私法中蕴含的一种价值是无可厚非,但并不能表现出其核心的价值.《法学阶梯》中有这样的描述:"法是关于人世和神世的学问,关于正义与不正义的科学."我们始终认为正义足法律永恒的理想.一股来说,正义足指具有公正性,合理性的事物,又可称为公平,合理,公正国际私法作为一个法律部门,法的正义特质足其赖以成立的基石.正义的理想是其追求和完善的根本所在基于对法的本质与法的追求的认识,公平与正义至上足国际私法的核心价值取向.对于公共秩序保留制度限制适用问题,以国际私法公平与正义至上的核心价值取向对其进行分析,以"源头"至于"下游"的思路进行审视,会发现不同的视野.二,公共秩序保留制度的限制适用(一)限制的必要性1."公共秩序"的概念不明确,产生公共秩序保留制度的消极功能,应予以限制公共秩序保留制度具有积极功能和消极功能.其积极功能表现在:对"冲突正义"的补充功能.法学理论上,国际私法上的正义有冲突正义(ConflictJustice)和实质正义之分(MaterialJus- tice).冲突正义是指一个涉外民事法律关系,应以其法律关系所使用的已经侦没的冲突规范进行解决.从而追求案件结果具有可预见性和一致性.具有准确连结点的冲突规则就体现了这一理论.如"侵权行为适用侵权行为所在地法"的冲突规则.实质正义则着重于具体的案什,山法官分忻与之相关的因素,选择应适用的准据法,达到案件公平的结果,从而可以将案件结果的可预见性和～致性放于次要地位.如国际私法中的"结果选择说",{鼻I}▲金20ll?O2(—F>\"最密切联系说"的观点.大陆法系国家,主流以"法律关系本座说"为国际私法理论,以单一的连结点的冲突规则指向准据法进行适用.如我国,虽在2010年公布,2011年起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下称《涉外民事关系法律适用法》)和I987年起旖行的《中华人民共和国民法通则》(以下称《民法通则》)中规定了最密切联系的连接点,但大部分的冲突规则仍然适用单一的连接点.当出现冲突规则指向的准据法适用会损害正义时,可将公共秩序保留制度作为"安全阀",完善"冲突正义",实现实质正义.立法中,各国对公共秩序保留制度采用间接限制外国法适用,直接限制外国法适用或合并限制外国法适用的立法模式来发挥其制度对"冲突正义"的补充功能.如我国《涉外民事关系法律适用法》第4条,第5条的规定就采取了合并限制外国法适用的立法模式公共秩序保留制度的消极功能表现在法院地国对公共秩序保留制度的滥用方面.由于社会制度,道德观念和传统习惯的不同,各国对"公共秩序"的具体含义规定不同且概念模糊.如l986年生效的《联邦德国民法施行法》中的"德国法律基本原则"和"基本法规定的基本权利",《日本法例》的"公共秩序或善良风俗", 《匈牙利国际私法》中的"公共秩序".这就为法院地国把公共秩序保留制度当作排除外国法的工具提供了条件.其制度的滥用必然违背国际私法公平与正义至上的核心价值取向,更严重地破坏涉外民事关系安全运行,因此应对公共秩序保留制度的适用进行限制.2.公权行为对私权领域的干涉应受到限制法学理论界对公共秩序保留制度的性质无统一的认识.有学者认为公共秩序保留制度偏向于政治概念,实质在于贯彻和执行内国的现实政策.也有学者认为:由于不同国家政治制度,社会结构,历史文化传统方面不相同,进而公共秩序保留制度的性质也无法界定.虽存有争议,但各学者的观点都关注到:在公共秩序保留制度中,具有公权力进入的现象.公法与私法的划分是由罗马法学家提出的.乌尔比安在《学说汇纂》～书中写道:"它ffJ(8~法律)有的造福于公共利益,有的则造福于私人.公法见之于宗教事务,宗教机构和国家管理机构之中."国际私法属于私法的范畴,公共秩序保留制度的运用表现为利用公权力在国际私法巾进行规定排除外国法的适用的现象,实为一种具有公权力性质的行为.虽然,目前公法与私法的融合趋势日益增强,但意思自治仍然足民法的灵魂.诚如苏永钦先生所言:"私法自治始终还是支撑脱代民法的基础,它的经济意义可以上溯至亚当?斯峦的国富论,伦理内涵则又源于康德理性哲学的自由意志."公共秩序保留制度的适用虽以"公共秩序"为由而干涉私法领域,但其手段终究足公权力行为对私杈领域的干涉,对公权力的运用,我们应该谨慎列待,为防止公J秩序保留制度的适用超过其防护目的,在探讨制定这样的公法性民事规范的合理事由时,必须要证明某些价◆法制园地值观念相对于意思自治而言具有更为重要的意义.(二)公共秩序保留制度的限制适用措施1.基于公平与正义,引入国际公共秩序理论,明确"公共秩序"的概念目前,学理上把"公共秩序"定义为法院地国的重大利益,基本政策,法律的基本原则,道德的基本观念.一个国家的法律的基本原则,基本政策,重大利益所维护的正义就之于当事人权利义务必然平等的状态相比而言,为更为崇高的正义.如"1984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案"中所涉及的我国的婚姻自由原则.由于一个国家的法律的基本原则.基本政策.重大利益往往足有明文的规定的原则,制度.适用时能够有所依据.但道德的基本观念不易界定,道德没有像法律一样的明文的规定,而且不同种族,文化所认定的道德准则具有差异.涉外的民事关系,往往涉及不同种族,不同文化背景的当事人,用一种意义极其模糊的道德的基本观念作为强制法去要求私法关系,有背于国际私法公平与正义至上的核心价值取向和"私法自治"精神.既然"道德的基本观念"的概念不易具体化,那么基于公平与正义的理念,通过引入国际公共秩序理论给"道德的基_本观念" 的界定做一种指导,不失为一种办法.因国际条约和国际惯例而产生的国际公共秩序是指整个国际社会或人类生存,和平与发展的共同利益或根本利益之所在.这种秩序是多个国家通过条约对一些共同面对的问题所达成的共识或公认的国际惯例.由于国家利益的不同,自然在很多问题上极易产生分歧,所以国家之间达成共识的义务往往是一个文明国家所应承认的最基本的道德和人文关怀.如人权问题,国际环境污染问题,航空安全问题,难民问题.又如1958年制定的《废除奴隶制,奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》第一编中的规定,各缔约国遇到在债务担保,土地承租,女子婚姻和未成年人监护等方面存在类似奴隶制之制度习俗时,"应采取一切实际而必要之立法及其他措施,逐渐并尽速达成完全之废止或废弃".l961年订立的《维也纳外交关系公约》中规定的使馆及外交代表人身不得侵犯, 外交代表及外国国家财产在刑事和民事上享有管辖,诉讼,执行,征税方面的豁免权等对外交人员的保护.这些国际公认的基本问题,用以指导法院地国法院对"道德的基本观念"的界定是可行的,合理的.随着国际合作及协调日益加强,国际社会公认的不得违背的规范会逐步增多并明确化,这样,也间接明确了"道德的基本删念"的概念.因此,"公共秩序"概念应界定为内国法明文规定的法律基本原则,基本政策,重大利益准则与"国际公共秩序".2.对于采用间接I;f~Ngl-国法适用的立法模式,对其直接适用本国强制法的法律关系范围进行具体化对于公共秩序保留制度采用间接限N#I,国法适用的立法模式,是指在有关法律中,明确规定该国内法强制地直接适用于有关涉外民事关系,从而表明{_II=除外国法适用效力.如《法国民法37◆法制园地{I;lJ知金/2011?02(下)通则》(以下称《民法通则》),该法第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益.同时,在1993年施行的《中华人民共和国海商法》(以下称《海商法》)第276条,J996年施行的《中华人民共和国民用航空法》(以下称《民航法》)第l90条,2008年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下称《民事诉讼法》)第266条也对公共秩序保留制度进行了规定.于20l0年公布,自2011年起施行《涉外民事关系法律适用法》第4条和第5条是关于公共秩序保留制度的最新规定.学术研究方面,f}J中围国际私法胁会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》(以下称《示范法》)?{,第l4条.第j56 条也对公共秩序保留制度进行了规定.(二)我国公共秩序保留制度的不足之处公共秩序保留制度的限制适f{j问题足公秩序保留制度的焦点问题.实践中,公共秩序保留制度以其规定不明确而致滥用是其制度主要缺陷.表现于:"公共秩序"概念不明:适用杯准:"结果说"与"内容说"的争议:排除外围法足适『}】耽地法的争议;以及为我国特有的,关T.'国酗:惯例"被作为排除对象是否合理的问题:我国《涉外民事关系法律适用法》通过后,对述一部分问题已作出规定,该法第5条已明确规定:排除外国法后适用中华人民共和国法律.从该法第5条与《民法通则》第150条相比较,依新法优于1日法原则,可以认为"国际惯例"已不被作为公共秩序保留制度的排除对象.但是,公共秩序保留制度的其他不足仍然存在,笔者总结为:第一,"公兆秩序"概念不明和立法中没仃体观出对公秋序保留制度限制适用的意图.对于公共秩序保留制度中的"公共秩序"的概念,我国《涉外民事关系法律适用法》第5条和《民法通则》第l5O条中,以及《海商法》第276条,《民用航空法》第190条中规定为:社会公共利益.《民事诉讼法》第266条规定为:法律基本原则或者国家主权,安全,礼会公,利益.}1】此可见,立法上对于"公共秩序"概念不明确.此外,立法中没仃如《国际私法示范法》第l4条中的"明显违背"和"可以适用"的规定,没有体现LJj对公共秩序保留制度进行限制适剐的倾向.不符合国际社会对公共秩序保留制度限制适用的趋势.第二,适用标准矛盾.对于公共秩序保留制度的适用时采取"结果说"或"内容说"的问题,立法上存在矛盾.《涉外民事关系法律适用法》,《民法通则》,《海商法》,《航空法》关于公兆秩序保留制度的适用采取"结果说".如《民法通则》第150条规定:依}I《{ 本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和囤的社会公共利益.而《民事诉讼法》则采用"内容说",如"人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决,裁定……违反rf】华人民共和国法律的基本原则或者国家主权,安全,社会公兆利益的,不予承认和执行."现有立法上的适用标准不一致导致法律逻辑混乱,不利于司法适用,应予以统一. (三)我国公共秩序保留制度的完善措施典》第3条第一款规定的:"有关警察与公共治安的法律,对于居住于法国境内的居民均有强行力",第二款规定的:"关于个人身份与法律上能力的法律,适用于全体法国人,即使其居住于国外时亦同".也如我国《涉外民事关系法律适用法》的第4条,皆采用了这种立法模式.此类立法模式中,直接适用本国强制法的法律关系往往也不甚具体,作为相关国家,基于对国家主权的尊重,虽不能指责法院地法中的直接适用本国强制法的法律关系的范围不明,但作为国家交往中的主体,法院地国也应担负责任, 对直接适用本国强制法的法律关系范围进行具体化.实现法的明确公开性,保障涉外民事关系当事人的对法律后果的可预见性.3.对于直接限制外国法适用的立法模式,引入合法性,合理性原则对其能否适用公共秩序保留进行审查对于公共秩序保留制度采用直接限制外国法的立法的模式,是指在本国冲突法规范中明确规定,凡外国法的适用与内国的公共秩序相抵触,则不采用的立法模式.这种立法模式采用公共秩序的消极功能,被许多国家采用,如《德国民法施行法》第30条的规定,也如我国《涉外民事关系法律适用法》第5条的规定,均采用这种立法模式.此类立法模式的问题在于"公共秩序"的概念没有明确界定从而产生公共秩序保留制度滥用的可能,对于如何对其进行明确界定,上文已论及,在此不再赘述.但在此类模式下,具体案件中.需要适用公共秩序保留制度时,如引入合法性,合理性原则对其进行规范,会是一种行之有效的办法.合法性,合理性原则是行政法中的重要原则,用以限制强大的行政权力不为滥用.其核心内容是行政权的行使不仅要合乎形式的法律,而且要合乎"理性"和"公正"之公共"法理",这里的合乎理性应理解为行政权的行使应符合立法目的,法律的一般原则,事物发展的内部法则和规律,社会生活日常之公共情理和一般社会道德准则.公共秩序保留制度的权力来源虽不足行政权,但其手段终究是公权力行为对私权领域的干涉.在使用公共秩序保留制度时用合法性,合理性原则去约束它,可以限制其滥用. 用合法性,合理性原则审查公共秩序保留制度的措施可分为以下两点:(1)进行合法性审查:1)外国法是否违反本国公共秩序的标准采用结果说;2)审查外国法的适用足否违反本国明文规定的重大利益,基本政策,法律的基本原则:3)审查外国法的适用是否违反本国参加的国际公约,条约以和国际惯例所确定的"国际公共秩序";(2)进行合理性审查:1)法院地国有义务对直接适用于本国强制法的法律关系范围进行具体化;2)审查外国法的适用是否明违反本国公共秩序.三,我国公共秩序保留制度的规定与不足之处(一)我国关于公共秩序保留制度的规定我国法律中规定了公共秩序保留制度.立法上:最早的规定是在1950年制定的《关于中国人与外侨,外侨与外侨婚姻问题的意见》中.第一次作出全面规定的立法是《【f】华人民批和国民法38{I;lJ占缸金201l?O2(下)\1.明确"公共秩序"概念"公共秩序"的概念模糊是采用公共秩序保留制度的国家立法中普遍存在的问题."公共秩序"概念的界定是公共秩序保留制度中最关键的问题,它直接决定排除的外国法的范围.主权国家常常以此为"契机",把"公共秩序"概念模糊化,以便在其需要排除外国法时,留有"后路".然而公共秩序保留制度滥用必将违背国际私法公平与正义精神,阻碍国际民商事交往活动.因此,对于"公其秩序"的概念进行明确得尤为必要.笔者认为,"公共秩序"概念应界定为内国法明文规定的法律基本原则,基本政策,重大利益准则与"国际公共秩序".就我国而言,对"公其秩序"概念的界定具体应该包含以下三大类:(1)明文规定的法律基本原则,基本政策,重人利益类:适用外国法违反我国宪法的基本精神,主要法律的基本原则的.如婚姻法的禁止重婚,婚姻自由原则:适用外国法违反四项基本原则的;适用外国法有损于我国国家主权,领土,民族问题的,适用中华人民共和国法律.(2)国际公共秩序类:适用外国法违反我国根据所参JJu的或者缔结的条约或承认的国际惯例所承担的义务的,适f1】中华人民共和国法律(3)对等原则类:如果外国法院无正当理由拒绝承认适用我国法律的,根据对等原则,我国可以拒绝适用该国的法律,适用中华人民共和国法律2.完善立法,统一公共秩序保留制度的适用标准(上接第2l页)◆法制园地我国现行立法中公秩序保留制度的适用标准不统一,不利于法律体系的逻辑性和司法适用.根据世界各国公共秩序保留制度适用的标准倾向于"结果说"的趋势以及作为对公共秩序保留制度进行全面立法的《涉外民事关系法律适用法》采用的"结果说"观点.我国应通过立法解释,司法解释,明确统一有关各法关于公共秩序保留制度的适用标准采用"结果说".以避免法律逻辑的混乱和司法适用的不便.彰我国国际私法的公平性,为我国的国际民事交征活动的顺利进行提供法律保障.参考文献:【I]赵伺IH,.【畸,私7土扎京:【fII目政法人学…版2005l2¨泽渊.法nff『值l仑北柬:浊什iIj版t999f3l乍烈儿.1司浊伸lJ突沾潞),i汝:武汉人i-…版200I{4】乍烈冗.橡I司建.1日,I}{I新默序的论建构武汝:代救火学…版钉I998【5】精f{ff.试沦我l,q闻私浊IlI场绛济的完善J发肥.武汉人学学撤(哲学H会科学版)I995(2)【6j蒋llI.浊足-』彰,L刊肮f小,确L^一法阶级浅淡.tf-嘲法学.I988(4).【7l沈宗硬法?II义?fIji:|irII外法学.I993(5)【81越村}林【司,私浊JL柬:,1?lq政浊大学…版利2005I9】郭I喘,fb沦公法f^浊的划分段j#"乳Ⅲ比斌纳求E{球沾律沦2006l41【10】水饮.私法fI治[1】的l客强制rli嘲浊:I;ljll{】叛甜.I屯法总_刖|仑文选筚.北京:中闻制…版}1.2004.I1I】绦『l.沦』I穰ff留的功能'制f『IJ北人学针{({Ii学扎会科学版).2004f5). 【I2】怅IlJJ新.沦f¨{j哉SI权膨胀条f'iI0"仃政婵性"则一兼沦行政台理性掀9PIO!现代"政缓-f,之地化r由Jj¨会科'2000(7)【l31#b德培I目,私}土.fL糸:高等教商…版扎.2000.『】41沈消IIIl究,段l价值向.I匕,lllI目政浊人学…版}1.1993.{I51钟ll吗l5J】找1日j秩f耐制艘浅议.法制'j礼会.2008(8).【1611gti安嘣囟贸埸法学.北京;ILJ?,人学m版}f.2000.将着眼点放在如何更JJu高效,公正地解决纠纷,化解矛盾上去.2.维护合法权益与维护社会稳定具有内在的一致性古人早已指出:"讼u三耆,世事所必趋也,人情之所断不能免也.传日饮食必有讼."然纠纷不可避免,在目前司法资源尚不足以解决全部社会纠纷的情况下,盲目,片面地追求"无讼","零上访"将是掩耳盗铃之举,不仅起不到促进社会稳定的目的,反而可能导致更大规模不和谐事件的发生.当前社会分配不公,社会保障不力的现象普遍存在,很多当事人提出信访请求确有合理之处.根据于建嵘教授研究的成果,信访中"有道理"和"没有道理"的比例大致为4:I.既然确有道理的信访事项占绝大多数,各级官员没有理由为了自己的"一阵子"对其采取壅塞的态度,而应当依j{{{现行法律法规,规范性法律文件规定的程序的权限,积极有效地采取应对拮施.从这个角度来看,机械地将"无讼"(零上访)作为地方官员的考核标准存在较人的不合理性.可怕的不是词讼本身,而是词讼背后的纷争得不到及时,妥善的解决.当然,肯定信访行为的合法性,及时受理信访清求,并不必然产生妥善解决信访事项的结果.信访的结果如何,与信访制度是否合理,信访机制是否健全有着密切的关系.但是,应当看。