德国刑事诉讼法修改的特色所在_柴松霞

德国刑事诉讼法修改的特色所在

柴松霞

(天津财经大学法学院,天津300222)

摘 要:自从1877年 德意志帝国刑事诉讼法 制定完成以来,德国刑事诉讼程序的法律和现实已经发生了根本性的变革。百余年来,德国刑事诉讼法的修改呈现出几个特色:一是协商交易的出现;二是注重对被告人的保护;三是证据禁止制度的确立;四是诉讼程序趋于理性化。这些正是德国刑事诉讼法修改的特色所在,其经验对中国的刑事诉讼法改革有重要的启示及借鉴意义。

关键词:德国;刑事诉讼法;修改;特色

DOI编码:10.3969/;issn1674-3687.2011.01.008

中图分类号:DF081 文献标识码:A 文章编号:1674-3687(2011)01 0120 08

德国刑法颁布于1871年,刑事诉讼法颁布于1877年;至2003年底为止,此两法的修正次数已分别高达187次及158次,刑事诉讼法之修正法案所牵涉到的条文数目竟达到2044个。 当德国于1871年统一时,北德联盟作为其帝国的前身不仅早已拟草一部统一的刑事法典,其立法程序甚至已完成三读,只不过新法典尚未施行而已。由于北德联盟在普鲁士的领导下,于刑法施行日期到来之前已变成德意志帝国,所以原来之区域性法典顺势变成德国全国之共同刑事法典。 虽然刑事实体法如此已获得统一之面貌,但法院组织法及刑事诉讼法仍维持其原有之地方性差异。直到1877年初为止,法院组织法及刑事诉讼法才如同实体法一样得到全国性之统一规范基础。1879年 刑事诉讼法典 和 司法制度改革法 生效,这两部法律是刑事诉讼的核心法典。[1]

纳粹时期(1933~1945年),德国刑事诉讼法中的许多法治条款遭到了践踏,人权保护状况十分恶劣。第二次世界大战后,德国在分为德意志联邦共和国和德意志民主共和国的同时,法律也被分为两种。西德的刑事诉讼法在发展的同时,继承和发展了德国刑事诉讼法的历史传统,而东德的刑事诉讼法则体现社会主义类型刑事诉讼法的特点。1991年,随着东、西德的合并,德国再次统一了法律,西德的法律适用于整个德国。百余年来,随着实践和发展的需要,德国对刑事诉讼法不断进行修正,其特色性逐渐明朗、增强。

一、协商交易的出现

德国刑事诉讼中的协商 是上世纪70年代在德国刑事司法实践中产生的一种以终结刑事诉讼程序为目的的程序性结案方式,它又称为协议、谅解,甚至被称为交易。[2]具体来说,协商就是对于一定案件由辩护人、检察官和法官就不起诉或者撤销指控、认定犯罪以及量刑轻重所达成的协议。这种协议可以发生在所有程序阶段,不论是在侦查阶段、开庭审理阶段,还是在法律救济程序中。[3]

其实,德国刑事司法实践中广义的协商制度包括起诉协商和判决协商。起诉协商体现于德国 刑事诉讼法典 第153条第2款、第153a条第2款和第153b条第2款。 其中第153a条最重要,它是1974年德国修

收稿日期:2010-08-25

作者简介:柴松霞(1979-),女,山东青岛人,天津财经大学讲师,法学博士,主要研究方向为诉讼法学。

德国刑事诉讼法之条文总数历年有变化,1877年版本之法典有507个条文;1924年之版本有476条;现今版本则达到698个,这包括1924年以来之增修条文。

Liszt,Fr anz vo n,Das Deutsche R eichsstr afrecht,Berlin:Guttentag1881,S.29ff.

本文讨论的德国辩诉交易,德语表述为Absprachen,字面翻译是 协商 ,在德国的讨论中,基于自白的协商通常被置于德国的辩诉交易制度来讨论,一些文献直接使用Plea Bar ga ining来替代A bspr achen.比如Ber nd Schunemann Zur Entstehung des deutschen P lea Bar gaining F est schrift fur A ndreasH eldrich zum70 G eburtstag H erausg egeben von Stephan L o renz,A l

西部法学评论 2011年第1期

改 刑事诉讼法典 时增加的。该条规定:轻微犯罪案件中,在不违反公共利益的前提下,检察官可以在经过有管辖权的法院同意后决定 附条件不起诉 ,举例来说,要求被告人在一定期限内向被害人补偿损失,或者向慈善机构和国库捐赠一笔款项。检察官以附条件不起诉方式处理的案件被视为是协商制度中的起诉协商。狭义的协商制度仅指判决协商,而不包括起诉协商在内。

从20世纪70年代之后,经过近30年的刑事诉讼审判实践,非正式的协商制度通过德国法院的若干判例形成了一系列的程序规则,为协商制度正式纳入立法规制奠定了基础。其中,联邦最高法院大刑事法庭在2005年3月3日的一个开创性的判决中确立了协商制度合法性的基本原则和方针。同时也强调指出,法官造法已经达到极限,现在该轮到立法者做些事情了。 2009年1月,德国联邦政府向联邦议院提交了联邦司法部起草的关于协商制度的立法草案。该法律草案包含对协商制度的程序、内容和结果的规定。[4]2009年7月,德国联邦参议院正式批准了该草案,并于2009年8月4日在联邦法律公报上公布,并对德国 刑事诉讼法 进行了修订,加入新的257c条的规定,弥补了德国 刑事诉讼法 中协商制度的 法律空白 。[5]根据新的修正案,判决协商主要指法院和其他诉讼参与人对诉讼进程和结果进行协商。从诉讼经济、保护证人和受害人的角度出发,协商制度不失为一种可行的替代性选择。

在这个发展过程中,协商最先是避开公众进行的。诉前程序的协商,不会向外界透露任何消息,因为这本来就是秘密进行的。主审判程序中的协商,将在法官的办公室里,在法院的走廊上,或者通过电话进行。但是,在公开的庭审中,协商一点都不会被提及。1982年Weide律师首次对德国刑事诉讼中的辩诉交易进行了详细描述,文章发表时他甚至不敢用真名,而是使用 交易 这个假名,披露了被隐藏的辩诉交易实践。 作为曾经被认为是没有辩诉交易的德国[6],协商制度对德国刑事诉讼的传统和理念造成了极大的冲击,协商交易一直以来受到了激烈的抨击。为了追求诉讼的经济和方便,放弃对案件事实真相的查明,是辩诉交易遭反对的最主要理由。

德国的犯罪形势较过去发生了很大变化,特别是东西德统一之后,犯罪数量明显上升,据有关资料显示,德国的犯罪嫌疑人在20世纪60年代为100万人,到90年代上升至700万人;仅1997年检察官处理的案件就达800万件。德国检察官个人年工作量在1981年是承办594件案件,而到1997年,平均每人每年要承办848件。[7]对协商方式的出现,德国的法官、检察官、律师是这样评价的: 如果没有这种新的结案方式,刑事司法是不可能胜任日益增长的工作负担的。 [2]412

从某种意义上说,协商交易的出现也是犯罪嫌疑人的 需求 ,甚至符合公众利益的需要。人身自由是公民基本权利之一,失去了人身自由,就意味着其他诸多自由的丧失。因此,为能够迅速从诉讼程序中解脱出来,获得自由,即使是无辜的犯罪嫌疑人也宁愿承担一定的义务,而不愿接受那漫长的又没有任何确定结果的继续侦查。另外,某些知名的犯罪嫌疑人还会出于名誉方面的考虑,宁愿接受哪怕是附加巨额的罚金去终结诉讼程序,而不愿接受公开的法庭审判。协商也可以为了这样的目的而进行:通过被告认罪,一个性犯罪的受害人不必在主审判程序中作为证人出庭作证。[8]

况且德国刑事诉讼法典第153条规定,如果行为人责任轻微,不存在追究责任的公众利益时,检察院可以不予追究。例如,涉及未成年犯罪,考虑到他们生理上处于发育阶段,心理上不稳定,缺乏社会经验和是非判断能力,可塑性强,比较容易接受教育改造。故要求不处以刑罚而代之以更有利于行为人重返社会的适当形式。其他诸如老年犯、过失犯、防卫过当犯等一些社会危害性小的案件,都可以采用协商方式来解决。加之,协商的一些基本原则如量刑的基本原则、刑事诉讼法的基本原则都不会改变。量刑仍然必须根据被告人的刑事责任来进行;协商也并不是法院做出判决的共同基础和前提,法院仍将致力于案件事实真相的发现。另外,协商制度还要求最大限度的透明化,在法律救济上没有任何限制。放弃上诉的约定并不是进行协商的

起诉协商的相关内容学者论述得比较多,除论文之外,甚至还出现专著,如汉斯 约格、阿尔布莱希特、陈光中著: 中德不起诉制度比较研究 ,中国检察出版社2002年版。