论我国商法体系的建构技术

关键词: 商法体系法律技术商法通则单行法内容提要: 当大陆法系国家商法典的内部规范逐渐解体，商事单行法却生机勃勃，已经成为商事立法发展的世界性潮流。

无论是采用“民商合一”还是“民商分立”体例的国家，其商法体系发展的现状，均不可能给我们提供可资借鉴的模板。

因此，在商法体系的建构技术上，我国必须超越外国传统模式，制定《商法通则》上承《民法典》下统商事单行法。

我国商事单行只有始终如一地贯彻《商法通则》所确认的价值理念，才能形成一个形散而神不散，健全的商法体系。

为此，必须制定立法和修改规划，消除体系中的矛盾、冲突和不和谐因素，做好商事单行法的汇编工作，使实质意义上的商法体系同样具备可综览性。

我国虽然没有制定形式意义上的商法，但是在改革开放和建立市场经济体制的过程中陆续颁布了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《合同法》、《拍卖法》、《证券法》、《商业银行法》、《保险法》、《票据法》、《破产法》和《农民专业合作社法》等一系列商事单行法。

商事立法成为这一时期最活跃的立法亮点，这无疑对促进我国经济取得举世瞩目的成就功不可没，同时也使我国实质意义上的商法体系的建立初具规模。

然而，我国这一系列单行法的颁布实施基本上是为了满足经济改革和发展市场经济实际需要，填补因经济迅速高涨出现法律调整空白的结果；而不是出于整体的商法理念，按照营造商法体系的思路，精心设计和构筑的产物。

因而，从法律技术的层面将我国现行商事单行法作为一个集合体来审视，不可避免地存在结构体系上的缺陷，亟待从系统工程的观念，以法律技术为切入点加以完善。

一、商法体系构建模式的技术分析商法体系这一用语的核心是指对商法规范秩序的思维。

它是按照统一的观点或原则将商事法律概念构成一个整体 [①]。

商事立法及体系营造技术是表达各种法律规定、明晰法律规范或法律文本之间相互关系，以实现法律协作和整合功效最大化的方法和技巧。

然而，同样是对商法的体系化思考，不同国家的商法体系及表现形式却存在着较大的差异。

综观世界范围各国的商法体系及表现形式，大体上可以归纳为三大模式：（1）民商分立体例下制定商法典；（2）民商合一体例下制定统一的民法典或民法典统领单行法；（3）商事单行法。

（一）民商分立体例下的商法体系民商分立体例表现为，在民法典之外制定商法典，形成两法典并存的私法二元化格局。

在这一体例下，商事法律规范在商法典中体系化。

商法典内部规范体系的构建依据立足点不同又可区分为：主观主义、客观主义和折衷主义体例。

法国商法典属于客观主义,它首先确立商行为的概念,将商法界定为“调整商行为的法律,即商法是在民法之外,专门规范大多数生产、销售与服务活动的一个私法分支。

” [1]1然后,从商行为的概念出发延伸、发展、形成商法典的规范体系。

法国1807年制定的商法典使民商分立的私法二元体制，最终从形式上完成，首开民商分立的先河。

这部法典的编排体例共有四编：第一编，商事总则；第二编，海商；第三编，破产；第四编，商事法院，共648条。

主观主义体例的典型代表当属于德国商法典。

它从商人的概念出发，首先界定商人概念的内涵与外延，认为商法是商人之法；然后，以此为基点演绎出整个商法的制度体系。

主观主义把商法作为商人之法，并不是赋予商人某些特权 [②]，而是强调商人的能力，加重其义务和责任。

因为早在1791年就取消了一切专业上的特权，每个公民在获得许可证并缴费后，均可自由从事其所愿意的任何专业或职业。

[2]239商法的特殊性并不仅仅基于当事人的身份，商人同样也是普通人，对他们给予过多的普通法上的特权，既无必要，也不恰当，因为这样有悖于平等的民主原则。

折衷主义，日本商法典是采用这一体例的代表。

《日本商法典》第4条规定：本法所称的商人，指以自己的名义，以实施商行为为业者。

公司或依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，也视为商人。

该法于“商行为”编规定了4种绝对商行为和12种营业商行为。

多数欧洲国家和拉丁美洲国家商法典的起草者都试图把主观主义标准与客观主义标准融为一体。

即把商人和商行为结合起来以限定商法的适用范围。

实事上绝对、纯粹的主观主义或客观主义是不存在的。

采主观主义和客观主义立法的国家，从来都不曾把二者对立起来，使之绝对化。

“实际上有商法典的国家，在规定商法的适用范围时都结合人和行为两个标准。

” [3]223 [③]德国商法典虽然是坚持主观主义的典型，商人概念是商法典的基石，但是在一些方面德国商法也适用了客观主义标准。

比如，《汇票、本票法》、《支票法》、《海商法》的适用仅需汇票、本票、支票或海商行为存在即可，而无需商人身份。

德国《商法典》第345条还规定，双方行为中一方为商人的，原则上适用商行为法。

另一方面，法国《商法典》确定以“商行为”作为连结点，属于客观主义标准体系，但是，其中又保留许多主观主义体系的规定，最终，在法律规范中导致了体系的平行共存和对两者的一视同仁。

[4]3这是因为主观与客观主义作为商法典内两种规范体系的营造技术，仅以单一的“商人”或“商行为”作为编纂的基本概念，均无法做到法律适用上的完美自足，需要彼此之间结合，实现功能的互补。

立法者对采取“主观主义体系”抑或采取“客观主义体系”的选择只是一个立法适当性问题。

“两者都不比对方具有一般意义上的优势” [4]3无论是主观主义或是客观主义，“这两种方法原则上都不令人满意，它们都属于学究式的方法，过于咬文嚼字，且晦色难解”。

[5]114如德国商法典除了从一般意义上给商人下定义外，它还把商人区分为：商个人、商法人、商合伙；法定商人、注册商人、任意商人；完备商人、小商人；固有商人、拟制商人、表见商人；形式商人与非形式商人等。

难怪有学者感叹道：“德国商法典与主体结下了不解之缘，但它对商人的定义这样一个极其简单的问题至今一筹莫展。

”至于商行为则被划分为：主观商行为、客观商行为；固有商行为、绝对商行为、营业商行为；基础商行为、附属商行、辅助商行为、准商行为；单方商行为、双方商行为；一般商行为与特殊商行为等。

这种复杂繁琐的分类，令人摸不着头绪，困惑不解，陷入概念的迷宫，难以自拔。

19世纪三部重要的商法典，即法国、西班牙和德国商法典，在第二次世界大战后对后来其他国家商事立法的示范和启发作用日渐微弱。

原因是在这些国家找不致一个没有争议的基础。

尤其是，1885年采取客观说的《西班牙商法典》没有实施就受到了学理的反对。

[④]由此可知，形式意义的商法典无论是理论上和实践中均出现了问题。

人们常常对商法到底是“商行为之法”或是“商人之法”的困惑本身就证明，“商法目前仍然缺乏逻辑基础与哲学基础。

它是一种‘存在法’，其存在先于其本质” [1]3（二）民商合一体例下的商法体系20世纪初的法典化运动最终又选择了仅制定《民法典》和单行商事法律，抛弃《商法典》模式的“民商合一”体制。

意大利、荷兰、斯堪的那维亚诸国，以及魁北克，先后放弃了“民商法的二元观念”，转而采取了“单一民商法”的法律制度。

尤其是意大利实现了私法的高度一体化，形式上的统一与实质上的统一相等。

[6]5民商合一体例具体又有两种表现形式：（1）编纂形式与实质完全统一的民法典；（2）将商事法律的一般性规范纳入民法典，并以民法典统领商事单行法。

意大利民法属于第一种体例。

该法典第四编“各类契约”含有代理、居间、寄存、往来帐户、银行契约、保险、信托、有价证券等商行为；第五编“劳动”，其中第二章，“企业劳动”分别规定了一般企业（第一节），农业企业（第二节），商事企业与其他应登记的企业（第三节）；第三章，自由职业；第五章，公司；第六章，合作社和相互保险社。

该法典共六大编，2969条，体系宏大，内容庞杂。

俄罗斯与我国台湾地区的私法则属于第二种体例。

旧中国制定民法典时，1929年6月5日，胡汉民、林森提出《民商划一提案》，经审查后，由中央政治会议第183次会议决议交付立法院通过，确立了“将民商订为统一法典，其不能合并者则分立单行法”的原则。

同年11月5日，立法院按民商合一体制完成《民法债权篇》，把商法总则中的经理、代办商，商行为中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送订入《债权篇》。

随后，陆续制定《公司法》、《海商法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《破产法》和《信托法》等商事单行法。

这一体例巧妙地解决了私法的统一性与商法的独立性问题。

它即可用民法中的基本原则和适用于商事组织和交易的一般性规范，如意思自治、诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用原则，去统率商事单行法。

将民事法律规范的原则性、普适性及稳定性与商事法律规范的特殊性、灵活性及适时变革性紧密地结合在一起。

由此说明了，商法典的存在和商法的独立性并不是同一问题，另一佐证是瑞士法律，虽没有特别的《商法典》，但仍然区分一般性的民法和商法。

[1]8（三）单行法形成的商法体系英美的普通法适用以整个私法领域，而且不存在商事合同与民事合同的区别。

尽管普通法是一种不成文的判例法，判例法之外根本不存在形式意义上的商法，但是却存在各个领域的商事单行法，如公司法、商业银行法、票据法、证券法、破产法、保险法等。

虽然美国1952年由全国统一州法委员会和美国法学会公布了《统一商法典》，这部法典根本不是大陆法系理念上的商法典，也并非完全意义上的商法典。

它所涉及的主要是与货物买卖联系密切的各类商务交易，对商法的不少内容并无规定。

[⑤]“法典可能是统一的，但并不完整，它要求我们求助于普通法去填补空白。

” [7]7因此，它很难独立使用。

《美国统一商法典》与其说它是一部完整法典的编纂，不如说它是一次为了解决美国州际之间商事法律冲突，改采统一成文立法形式的一次成功的尝试。

日本学者松波仁一郎早在86年前，面对私法二元体制国家的商法典结构中的商行为规范渐渐吸收于民法，海商、破产法律规范应排除于商法之外，票据法从未入于德国商法典这种窘境，就曾断言：“是则商法至于分解消灭，而多数之规定入于民法。

其特殊之者，则为公司法，票据法，海商法，保险法等而存在，此于将来殆可为预测者。

” [8]12商法随后的发展境况不幸被其言中。

以德国为例，100多年的商法历史，事实就是一部商法典衰败的历史。

在这一过程中我们能够发现一份被视为商法典衰败的证据的“损失”表。

商法的改革不是来自商法典本身的完善，而是来自法典以外的单行立法。

[9]93由此，我们可以得出结论商事立法单行化似乎已成为一种世界性的发展趋势。

（四）三种商事立法模式的比较优势三种商法体系的建构模式在追求私法的价值理念上并不存在差异，在商法的现代化进程中，随着人的商化和商化的人，这一社会化发展趋向，生产部门与商业部门的进一步融合，民法是普通的私法，商法是特殊的私法的观念日益强化，任何立法表现形式都无法否定商事法律规范的独立性。