法官裁判思维与律师思维(讲师版)
律师必读推荐图书

一.律师起步指引类书籍1.黄天时:《从门外汉到成功律师》,中国法制出版社2.高云:《思维的笔记(上下)》,法律出版社3.段建国:《律师营销之道》4.段建国:《大律师法庭攻守之道》5.台湾刘必荣:《攻守之道:谈判高手的100个锦囊》,北京大学出版社6.牟驰:《律师阶梯:新律师民商事业务必修课》,北京大学出版社7.张勇:《规矩——进阶法律精英的58项成功守则》,法律出版社8.张勇:《远见——提升律师执业技能的164个细节》,法律出版社9.君合所出的两本律师之道非常不错10.易胜华的《别再异乡哭泣》二.综合案例类书籍蒋勇编写:《德法相融,天下大同:北京天同所法律精选案例(二)》,法律出版社三.民商事实务类书籍1.蒋勇主编:《新民事诉讼法与律师实务》(北京天同律所),人民法院出版社2.刘少雄:《刘少雄民事案件辩护专辑》,法律出版社3.周吉川:《律师如何思考——民商事案件思维与诉讼策略》,中国法制出版社4.吴庆宝主编:《最高院专家法官阐释民商裁判疑难问题(民事裁判指导卷)》,中国法制出版社5.毕玉谦:《民事证据案例实务问题解析》,人民法院出版社6.邹碧华:《要件审判九步法》,中国法制出版社7.魏民主编:《第一步:青年律师启示录》,法律出版社8.王芳:《婚姻案件律师实务焦点问题解析》,人民法院出版社9.杨大民:《明星维权——我让宋祖德败诉》,法律出版社10.虞政平(最高院法官):《公司法案例教学》,人民法院出版社四.知识产权类书籍孔祥俊:《商标与不正当竞争法——原理和判例》,法律出版社五.刑事案件类书籍1.罗力彦:《找到辩点——罗力彦的23个辩护攻略》,法律出版社2.高子程:《悬崖边的辩护》,文化艺术出版社3.刘少雄:《刘少雄刑事案件辩护专辑》,法律出版社4.尚权律所编著:《刑事辩护实务操作指南》,法律出版社5.刑事案件入门书:《刑事辩护实务操作技能与执业风险防范》(徐宗新)六.理论类书籍1.曹士兵:《中国担保制度与担保方法》(根据物权法修订版),中国法制出版社2.王泽鉴系列七.非诉业务类书籍1.阮子文:《律师非讼业务的思维和技能》,北京大学出版社2.阮子文:《赢在谈判——商务律师的成功法则》,北京大学出版社雷章炎:《对风险说不:非诉博弈与企业法务精要》,中国法制出版社3.乔路主编:《企业法律顾问实务全书》,法律出版社(北京大成所编写)4.兰台律师事务所编写:《企业法律顾问实务操作全书》,中国法制出版社八.其他刘天勇主编:《中国税务律师实务》,法律出版社。
律师办案的思维与关键技能

一、律师的思维每一个职业都会有自身的思维方式,思维方式与职业关系很大。
律师的思维常常为人所津津乐道,美国有部电影,名为《力争上游》(Paper Chase),其中有句著名的台词,角色金斯菲尔德教授,在给第一天上课的法学院一年级新生,来个下马威:“你们带着满脑子的糨糊来到这里,而我们的任务,就是让你们像个律师(lawyer)一样地思考!”当然,这只能对法学院大一新生说的,在座各位,许多人马上要走上社会实习,都具备了法律人的思维方法,我在这里,也只是强调律师思维的重要性而已。
Think Like a Lawyer!——这只是一种很时髦的说辞,但律师思维的特点有哪些呢?这都是我们需要思考的问题。
在我看来,律师思维的特点,主要有三个方面,这里我只谈主要的三点,并非是全部的特点。
首先,专业性。
所谓专业性,就是律师是受过法律专业的训练,花了四年、七年甚至更长的时间,进行系统的法律学习,然后通过法律职业考试,再经过一年的实习期,后拿到执业证书,随后才能为社会提供法律服务的一群人。
律师作为专业的法律人,思考时应采用法律思维,亦即利用法律的规定、理论,法律的逻辑,来处理实务问题。
专业性的一方面,在于律师执业采用的语言,可以很好反映出其思维的特点,比如,我们会用原告、被告、诉讼请求、标的物、权利等,此类法言法语来表达我们的思想。
当年《物权法》出台前,业界曾有过争议,要不要将这部法律改为《财产法》,因为对大众而言,物权是个很生僻的概念,根本不懂。
我曾经在一篇戏文中,以一个村妇的口吻质问:啥个物权法?咋不是人权法呢?可见,专业性思维体现在法言法语当中,造成法律人相对独特的思维方式。
另一方面,由于执业方向的选择,律师的思维又会体现于各自的专业特色。
比如从事民商事诉讼与刑事诉讼的律师,思维定然会有所不同,从事诉讼与非诉讼业务的律师,思维也不尽相同。
民事商诉讼与非诉讼中,律师思维主要根据商事实体法与程序法,争取为客户谋求利益的最大化。
法律职业思维规律

正义蒙眼布的实质是什么?
季卫东:日本神户大学教 授、上海交大法学院院长、 浙江大学光华法学院教授 委员会委员 冯 象:美国著名律师、 旅美学者 ,哈佛大学兼职 教授、浙江大学光华法学 院兼职教授
正义(Giustizia)。其形象为一蒙眼女性, 白袍,金冠。左手提一秤,置膝上,右手举一剑,倚 束棒(fasci)。束棒缠一条蛇,脚下坐一只狗, 案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍,象征 道德无瑕,刚直不阿;蒙眼,因为司法纯靠理智,不 靠误人的感官印象;王冠,因为正义尊贵无比,荣耀 第一;秤……比喻裁量公平,在正义面前人人皆得所 值,不多不少;剑,表示制裁严厉,绝不姑息,一如 插着斧子的束棒,那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗, 分别代表仇恨与友情,两者都不许影响裁判。权杖申 威,书籍载法,骷髅指人的生命脆弱,跟正义恰好相 反:正义属于永恒 ——意大利像章学家利帕(CesareRip a)《像章学》卷三(1593)
河南省人大常委会法制办公室发文豫人常法200318号认为违背了我国的人民代表大会制度侵犯了权力机关的职权是严重违法行为并要求洛阳中级法院处理直接责任人和主管领导该文还作出河南种子条例第36条关于种子经营价格的规定与种子法没有抵触继续适用的结论
法律职业及其思维规律
孙笑侠
一、法学的特点……
首先,法学 是社会科学 中相对独立 的学科。 科学体系的 三大知识 最早的 University 是由法学、 医学和神学 构成的。
2003年5月27日,洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔 偿纠纷案时,遭遇法律冲突问题。在庭审中,就赔偿损失 的计算办法原、被告争议激烈,原告主张适用《种子法》, 以“市场价”计算赔偿数额;被告则要求适用《河南省农 作物种子管理条例》,以“政府指导价”计算。 在2003年5月27号,对一宗玉米种子案进行审理时发现, 《河南省农作物种子管理条例》与国家的《种子法》相冲 突。李法官的判词是“——“《河南省农作物种子管理条 例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子法》相 冲突的条文自然无效……” 。
法官鉴察心得体会(实用16篇)

法官鉴察心得体会(实用16篇)写心得体会可以帮助我们保持积极的学习态度和思考习惯,促进个人成长和进步。
完美的总结需要注意语言准确、简练,确保表达的清晰易懂。
以下是小编整理的一些心得体会,希望能对大家有所启发和帮助。
法官鉴察心得体会篇一第一段:介绍法官课的背景和目的(200字)。
在现代社会中,法律扮演着至关重要的角色,为维护社会秩序和公正提供了保障。
为了加强法治教育,培养青少年对法律的基本认识和理解,我们学校组织了一系列法治教育活动,其中之一是法官课。
法官课旨在向学生们介绍法官的职责和工作流程,增强他们对法律系统的认同感和尊重,并激发他们对法律职业的兴趣和热情。
第二段:展示我对法官课内容的认识和体会(300字)。
在法官课上,我了解到法官是法律系统的重要组成部分。
他们有责任执法、审判和裁决各种法律案件,以确保社会的公平和正义。
法官在案件中起到中立、公正的角色,他们根据法律规定和司法程序来判决案件,保证案件的公正审理。
此外,法官还需要有较高的道德标准和专业素养,以保持其独特的地位和职责。
通过参加法官课,我深刻认识到法官的工作并不只是简单的决策和裁判,他们承担着更重大的责任。
他们需要充分了解案件的各个方面,包括证据收集、法律解释和判决过程等。
根据《中华人民共和国宪法》,法官必须按照法律规定,以公平、公正的原则审理案件,确保人民的合法权益得到保障。
第三段:说明法官课对我的影响和启发(300字)。
参加法官课使我对法律及法官职业产生了浓厚的兴趣。
我被法官的专业素养和道德标准所打动,他们对公正和正义的追求让我感到由衷的敬佩。
我深刻认识到作为一名法官,除了具备扎实的法律知识和专业技能外,更重要的是要保持中立和公正的心态,不受其他因素的影响。
参加法官课还让我了解到法官不仅仅是解决争端和判决案件,他们还需在研究和解释法律方面发挥重要作用。
法官需要深入理解法律条文的精神和目的,以便更好地判断案件并做出合适的裁决。
此外,法官还需要借助写作和口才等多种沟通技巧,以便准确表达自己的观点和法律判断。
法官思维在司法裁判中遵循的原则

法官思维在司法裁判中遵循的原则摘要:分析法官思维特征和法官思维在司法裁判中遵循的原则,通过马彩云法官遇害的事件凸显分析法官思维的重要性和必要性,最终保障法官公正司法,减少普通民众和当事人对法官的愤慨和不理解,尽量避免法官遭受暴力侵害,保障法官人身安全。
关键词:法官思维;中立性;二元论;合法前见;原则一、法官思维概述法官思维是法律思维的一种形式,是法官根据法律进行判断的过程。
在准备此文之前特地精心看了苏力教授和孙笑侠教授的文章,两者对于法律人是否有独特的法律思维进行了激烈的争论,都是据理力争,各有千秋。
苏力教授坚持法律现实主义主导下的美国式法官的办案方法与思路的优越性,认为会“超越法律”和“考量后果”的法官才是最理想的法律人,力证所谓“法律人思维”其实并不为法律人所专有,“法律人”共同体中不存在统一的法律人思维方式。
孙教授则是主张法律人思维“二元论”,即在实定规范与社会事实之间进行结合,协调和平衡,遵循规则和超越法律,认为法律人的思维从来就是基于法律职业及其方法而存在。
孙教授的观点正是本文立足的基础(本文的前提就是承认法律人思维不同于普通人思维,法律人思维的有其独特性)。
对于这点,目前学界存在很大的争议,各执一词,说起思维总给人虚无缥缈的感,其实法律思维是所有法律人思维的总称,其中又可分为律师思维、法官思维、法学家思维、检察官思维,律师、法官、法学家、检察官都接受过专业的法律知识训练,在他们学习和工作的过程中形成专业的职业技能和特有的法律职业素养。
法官行为在司法过程中扮演着至关重要的角色,此文从法律思维的角度出发,研究法官思维在裁判过程中应该遵循的原则。
现有的文章可能更多的是探寻法官思维与其他法律主体思维的共性,比如合法性、公平性、合理性......法官思维在具有法律思维共性特征之外还有其自身的特有属性——中立性,笔者觉得应分析法官思维在司法审判中应遵循的原则。
二、法官思维遵循的原则(一)司法裁判前合法前见原则合法前见原则。
中国法官素质和裁判文书制作思考

中国法官素质和裁判文书制作思考姜旭舆论界喜欢对法官的素质进行抨击,怒其不争,哀其不幸。
但是,许多学者抑或信马由缰的批判者,真正长时间地深入了解法官尤其是基层法官生活、工作经历和内心活动以及法官在体制和制度的旋涡中费尽心机周旋从而忠实于法律信仰维护正义的苦难历程吗?如果你了解了,你不仅会由衷感叹中国法官所具有的高素质,同时,你还会对中国法官表示深切地同情和怜悯。
法官的素质不能完全由文凭和学历而决定。
现在许多舆论界人士和学者言法官素质必以美国为标准。
是的,美国的法制建设经过二百多年的发展,的确科学而完备。
我们也应当看到,美国许多著名的大法官并非法律科班出身,但是他们也为美国的法制建设作出了杰出的贡献。
我们更应当看到中国的国情。
现实中、舆论上,非法律人士针对某些各行各业都存在的不良或者丑恶现象鞭挞法律人,难能可贵。
对于法律人来说,是一种监督和鞭策,即便有些偏激和偏差都无妨,谁让你从事的是这种高尚的职业呢?但是,不少法律学者、律师、法官,喜欢站在自己目前职业的角度非客观、全面地,不公正地相互攻讦,贬损对方,褒扬自己,显然有失偏颇。
应验了“同行是冤家”、“文人相轻”的老话。
舆论界也正在把法官的素质与裁判文书的说理性联系起来抨击:由于法官素质的低下所制作的司法文书缺乏说理性,从而洋洋洒洒地论证说理的裁判文书应如何制作。
从法官审判实践的角度来看一些理论界提供的司法文书的制作标准简直是现代的八股文,对于只受过高中、初中、小学教育的当事人来说如同天书。
如果你认为体现司法公正的裁判文书是给当事人看的,是向社会普通百姓公示的,那么你会主张:裁判文书的说理性在于让普通百姓读懂并认可其公正性。
而只有高素质的法官才能写出蕴含公平正义的浅显易懂的裁判文书。
一、我国法官的高素质推进司法改革进程多年的审判实践使我认识到,法治是一个在实践中不断进行探索的事业,凝聚着审判实践者的经验和智慧,不是在书本上、方格纸上绞尽脑汁空谈的虚无缥缈的楼阁。
__谈法官的职业思维方式__

合法性是指法院的裁判有法律上成立的理由来支持,客观性是指法院的裁判有案件的客观事实来支持。法官审理任何案件都必须坚持“以事实为根据”。那么,这个“事实”是客观事实还是法律事实?对当事人而言,由于他们往往亲身经历了案件的全过程,对案件的来龙去脉、发展过程和最终结果可能是很清楚的,他们相信他们所阐述的事实是客观事实。但对法官而言,他不是案件事实的亲身经历者,所以只能依据法庭的程序和证据规则,依照当事人各方提供的各种证据来认定有关案件事实,这叫法律事实。有些案件由于时间长、时过境迁,直接证据少,无目击证人,或者关键证据灭失,以及人的认识能力所限等原因根本无法再现案件客观事实,法官就只能依据有证据支持的法律事实判案。因此,在对事实问题的认定上,当事人和法官之间有时存在很大的认识上的误差。如果法官不按当事人认为的所谓客观事实认定,当事人肯定说你这个法官不公正 .就会出现缠诉上访事件发生,因此,我们在立案和诉讼过程中,要正确行使释明权,告知当事人诉讼风险和举证不能的法律后果,正确导诉。
4、客观真实性原则要求真相未查明,调查工作不停止。司法活动在某些方面是不允许查明事实真相的。一是法定期限限制。如刑事过去受实事求是和不冤枉一个好人,也不放纵一个坏人的影响,为查明案情,致使超期羁押现象严重,《他被超期拘留28年》一文的报导就是血的教训,法的悲哀,现代刑事诉讼制度要求,期限一到就不允许再查明真相,根据疑罪从无,无罪推定原则要求,放人。二是既判力限制。司法已决事项是在罗马法律规定,裁判一经生效就是法律,不允许改变,即客观事实不允许再查明。今后对既判力,民事审判几乎不能改,除非涉及公共利益,新发现证据。刑事有罪改无罪,但罪轻罪重不改。三是合法权利限制。如作亲子鉴定,当一方要求作亲子鉴定而另一方不同意的,不允许再探究事实真相,即推定小孩是亲生的,以保护公民隐私权和子女的合法权益。
诉讼过程中影响判决结果的多种因素

理论上,每一个案件都应该能够通过三段论的逻辑推理得出正确的结论。
即便是疑难案件,我们也可以通过对法律和事实做出解释,使之最终完全吻合,得到一个满意的结论。
实践中,对同一个事实、同一个法律规定,因为各种各样因素的影响,往往会造成不同的理解,最终使得结果大相径庭。
法官的职责是解决纠纷或者处理一个问题。
适用法律只是手段之一,所以案件事实和法律规定仅是影响法官作出裁判的因素之一。
实践中,法官个人的认知能力、知识结构、职级地位;当事人的情况;社会影响;法律本身等等都会成为法官作出最终裁判的影响因素。
一个裁判总是在各种利益和价值充分冲突之后产生的,程序在某种程度上仅是这种冲突的表现或者载体。
在一个案件中,各种价值取向往往难以取舍,影响价值衡量的因素具体而复杂。
断定一个裁判者在接触案件之初就确定了裁判结果是不准确的。
在裁判者视角,价值判断与法律和结果是相互作用的,一定是在各种因素充分发挥作用后,在综合利益权衡下做出的最终判断。
一、法律规范本身的限制(一)法律漏洞的影响法律的漏洞不可避免的存在,在实践中,对于法律漏洞的填补,特别依赖裁判者的认识。
只有充分了解理论与实践的争议,才能更好的启发裁判者,与裁判者沟通并达成共识。
这也给我们在制定诉讼方案时,选取何种诉讼策略、寻找何种法律依据提出了更高的要求。
(二)法律与实践的矛盾的影响我国的社会经济生活,发展迅速,造成了法律跟不上实践的脚步。
新生事物与法律的滞后性发生冲突。
在具体的裁判中,对这种矛盾的理解也会影响裁判者的决定。
1.司法解释为了跟上社会发展的步伐,在法律制定后,通常会用司法解释做出细化规定或应对新问题的出现。
甚至司法解释在相当程度上有替代法律的功能,或者某些法院为了避免一些冲突或批评刻意规避某一司法解释。
所以在司法解释的选取上,法官有一定的操作空间,对司法解释不同的理解和运用使得司法解释一定程度被架空,有时候还不如各地法院内部的指导意见或会议精神更具有指向性,虽然判决并不援引这些意见。
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(二)法官思维的保守性的具体表 现
• 一审判决理由:
• 药X开车将被害人张妙撞倒后,不予施救,反而 杀人灭口,犯罪动机极其卑劣,主观恶性极深, 手段特别残忍,情节特别恶劣,后果特别严重, 属罪行极其严重,应依法惩处。其虽有自首情节, 仍不足以从轻处罚。
• 被告人故意杀人罪判处药X死刑,剥夺政治权利 终身,并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。
• 在法院不能独立行使审判权的情况下,法 官思维的保守性越加明显。
二、法官思维的保守性 与律师思维的开放性
• 法官思维的全面性,同时也决定了法官思 维的保守性。
• 多数情况下,法官的思维表现为习惯于遵 守先例、尊重传统、排斥探索或创新。
• 尤其在法院不能独立行使审判权的情况下, 法官思维的保守性越加明显 。
• 我国注重民意有民本主义传统。 —民为贵,社稷次之,君为轻。
王胜俊关于判处死刑的讲话: 一是要以法律的规定为依据; 二是要以治安总体状况为依据; 三是要以社会和人民群众的感觉为依据。
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 法官在裁判过程中对于民意要准确把握: • 个人的发言不能与民意划等号; • 报纸上刊登的观点不一定就是民意反映; • 真正的民意应该有一个科学的调查数据; • 民意是时时刻刻会发生变化的。 • 特别注意:民意不等于民心!
• 探讨法官裁判思维与律师代理之间的差异的意义 在于:法治社会的实现有赖于法律思维方式的形 成。当法律思维被法律职业群体所认同、被社会 普遍认同时,法律裁判才会真正被社会广泛接受, 司法的权威才能真正树立。
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 第一,法官在审理刑事案件的过程中,首 先要对案件事实进行全面审查。
• 中国法官不造法:法官没有创新思维的客 观条件。
(二)法官思维的保守性的具体表
现
— 以发生在X的药ຫໍສະໝຸດ 案件为例加以说明案情: 2010年10月20日22时30分许,被告人 药X驾驶陕X号红色雪弗兰小轿车从X外国语大学 长安校区返回市区途中,将前方在非机动车道上 骑电动车同方向行驶的被害人张妙撞倒。药X恐 张妙记住车牌号找其麻烦,即持尖刀在张妙胸、 腹、背等处捅刺数刀,将张妙杀死。逃跑途中又 撞伤二人。同月22日,公安机关找其询问被害人 张妙被害案是否系其所为,药X矢口否认。同月 23日,药X在其父母陪同下到公安机关投案。
• 第一,一审法官为了论证对药X判处死刑的合理 性和合法性,将被告人的主观内容两次评价。
• 第二,原判在认定“药X在其父母陪同下到公安 机关投案”之前,特别将公安机关在破案前调查 药X时,药X否认的情节写在判决书中。为什么要 写这一内容?我的理解,其目的就在于降低药X自 首的价值,还是为死刑判决找根据。
结语
• 法官裁判思维的程序性与律师代理思维的 实体性差异
• 法官裁判思维的复杂性与律师代理思维的 简单性差异
• 法官裁判思维的简明性与律师代理思维的 多论性差异等等
致歉与批评
法官裁判思维与律师代理思维之间的差 异,是比较抽象的法律思维方法问题,鉴 于本人才学所限,所讲内容存在错误的, 向大家致歉并欢迎各位不吝指教!
四、法官思维的中立性与律师思维 的附属性
• 法官在裁判中没有利益 • 兼听则明 • 法官的思维中既要合理吸收、采纳公诉人、
律师的合理观点、意见,又必须作出中立 的判断。
• 律师的职业伦理
五、法官思维的秘密性与律师思维 的公开性
• 波斯纳批评 :“法官的慎思是秘密的” 。 • 职业神秘化 、信息不对称。 • “孤独的法官” 与回应媒体质疑 • --吴英集资诈骗案 • --《文强案主审法官日记》 • --李庄辩护人伪证案
• 实际上, “民愤”不是犯罪行为,也不是犯罪事 实,而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价, 一种感知,是一种主观主义的东西。
二、法官思维的保守性 与律师思维的开放性
(一)法官思维的保守性的成因
• 法官要通过裁判维护既定的社会秩序,通 过裁判体现法律的本意,通过裁判取悦于 社会大众。
• 法官习惯于遵守先例、尊重传统、排斥革 新。
(二)法官思维的保守性的具体表 现
• 药X案件的判决反映出法官思维的保守性:
• 第三,药X在作案后第四天由其父母带领到 公安机关投案”的保守性体现;
• 第四,该案为何没有尽力做好民事赔偿的 调解工作?
三、法官思维的被动性与律师思维 的主动性
• “不告不理” 原则 • 司法被动性原则 • “能动司法” 的口号
• 第二,法官思维的全面性也要求法官对于 不仅刑事法律的正确理解和适用,还包括 对于刑事政策的理解与执行问题。
• 第三,法官思维的全面性还要求法官在裁 判时必须考虑裁判的既判力问题。
• 第四,法官的思维当中必须考虑民意的压 力。
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 邓玉娇案件 • 苏格拉底之死
(二)法官思维的保守性的具体表 现
• 最高人民法院经复核认为 :
• 药X犯罪动机极其卑劣,手段特别残忍,情 节特别恶劣,后果特别严重,属罪行极其 严重。
• 药X在作案后第四天由其父母带领到公安机 关投案,如实供述犯罪事实,构成自首, 但不足以从轻处罚。
(二)法官思维的保守性的具体表 现
• 药X案件的判决反映出法官思维的保守性:
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 关于民愤的题外话
• “民愤”一词,多年来在中国的刑事判决文书中 占有重要的位置。
• 有些“民愤”是案件发生时产生的,如组织团伙 进行行凶、抢劫、强奸等严重影响社会秩序的暴 力犯罪,的确存在一定范围的“民愤”。多数案 件的“民愤”则是经媒体炒作后才产生的。
法官裁判思维与律师代 理
思维之间的差异
关闭手机
心态归零
遵守时间
课堂要求
积极参与
不要大声喧哗
注意环境卫生
课间要求
保持礼仪
课后要求
注意安全
引言
• 人类的社会化分工越细,从事不同工作的人思维 的差异越大。
• 法律人这个群体中,往往因为职业的不同,存在 不同的思维(“屁股指挥脑袋”是最为通俗的注 释)。