法官裁判思维与律师思维(讲师版)
律师必读推荐图书
![律师必读推荐图书](https://img.taocdn.com/s3/m/908349866529647d27285290.png)
一.律师起步指引类书籍1.黄天时:《从门外汉到成功律师》,中国法制出版社2.高云:《思维的笔记(上下)》,法律出版社3.段建国:《律师营销之道》4.段建国:《大律师法庭攻守之道》5.台湾刘必荣:《攻守之道:谈判高手的100个锦囊》,北京大学出版社6.牟驰:《律师阶梯:新律师民商事业务必修课》,北京大学出版社7.张勇:《规矩——进阶法律精英的58项成功守则》,法律出版社8.张勇:《远见——提升律师执业技能的164个细节》,法律出版社9.君合所出的两本律师之道非常不错10.易胜华的《别再异乡哭泣》二.综合案例类书籍蒋勇编写:《德法相融,天下大同:北京天同所法律精选案例(二)》,法律出版社三.民商事实务类书籍1.蒋勇主编:《新民事诉讼法与律师实务》(北京天同律所),人民法院出版社2.刘少雄:《刘少雄民事案件辩护专辑》,法律出版社3.周吉川:《律师如何思考——民商事案件思维与诉讼策略》,中国法制出版社4.吴庆宝主编:《最高院专家法官阐释民商裁判疑难问题(民事裁判指导卷)》,中国法制出版社5.毕玉谦:《民事证据案例实务问题解析》,人民法院出版社6.邹碧华:《要件审判九步法》,中国法制出版社7.魏民主编:《第一步:青年律师启示录》,法律出版社8.王芳:《婚姻案件律师实务焦点问题解析》,人民法院出版社9.杨大民:《明星维权——我让宋祖德败诉》,法律出版社10.虞政平(最高院法官):《公司法案例教学》,人民法院出版社四.知识产权类书籍孔祥俊:《商标与不正当竞争法——原理和判例》,法律出版社五.刑事案件类书籍1.罗力彦:《找到辩点——罗力彦的23个辩护攻略》,法律出版社2.高子程:《悬崖边的辩护》,文化艺术出版社3.刘少雄:《刘少雄刑事案件辩护专辑》,法律出版社4.尚权律所编著:《刑事辩护实务操作指南》,法律出版社5.刑事案件入门书:《刑事辩护实务操作技能与执业风险防范》(徐宗新)六.理论类书籍1.曹士兵:《中国担保制度与担保方法》(根据物权法修订版),中国法制出版社2.王泽鉴系列七.非诉业务类书籍1.阮子文:《律师非讼业务的思维和技能》,北京大学出版社2.阮子文:《赢在谈判——商务律师的成功法则》,北京大学出版社雷章炎:《对风险说不:非诉博弈与企业法务精要》,中国法制出版社3.乔路主编:《企业法律顾问实务全书》,法律出版社(北京大成所编写)4.兰台律师事务所编写:《企业法律顾问实务操作全书》,中国法制出版社八.其他刘天勇主编:《中国税务律师实务》,法律出版社。
律师办案的思维与关键技能
![律师办案的思维与关键技能](https://img.taocdn.com/s3/m/afb3019da0116c175f0e487c.png)
一、律师的思维每一个职业都会有自身的思维方式,思维方式与职业关系很大。
律师的思维常常为人所津津乐道,美国有部电影,名为《力争上游》(Paper Chase),其中有句著名的台词,角色金斯菲尔德教授,在给第一天上课的法学院一年级新生,来个下马威:“你们带着满脑子的糨糊来到这里,而我们的任务,就是让你们像个律师(lawyer)一样地思考!”当然,这只能对法学院大一新生说的,在座各位,许多人马上要走上社会实习,都具备了法律人的思维方法,我在这里,也只是强调律师思维的重要性而已。
Think Like a Lawyer!——这只是一种很时髦的说辞,但律师思维的特点有哪些呢?这都是我们需要思考的问题。
在我看来,律师思维的特点,主要有三个方面,这里我只谈主要的三点,并非是全部的特点。
首先,专业性。
所谓专业性,就是律师是受过法律专业的训练,花了四年、七年甚至更长的时间,进行系统的法律学习,然后通过法律职业考试,再经过一年的实习期,后拿到执业证书,随后才能为社会提供法律服务的一群人。
律师作为专业的法律人,思考时应采用法律思维,亦即利用法律的规定、理论,法律的逻辑,来处理实务问题。
专业性的一方面,在于律师执业采用的语言,可以很好反映出其思维的特点,比如,我们会用原告、被告、诉讼请求、标的物、权利等,此类法言法语来表达我们的思想。
当年《物权法》出台前,业界曾有过争议,要不要将这部法律改为《财产法》,因为对大众而言,物权是个很生僻的概念,根本不懂。
我曾经在一篇戏文中,以一个村妇的口吻质问:啥个物权法?咋不是人权法呢?可见,专业性思维体现在法言法语当中,造成法律人相对独特的思维方式。
另一方面,由于执业方向的选择,律师的思维又会体现于各自的专业特色。
比如从事民商事诉讼与刑事诉讼的律师,思维定然会有所不同,从事诉讼与非诉讼业务的律师,思维也不尽相同。
民事商诉讼与非诉讼中,律师思维主要根据商事实体法与程序法,争取为客户谋求利益的最大化。
法律职业思维规律
![法律职业思维规律](https://img.taocdn.com/s3/m/942bbf7a1711cc7931b71645.png)
正义蒙眼布的实质是什么?
季卫东:日本神户大学教 授、上海交大法学院院长、 浙江大学光华法学院教授 委员会委员 冯 象:美国著名律师、 旅美学者 ,哈佛大学兼职 教授、浙江大学光华法学 院兼职教授
正义(Giustizia)。其形象为一蒙眼女性, 白袍,金冠。左手提一秤,置膝上,右手举一剑,倚 束棒(fasci)。束棒缠一条蛇,脚下坐一只狗, 案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍,象征 道德无瑕,刚直不阿;蒙眼,因为司法纯靠理智,不 靠误人的感官印象;王冠,因为正义尊贵无比,荣耀 第一;秤……比喻裁量公平,在正义面前人人皆得所 值,不多不少;剑,表示制裁严厉,绝不姑息,一如 插着斧子的束棒,那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗, 分别代表仇恨与友情,两者都不许影响裁判。权杖申 威,书籍载法,骷髅指人的生命脆弱,跟正义恰好相 反:正义属于永恒 ——意大利像章学家利帕(CesareRip a)《像章学》卷三(1593)
河南省人大常委会法制办公室发文豫人常法200318号认为违背了我国的人民代表大会制度侵犯了权力机关的职权是严重违法行为并要求洛阳中级法院处理直接责任人和主管领导该文还作出河南种子条例第36条关于种子经营价格的规定与种子法没有抵触继续适用的结论
法律职业及其思维规律
孙笑侠
一、法学的特点……
首先,法学 是社会科学 中相对独立 的学科。 科学体系的 三大知识 最早的 University 是由法学、 医学和神学 构成的。
2003年5月27日,洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔 偿纠纷案时,遭遇法律冲突问题。在庭审中,就赔偿损失 的计算办法原、被告争议激烈,原告主张适用《种子法》, 以“市场价”计算赔偿数额;被告则要求适用《河南省农 作物种子管理条例》,以“政府指导价”计算。 在2003年5月27号,对一宗玉米种子案进行审理时发现, 《河南省农作物种子管理条例》与国家的《种子法》相冲 突。李法官的判词是“——“《河南省农作物种子管理条 例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子法》相 冲突的条文自然无效……” 。
法官鉴察心得体会(实用16篇)
![法官鉴察心得体会(实用16篇)](https://img.taocdn.com/s3/m/2b74894d6d175f0e7cd184254b35eefdc9d31504.png)
法官鉴察心得体会(实用16篇)写心得体会可以帮助我们保持积极的学习态度和思考习惯,促进个人成长和进步。
完美的总结需要注意语言准确、简练,确保表达的清晰易懂。
以下是小编整理的一些心得体会,希望能对大家有所启发和帮助。
法官鉴察心得体会篇一第一段:介绍法官课的背景和目的(200字)。
在现代社会中,法律扮演着至关重要的角色,为维护社会秩序和公正提供了保障。
为了加强法治教育,培养青少年对法律的基本认识和理解,我们学校组织了一系列法治教育活动,其中之一是法官课。
法官课旨在向学生们介绍法官的职责和工作流程,增强他们对法律系统的认同感和尊重,并激发他们对法律职业的兴趣和热情。
第二段:展示我对法官课内容的认识和体会(300字)。
在法官课上,我了解到法官是法律系统的重要组成部分。
他们有责任执法、审判和裁决各种法律案件,以确保社会的公平和正义。
法官在案件中起到中立、公正的角色,他们根据法律规定和司法程序来判决案件,保证案件的公正审理。
此外,法官还需要有较高的道德标准和专业素养,以保持其独特的地位和职责。
通过参加法官课,我深刻认识到法官的工作并不只是简单的决策和裁判,他们承担着更重大的责任。
他们需要充分了解案件的各个方面,包括证据收集、法律解释和判决过程等。
根据《中华人民共和国宪法》,法官必须按照法律规定,以公平、公正的原则审理案件,确保人民的合法权益得到保障。
第三段:说明法官课对我的影响和启发(300字)。
参加法官课使我对法律及法官职业产生了浓厚的兴趣。
我被法官的专业素养和道德标准所打动,他们对公正和正义的追求让我感到由衷的敬佩。
我深刻认识到作为一名法官,除了具备扎实的法律知识和专业技能外,更重要的是要保持中立和公正的心态,不受其他因素的影响。
参加法官课还让我了解到法官不仅仅是解决争端和判决案件,他们还需在研究和解释法律方面发挥重要作用。
法官需要深入理解法律条文的精神和目的,以便更好地判断案件并做出合适的裁决。
此外,法官还需要借助写作和口才等多种沟通技巧,以便准确表达自己的观点和法律判断。
法官思维在司法裁判中遵循的原则
![法官思维在司法裁判中遵循的原则](https://img.taocdn.com/s3/m/eedae3fa10a6f524cdbf8516.png)
法官思维在司法裁判中遵循的原则摘要:分析法官思维特征和法官思维在司法裁判中遵循的原则,通过马彩云法官遇害的事件凸显分析法官思维的重要性和必要性,最终保障法官公正司法,减少普通民众和当事人对法官的愤慨和不理解,尽量避免法官遭受暴力侵害,保障法官人身安全。
关键词:法官思维;中立性;二元论;合法前见;原则一、法官思维概述法官思维是法律思维的一种形式,是法官根据法律进行判断的过程。
在准备此文之前特地精心看了苏力教授和孙笑侠教授的文章,两者对于法律人是否有独特的法律思维进行了激烈的争论,都是据理力争,各有千秋。
苏力教授坚持法律现实主义主导下的美国式法官的办案方法与思路的优越性,认为会“超越法律”和“考量后果”的法官才是最理想的法律人,力证所谓“法律人思维”其实并不为法律人所专有,“法律人”共同体中不存在统一的法律人思维方式。
孙教授则是主张法律人思维“二元论”,即在实定规范与社会事实之间进行结合,协调和平衡,遵循规则和超越法律,认为法律人的思维从来就是基于法律职业及其方法而存在。
孙教授的观点正是本文立足的基础(本文的前提就是承认法律人思维不同于普通人思维,法律人思维的有其独特性)。
对于这点,目前学界存在很大的争议,各执一词,说起思维总给人虚无缥缈的感,其实法律思维是所有法律人思维的总称,其中又可分为律师思维、法官思维、法学家思维、检察官思维,律师、法官、法学家、检察官都接受过专业的法律知识训练,在他们学习和工作的过程中形成专业的职业技能和特有的法律职业素养。
法官行为在司法过程中扮演着至关重要的角色,此文从法律思维的角度出发,研究法官思维在裁判过程中应该遵循的原则。
现有的文章可能更多的是探寻法官思维与其他法律主体思维的共性,比如合法性、公平性、合理性......法官思维在具有法律思维共性特征之外还有其自身的特有属性——中立性,笔者觉得应分析法官思维在司法审判中应遵循的原则。
二、法官思维遵循的原则(一)司法裁判前合法前见原则合法前见原则。
中国法官素质和裁判文书制作思考
![中国法官素质和裁判文书制作思考](https://img.taocdn.com/s3/m/73e39558804d2b160b4ec0d7.png)
中国法官素质和裁判文书制作思考姜旭舆论界喜欢对法官的素质进行抨击,怒其不争,哀其不幸。
但是,许多学者抑或信马由缰的批判者,真正长时间地深入了解法官尤其是基层法官生活、工作经历和内心活动以及法官在体制和制度的旋涡中费尽心机周旋从而忠实于法律信仰维护正义的苦难历程吗?如果你了解了,你不仅会由衷感叹中国法官所具有的高素质,同时,你还会对中国法官表示深切地同情和怜悯。
法官的素质不能完全由文凭和学历而决定。
现在许多舆论界人士和学者言法官素质必以美国为标准。
是的,美国的法制建设经过二百多年的发展,的确科学而完备。
我们也应当看到,美国许多著名的大法官并非法律科班出身,但是他们也为美国的法制建设作出了杰出的贡献。
我们更应当看到中国的国情。
现实中、舆论上,非法律人士针对某些各行各业都存在的不良或者丑恶现象鞭挞法律人,难能可贵。
对于法律人来说,是一种监督和鞭策,即便有些偏激和偏差都无妨,谁让你从事的是这种高尚的职业呢?但是,不少法律学者、律师、法官,喜欢站在自己目前职业的角度非客观、全面地,不公正地相互攻讦,贬损对方,褒扬自己,显然有失偏颇。
应验了“同行是冤家”、“文人相轻”的老话。
舆论界也正在把法官的素质与裁判文书的说理性联系起来抨击:由于法官素质的低下所制作的司法文书缺乏说理性,从而洋洋洒洒地论证说理的裁判文书应如何制作。
从法官审判实践的角度来看一些理论界提供的司法文书的制作标准简直是现代的八股文,对于只受过高中、初中、小学教育的当事人来说如同天书。
如果你认为体现司法公正的裁判文书是给当事人看的,是向社会普通百姓公示的,那么你会主张:裁判文书的说理性在于让普通百姓读懂并认可其公正性。
而只有高素质的法官才能写出蕴含公平正义的浅显易懂的裁判文书。
一、我国法官的高素质推进司法改革进程多年的审判实践使我认识到,法治是一个在实践中不断进行探索的事业,凝聚着审判实践者的经验和智慧,不是在书本上、方格纸上绞尽脑汁空谈的虚无缥缈的楼阁。
__谈法官的职业思维方式__
![__谈法官的职业思维方式__](https://img.taocdn.com/s3/m/dd52ce8e77232f60dccca11e.png)
合法性是指法院的裁判有法律上成立的理由来支持,客观性是指法院的裁判有案件的客观事实来支持。法官审理任何案件都必须坚持“以事实为根据”。那么,这个“事实”是客观事实还是法律事实?对当事人而言,由于他们往往亲身经历了案件的全过程,对案件的来龙去脉、发展过程和最终结果可能是很清楚的,他们相信他们所阐述的事实是客观事实。但对法官而言,他不是案件事实的亲身经历者,所以只能依据法庭的程序和证据规则,依照当事人各方提供的各种证据来认定有关案件事实,这叫法律事实。有些案件由于时间长、时过境迁,直接证据少,无目击证人,或者关键证据灭失,以及人的认识能力所限等原因根本无法再现案件客观事实,法官就只能依据有证据支持的法律事实判案。因此,在对事实问题的认定上,当事人和法官之间有时存在很大的认识上的误差。如果法官不按当事人认为的所谓客观事实认定,当事人肯定说你这个法官不公正 .就会出现缠诉上访事件发生,因此,我们在立案和诉讼过程中,要正确行使释明权,告知当事人诉讼风险和举证不能的法律后果,正确导诉。
4、客观真实性原则要求真相未查明,调查工作不停止。司法活动在某些方面是不允许查明事实真相的。一是法定期限限制。如刑事过去受实事求是和不冤枉一个好人,也不放纵一个坏人的影响,为查明案情,致使超期羁押现象严重,《他被超期拘留28年》一文的报导就是血的教训,法的悲哀,现代刑事诉讼制度要求,期限一到就不允许再查明真相,根据疑罪从无,无罪推定原则要求,放人。二是既判力限制。司法已决事项是在罗马法律规定,裁判一经生效就是法律,不允许改变,即客观事实不允许再查明。今后对既判力,民事审判几乎不能改,除非涉及公共利益,新发现证据。刑事有罪改无罪,但罪轻罪重不改。三是合法权利限制。如作亲子鉴定,当一方要求作亲子鉴定而另一方不同意的,不允许再探究事实真相,即推定小孩是亲生的,以保护公民隐私权和子女的合法权益。
诉讼过程中影响判决结果的多种因素
![诉讼过程中影响判决结果的多种因素](https://img.taocdn.com/s3/m/207ac0e025c52cc58bd6be94.png)
理论上,每一个案件都应该能够通过三段论的逻辑推理得出正确的结论。
即便是疑难案件,我们也可以通过对法律和事实做出解释,使之最终完全吻合,得到一个满意的结论。
实践中,对同一个事实、同一个法律规定,因为各种各样因素的影响,往往会造成不同的理解,最终使得结果大相径庭。
法官的职责是解决纠纷或者处理一个问题。
适用法律只是手段之一,所以案件事实和法律规定仅是影响法官作出裁判的因素之一。
实践中,法官个人的认知能力、知识结构、职级地位;当事人的情况;社会影响;法律本身等等都会成为法官作出最终裁判的影响因素。
一个裁判总是在各种利益和价值充分冲突之后产生的,程序在某种程度上仅是这种冲突的表现或者载体。
在一个案件中,各种价值取向往往难以取舍,影响价值衡量的因素具体而复杂。
断定一个裁判者在接触案件之初就确定了裁判结果是不准确的。
在裁判者视角,价值判断与法律和结果是相互作用的,一定是在各种因素充分发挥作用后,在综合利益权衡下做出的最终判断。
一、法律规范本身的限制(一)法律漏洞的影响法律的漏洞不可避免的存在,在实践中,对于法律漏洞的填补,特别依赖裁判者的认识。
只有充分了解理论与实践的争议,才能更好的启发裁判者,与裁判者沟通并达成共识。
这也给我们在制定诉讼方案时,选取何种诉讼策略、寻找何种法律依据提出了更高的要求。
(二)法律与实践的矛盾的影响我国的社会经济生活,发展迅速,造成了法律跟不上实践的脚步。
新生事物与法律的滞后性发生冲突。
在具体的裁判中,对这种矛盾的理解也会影响裁判者的决定。
1.司法解释为了跟上社会发展的步伐,在法律制定后,通常会用司法解释做出细化规定或应对新问题的出现。
甚至司法解释在相当程度上有替代法律的功能,或者某些法院为了避免一些冲突或批评刻意规避某一司法解释。
所以在司法解释的选取上,法官有一定的操作空间,对司法解释不同的理解和运用使得司法解释一定程度被架空,有时候还不如各地法院内部的指导意见或会议精神更具有指向性,虽然判决并不援引这些意见。
法官的法理认同及裁判说理
![法官的法理认同及裁判说理](https://img.taocdn.com/s3/m/13f2c0c3da38376baf1faea4.png)
人许霆虽宣判当庭“ 感觉获轻判” 表示不上诉, 但一周以后认为自己无罪, 仍然向广东省高院提起上
诉。 [4] 其父许彩亮认为: “ 判决不重, 但我是要上诉的, 觉得理不对。 ” 舆论也未随着许霆被轻判而平息,
民 众关心同 样的事实与 证据、 同一案件、 同一法院、 同样的罪名, 为何一审与重审的结果有云泥之别? [5]
副院长吕忠梅教授讲述过这样一起行政案件, 法官判令当事人承担比 法律规定还要轻的 处罚, 但当事人
提起了上诉。理由是: 如果我没有违法, 那么我就不应当受到处罚; 如果我违法了, 法律规定应当如何处 罚就如何处罚。我花钱提起上诉要的就是一个明明白白的道理, 以便今后依法办事。那种不知其所以
然的 从轻处罚, 非我所愿。 [7]
2 . 为迎合民意, 法官在裁判文书中以裁判结果替代法理说理, 导致当事人不接受裁判。裁判的可接 受性应当包含满足当事人合理需要( 目的性构成要件) 和合理的法律论证( 工具性构成要件) 两个方面, 工具和目的是否具有合理性都可以构成当事人接受或拒绝司法判决的决定性理由。 [6] 法官如果在裁判 文书中仅作出很轻的处罚, 而不说明裁判之理, 裁判结果便不能为当事人接受。如湖北省高级人民法院
以实 现。同时, 法理说理应辅以 修辞学方法, 充分考虑当 事人和公众的社会认 同度和可接 受性。
[ 关键词] 法理说理;法理认同; 可接受性; 修辞方法 近年来, 民意与司法裁判冲突问题引起热议, 显示出司法判决与公众认同之间的隔阂, 这通常被认 为是由于法官法理思维与大众常理思维、 专业与非专业、 理性与非理性之间的根本差异造成的。从裁判 说理看, 民意与司法裁判之间的冲突主要表现为: 法官重案件事实和裁判结论、 不以法理分析说理的现 状, 不能满足当事人和公众希望通过裁判得到一个满意“ 说法” 的强烈愿望, 使当事人和公众无法知晓 裁判所含之法理, 不能理解裁判结果的正当性, 进而对裁判公正性产生怀疑和误解。这些现象根本上是 由法官的自我否定与当事人和公众对裁判没有法理说理现状不予认同所产生的; 当事人和公众要求知 晓裁判之理是一种民意, 这种民意是对裁判文书法理分析的呼唤。审判是形成并维护统一社会秩序的 手段, 法官以法理说理, 理应成为缓解民意与司法裁判冲突的重要议题。 一、 裁判说理中的法理缺失 “ 有法谚曰: 法律是‘ 理’ 与‘ 力’ 的结合。有‘ 理’ 无‘ 力’ 乃道德; 有‘ 力’ 无‘ 理’ 乃强权政治。 ” [1] 司 法裁判想要真正具有权威性, 除依靠国家强制力外, 还应当在裁判文书中通过“ 理” 来证明裁判结论的 正当性, 给出裁判理由、 提出理据, 正确解释法律、 充分宣示正义理念、 合法合理地判定冲突, 使裁决令人 信服并经得起历史检验。这就要求司法裁判从过往注重审理和裁判结论、 不讲道理或说理太弱, 转变到 注重裁判文书的说理论证上来。由于整个审判过程, 包括将案件事实纳入法律体系、 对个案定性、 庭审 论辩、 当事人权利义务的确定以及传递正当的裁判结论等, 均存在法理的分析判断和运用; 而且, 在法律 有缺陷和漏洞时, 法官因负有不能拒绝裁判的义务, 必须运用法理进行裁判。因此, 裁判文书所言之 “ 理” 必然离不开法理。法官在裁判说理时, 只有运用法理详加析论, 才能说清楚认定案件事实和得出
法律思维方式的特征是什么方式和特点
![法律思维方式的特征是什么方式和特点](https://img.taocdn.com/s3/m/0e9e929e7fd5360cbb1adb2b.png)
法律思维方式的特征是什么方式和特点法律思维方式的特征是什么1 、法律思维是主体认知客体的一种方法。
法律思维的主体是指法律职业者,主要包括法官、检察官、律师等;客体是指法律规范和客观现实。
自从有了人类社会,世界就分为主体和客体两部分。
主体和客体相分而结成认识关系,认识的方法就是作为主体的人的思维。
法律是人类思维创造的产物,同时又具有独立于人类而存在的客观性,徒法不能自行,法律理论为法律介入社会生活提供了依据,法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。
2 、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。
进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。
这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。
法律思维作为理性的思考方式,需要对大量的现象进行分析加工,无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来,开始是感性认识。
这种感性材料积累多了,就会产生一个飞跃,变成了理性认识。
这种飞跃本身就是思考的结果。
但是,由于法律思维的对象一般都是发生过的事实,法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证,以及依照法1/ 18定程序收集的信息和证据进行分析判断。
只能达到程序要求的法律真实,而不可能完全再现客观真实。
因此,法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程,但这种思考以达至法律真实为标准,即所谓的合法性优于客观性。
3 、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。
与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体,还涉及到具体的事实构成。
法律思维不可能凭空产生,其必然以对事物的先见为前提。
所谓先见是指个人在评价事物时所必备的平台,其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素,不可避免地带有个人的主观色彩。
法律职业者运用法律思维,必须具备深厚的法律知识底蕴,否则思考法律问题就会没有依据和方向;同时,法律职业者还必须具备丰富的人生阅历和社会经验,否则就无法认识事实构成。
法律人的思维方式是什么
![法律人的思维方式是什么](https://img.taocdn.com/s3/m/0550f394d1d233d4b14e852458fb770bf78a3bb1.png)
法律人的思维方式是什么法律思维方法是职业法律人尤其是法官实践法律这门善良和公正的艺术,分析解决法律问题和法律争讼的思维方式、思维手段和思维工具,是法律人必备的职业技艺和职业技能。
下面小编为你整理关于法律人思维方式,希望能帮到你。
法律人的思维方式1、重权利思维(1)耶林大师提出“为权利而斗争”。
认为争取权利既是作为权利人的权利也是权利人作为公民对国家和社会的一种义务。
近年来有很多公益诉讼,如佛山律师状告铁道部春运提价、天津律师状告高速公路公司高速路不高速等诉讼,与其说是权利人主张权利不如说是对社会承担了责任。
(2)烟台大学法学院张平华教授在《私法视野里的权利限制》一文中认为在转型期要强调“权利本位”,而不是国家社会本位,也不是权利本位兼顾社会本位。
对权利行使的限制不是随意的,只有存在权利优先的基础限制才可以对另一种权利的行使进行限制。
广东省惠州市中级人民法院审理的原告谭某诉死者陈某妻子以及婚生子女遗产继承案,针对原告谭某提出因其母亲涉嫌与死者陈某同居生下原告,进而申请法院强制抽取被告(死者某与妻子的婚生子女)的体液,证明其是死者陈某的非婚生子女。
作为被告的代理人提出谭某为证明其为死者陈某与另一女子所生并有权继承陈的巨额遗产,在陈某已经去世并无留下DNA的情况下,申请法院强制抽取婚生子女的体液势必损害被告的身体健康权和人格权,建议法院驳回原告的申请。
惠州市中院最终驳回原告的申请正是体现重权利思维。
这里就涉及婚生子女的身体权、人格权的保护以及谭某的生存权和财产权保护的冲突问题。
法院最终采信了生命权、人格权优于财产权乃至生存权。
2、合法性思维马克思曾说:“法官的上级就是法律。
”崇尚法律至上,因此对任何争议的评估首先考虑的是合法性评价。
近年来,法学家对孙志刚案、对公路部门收取养路费养人不养路的质疑以及广州市、珠海市关于禁止助力车上路听证会等事件的关注,均是从合宪性(合法性)审查角度提出质疑的。
3、重程序思维培根提出:一份错误裁判只是污染了河水,违反程序就是污染了水源。
大众的法律意识与法官的职业思维
![大众的法律意识与法官的职业思维](https://img.taocdn.com/s3/m/a6b56e1c580102020740be1e650e52ea5518cee5.png)
大众的法律意识与法官的职业思维大众法律意识是指普通大众对法律的理解和认知。
具备大众法律意识的公民能够自觉遵守法律,积极维护自身权益,并对社会上的法律现象做出正确的判断。
大众法律意识对公众行为有着重要影响,它可以促使人们更好地了解和遵守法律,进而形成健康的社会秩序。
然而,在现实生活中,大众法律意识的缺失却是一个普遍存在的问题。
造成这一现象的原因有很多,例如法律教育不足、普法力度不够等。
大众法律意识的缺失可能会导致公民对法律产生误解,甚至破坏社会的法治基础。
与大众法律意识相对应,法官职业思维是指法官在审理案件时所应具备的专业思维。
法官职业思维强调对法律条文的准确理解、对证据的严谨分析以及对案件的公平裁决。
具备法官职业思维的法官能够更好地行使职权,维护法律的权威和公正。
当然,法官职业思维的缺失也会对案件裁决产生不良影响。
这可能包括对法律条文的错误解读、对证据的片面采信以及对案件的偏颇裁决。
这些行为可能会破坏法律的公正性和权威性,损害社会的和谐与稳定。
然而,当我们深入研究大众法律意识与法官职业思维之间的关系时,我们会发现它们是相互关联、相互影响的。
一方面,大众法律意识的提高有助于增强法官的职业思维。
这主要体现在公众对法律的理解和,可以促进法官对案件的公平裁决。
另一方面,法官职业思维的弘扬也能够提升大众的法律意识。
法官通过公正、严谨的裁决,可以树立法律的权威,进而促使公众更加尊重和遵守法律。
因此,在实践中,我们应该充分认识到大众法律意识与法官职业思维的重要性,并采取有效措施来培养和提高这两种观念。
具体来说,我们可以从以下几个方面入手:增强法律教育:通过普及法律知识,提高公民的法律素养,使大众能够更好地理解和遵守法律。
弘扬法治精神:积极宣传法治理念,引导公众树立正确的法律观念,强调法律的权威性和公正性。
加强法官培训:提高法官的专业素养和审判能力,使其具备更高的法官职业思维,确保案件的公平裁决。
建立监督机制:通过司法监督和社会监督,确保法官在审理案件时遵守法律规定,维护法律的公正性和权威性。
公司争讼的裁判思维(刘俊海)
![公司争讼的裁判思维(刘俊海)](https://img.taocdn.com/s3/m/6bb466f07c1cfad6195fa766.png)
公司争讼的裁判思维——“民商法前沿”系列讲座现场实录第302期刘俊海中国人民大学法学院教授上传时间:2007-12-30浏览次数:5876字体大小:大中小内容提要: 2007年10月24日晚,中国人民大学民商法前沿论坛在明德法学楼708报告厅举行。
中心邀请中国人民大学博士生导师、法学院商法研究所所长、中国法学会商法研究会副秘书长、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员刘俊海教授为同学们做题为《公司争讼的裁判思维:新公司法颁布两周年的回顾与展望》的精彩演讲。
日本一桥大学法学博士、商务部与日本国际协力机构“中日经济法企业法合作项目”研究员杨东讲师,华南师范大学法学院副教授、广东省法学院劳动关系研究会副总干事周贤日博士到场评议。
讲座由中国人民大学法学院博士研究生刘亮主持。
刘俊海教授讲解了公司争讼的八大裁判思维,并以前三个思维方法为核心展开讨论。
第一,凡诉必立,开门立案。
刘教授从正反两方面论述了“开门立案”这一思维。
一方面刘教授分析了当前公司争讼的六大特点;另一方面刘教授又列举了司法实践中法院不予立案的原因。
此外,刘教授又针对新公司法立法中未提及“仲裁机构”作了简单论述,认为这属于立法技术的问题,不影响现实中仲裁机构对公司争讼案件的审理。
第二,慎思明辨,求索规则。
刘教授首先分析了法条解释中的两大问题:一是规范内容的多元化。
刘教授认为商法规则的优先适用应遵循三个原则:“外观主义”法理、“既成事实尊重主义”和“企业维持主义”。
二是规范形式的复杂化。
刘教授针对法院裁判实务中面临的三个问题进行了探讨:最高院的司法解释与法律冲突的处理,部分规章的效力和商事习惯的司法适用。
此外,刘教授又引入介绍了法律解释的基本方法,即文义解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、诚信解释、比较法解释和习惯解释。
并且用生动具体的司法案例分别加以解说。
其特有的犀利幽默的语言赢得同学们的阵阵笑声,使现场气氛达到高潮。
第三,析案以理,胜败皆明。
刘教授认为这种裁判思维主要有三个原则性要求:充实论证;援引法理,补缺漏洞;剖析情理,促进和谐。
什么是法律人的思维特点
![什么是法律人的思维特点](https://img.taocdn.com/s3/m/7a6710b202d276a200292e82.png)
什么是法律人的思维特点法律思维方法是职业法律人尤其是法官实践法律这门善良和公正的艺术,分析解决法律问题和法律争讼的思维方式、思维手段和思维工具,是法律人必备的职业技艺和职业技能。
下面小编为你整理法律人的思维特点,希望能帮到你。
关于法律人思维的特点首先,法律职业思维有一个基本要素。
我们用这个要素来进行大脑活动。
这个要素就是我们的行话,即“法言法语”。
“法言法语”有两个主要来源:一是来自于法律的规定,如刑法中的术语:犯罪、过失、未遂、中止等。
第二是当你在法庭上发现法定术语不够用,不够彻底深入地分析案情的时候会常引用的一些原理。
法律职业的第二个特征是程序优先的思维原理。
假如学校拨下来10万元作为奖学金。
我就要制定一个“品学兼优”的评比规则。
然而这个“品学兼优”的实体规则是模糊而抽象的。
于是,我通过自己的解释,徇私舞弊地将10万元给了我一个战友的儿子和一个亲戚的女儿。
终于大家发现了。
于是校长革去了我的职务,换上了刘向文老师(众笑)。
刘老师马上宣布我的实体规则无效,又制定了一条程序规则:1、全班50名同学有平等申请奖学金的权利。
2、第二周内班委公开讨论,如有争议,被争议之人在全班公开讨论表决通过。
于是奖学金在第三周顺利发放。
虽然有一两个同学说他应该得奖学金,但他们认可了这个程序,所以也就等于认可了结果的公正性。
大家都知道我在讲结果的正当性问题。
支持法官审判结果正当性的依据主要有:1、法律事实。
2、法律规则及其解释。
3、对说服当事人具有极其重要作用的程序。
以上是法律思维的第二个特征:程序优先原理。
第三个特征是:所有法律人的思维与大众思维有很大的区别。
即法律思维是向过去看的,而非向未来。
向未来看是大众思维的模式。
例如股民炒股,行政市长拆除违规建筑,改善市容环境,甚至政治家提出的“一国两制”政策等,都是预见未来的。
而只有法律思维是向过去看的。
原因有两点:1、法律人手中的一切案件都是过去发生的。
2、法律人办案的法律依据即法律规范都是过去制定的。
《裁判的方法》(讲座)—梁慧星
![《裁判的方法》(讲座)—梁慧星](https://img.taocdn.com/s3/m/fe786e40767f5acfa1c7cd78.png)
梁慧星:裁判的方法(讲座)怎么样看待裁判,什么是裁判,在裁判中那些要素起关键作用,这样一个宏观的题目,肯定要讲具体的,我是从事民法学研究的,举的例子肯定都是民事方面的,主要是民事裁判方面的,但主要精神对法院大体上是适用的。
法律的性质和特征是关键的,决定了裁判的本质和方法,关键时候决定裁判的方向,这其中包括了法律的规范性、社会性、概念性、逻辑性、目的性和正义性。
一、法律的规范性法律的规范性是教科书上讲的,所谓规范就是规则,规范在法律上有特定的含义,教科书上书说每一个法律规范有若干个要素构成,刑法的教科书上说每一个刑法规范是有假定和制裁构成的,民法教科书上说每一个民法规范是由构成要件、适用范围、法律效果这三个要件构成的,刑法上说的假定就是民法上的构成要件,刑法上说的制裁就是民法上说的法律效果,假定和构成要件同时决定了规范的适用范围,法律的规范性就是规范构成,构成要件、适用范围、法律效果,这就是法律的规范性。
法律事务关键特征就是规范性,别的事务没有这个规范性,也就决定了法官、律师、法学教授的思维方式,这是一个特殊的思维,是法律思维,与其他专业是绝对不同的,根本特征就是规范性,所以说法律思维是规范性思维。
我举个例子对照,一个经济学教授、一个法官,看一下他们的思维有什么差别,电视台讨论某一个社会问题,要请一个法官讨论问题,经济学教授发表意见,首先问有没有效率,就是投入、产出,如果投入产出结果比是正的就是有效率,负的就是没有效率,投入产出用什么来计算呢,就是用价格、价值计算,最后他又讲投入产出正数要越大越好,就是说的价值最大化,就是我们所说的利润,因此经济学的思维围绕着效率,围绕着投入产出,归根到底讲的是价值问题,至多还有讲的就是资源的合理配置等等问题,讲不讲什么规范呢,他没有什么规范,经济学思维就是讲赚钱,赚钱多就是有效率,赚钱少就是没有效率。
对照法律思维,法官看同样的问题,他们的发言必定问是否合法,法官考虑一个问题,首先是是否合法,这个行为是否合法,从是否合法入手,然后他就问法律有没有规定,我们说法律有规定,他就问法律是怎么规定的,就是我们刚才说的规范构成,构成要件、法律效果,我们看法官讨论问题与经济学家讨论问题截然不同,法官讨论问题首先问是否合法,然后问有没有规定,再问怎么样规定,因为怎么样规定就要具体法律的构成要件、适用范围、法律效果,这就体现了法律思维的根本特征,就是规范性,是紧扣着法律规范的构成要件、适用范围、法律效果来进行的,这就是规范性的思维,法官、律师、法学教授,我们的这一套思维方式和别的人截然不同,这就是由法律的规范性决定的,就决定了这样的人,当然检察官、法律顾问也是,这就是一个共同体,他们是用同一个思维方式,用的是法律思维,他们的相同点是紧扣法律规范,因此规范性决定了法官的思维。
法律逻辑思维案例分析(3篇)
![法律逻辑思维案例分析(3篇)](https://img.taocdn.com/s3/m/33be9441182e453610661ed9ad51f01dc28157ad.png)
第1篇一、案件背景张三(以下简称乙方)与李四(以下简称甲方)于2018年签订了一份房屋租赁合同,甲方将其位于某市某区的房屋出租给乙方,租赁期限为三年,自2018年10月1日起至2021年9月30日止。
合同约定租金为每月5000元,乙方需在每月1日前支付当月租金。
此外,合同还约定了房屋的维修责任、押金退还等条款。
在租赁期间,乙方按照合同约定支付了租金,但甲方未按照合同约定进行房屋的维修。
2019年6月,房屋的厨房管道发生破裂,导致厨房严重漏水。
乙方多次与甲方协商维修事宜,但甲方以各种理由推脱,拒绝维修。
乙方遂于2019年7月向法院提起诉讼,要求甲方承担维修责任,并赔偿因其维修不及时造成的损失。
二、案件争议焦点1. 甲方是否应承担房屋的维修责任?2. 乙方是否可以要求甲方赔偿因其维修不及时造成的损失?三、法律逻辑分析1. 甲方是否应承担房屋的维修责任?根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定:“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,交付的租赁物应当符合约定的用途。
租赁物有瑕疵的,出租人应当及时修理或者更换。
出租人未履行前款义务的,承租人可以要求减少租金或者解除合同。
”在本案中,甲方作为出租人,有义务保证房屋符合约定的用途,并对房屋进行必要的维修。
因此,甲方应承担房屋的维修责任。
2. 乙方是否可以要求甲方赔偿因其维修不及时造成的损失?根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”在本案中,甲方未按照合同约定进行房屋的维修,导致乙方的生活受到严重影响。
根据法律规定,乙方有权要求甲方承担赔偿损失的责任。
四、判决结果法院经审理认为,甲方作为出租人,未按照合同约定进行房屋的维修,违反了合同约定,应当承担维修责任。
同时,甲方的不及时维修行为导致乙方遭受了损失,应当赔偿乙方因维修不及时造成的损失。
法官的庭审风格和律师的应对
![法官的庭审风格和律师的应对](https://img.taocdn.com/s3/m/341079225727a5e9856a617c.png)
法官的庭审风格和律师的应对作者:陈卓(北京天元律师事务所)一、诉讼的博弈诉讼是一种存在于各诉讼参加主体之间的多重博弈。
律师和本方当事人之间存在的博弈是最好处理的,是一种利益的兼顾,即对于律师而言,要考虑如何“多快好省”的处理好案件,在实现当事人利益最大化的同时也实现自身利益的最大化,此种博弈例如委托协议中的风险代理。
律师代表本方当事人和对方当事人及律师之间的博弈是最普遍的,是一种对抗性的动态博弈,但这种博弈在正常情况下是平等的,这就好比两个人玩牌,虽然摸的牌有好坏之分,但是能不能赢也要看各自的对策和手段,此种博弈例如双方的举证和质证。
对于律师而言,最难处理的是律师和法官之间的博弈。
首先,这种博弈是地位不对等的。
律师所能依仗的主要是当事人提供的事实依据和自己所寻找的法律依据,而法官手中则掌控着裁判结果的决定权,这也就是说,律师手中的牌有没有用,取决于法官是不是认为其有用。
因此律师在法官作出裁判文书之前只能说我认为这个案件应该怎么样,但不能说我认为这个案件一定会怎么样,即律师的意见与案件裁判结果没有必然的因果关系。
律师与法官之间的博弈也是信息不对称的,法官能够感受的律师的意见,但是并不一定会像律师展示自己的真实倾向或意见,双方之间就好比隔着一层单项透视车窗,法官坐在车里淡然地看着律师在车外的一举一动,而律师就是贴近车窗“打望”,也不清楚里面的情况。
律师与法官之间的博弈是合作性与对抗性并存的。
在法官的意见与当事人的利益存在一致性的可能时,律师要做好法官审理案件的助手,此种博弈是合作性的;但在法官的意见与当事人的利益存在冲突时,律师与法官之间的博弈则存在一定的对抗性,在此种情况下如果律师未能审时度势,依然在做自己的助手角色,那么将成为当事人的掘墓人。
然而,如前所述,律师与法官之间的博弈存在地位不对等,信息不对称的问题,因此个案中究竟是合作性的还是对抗性的,就需要律师进行分析和判断。
案件的决定权在法官,但是律师不能靠天吃饭。
检察院、法院实务课程教材
![检察院、法院实务课程教材](https://img.taocdn.com/s3/m/a1471d6ea517866fb84ae45c3b3567ec102ddcd4.png)
检察院、法院实务课程教材
法官必备书籍系列:
一、法官如何裁判:最高人民法院民事审判要旨与思维
二、最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要
三、法官如何裁判
四、最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要
五、实践中的商法司法解释解读典型案例分析商事审判专论最高人民法院法官释法
六、无界:从房地产法官到“互联网+”律师
七、大法官的智慧
八、大法官说了算:XX司法观察笔记
法官法律实务类课程:
一、制胜法庭轻松诉讼:用法官审判思维打赢官司
二、一次掌握大数据检索:5步搞定案例报告,轻松说服法官
三、原执行局法官深度剖析执行实战技能:疑难要点与典型案例指引
第一章不良资产、执行程序中的房产处置疑难解答(一)
第一章不良资产、执行程序中的房产处置疑难解答(二)
第一章不良资产、执行程序中的房产处置疑难解答(三)
第一章不良资产、执行程序中的房产处置疑难解答(四)
第二章参与分配(一)
第二章参与分配(二)
第二章参与分配(三)
第三章第三人到期债权的执行第四章如何拘留被执行人
第五章如何追究拒执罪
第六章执行异议复议
第七章追加程序
第八章申请执行前的准备工作第九章法院的选择。
法官的庭审风格和律师的应对
![法官的庭审风格和律师的应对](https://img.taocdn.com/s3/m/f8dd404ca8956bec0975e336.png)
法官的庭审风格和律师的应对作者:陈卓(北京天元律师事务所)一、诉讼的博弈诉讼是一种存在于各诉讼参加主体之间的多重博弈。
律师和本方当事人之间存在的博弈是最好处理的,是一种利益的兼顾,即对于律师而言,要考虑如何“多快好省”的处理好案件,在实现当事人利益最大化的同时也实现自身利益的最大化,此种博弈例如委托协议中的风险代理。
律师代表本方当事人和对方当事人及律师之间的博弈是最普遍的,是一种对抗性的动态博弈,但这种博弈在正常情况下是平等的,这就好比两个人玩牌,虽然摸的牌有好坏之分,但是能不能赢也要看各自的对策和手段,此种博弈例如双方的举证和质证。
对于律师而言,最难处理的是律师和法官之间的博弈。
首先,这种博弈是地位不对等的。
律师所能依仗的主要是当事人提供的事实依据和自己所寻找的法律依据,而法官手中则掌控着裁判结果的决定权,这也就是说,律师手中的牌有没有用,取决于法官是不是认为其有用。
因此律师在法官作出裁判文书之前只能说我认为这个案件应该怎么样,但不能说我认为这个案件一定会怎么样,即律师的意见与案件裁判结果没有必然的因果关系。
律师与法官之间的博弈也是信息不对称的,法官能够感受的律师的意见,但是并不一定会像律师展示自己的真实倾向或意见,双方之间就好比隔着一层单项透视车窗,法官坐在车里淡然地看着律师在车外的一举一动,而律师就是贴近车窗“打望”,也不清楚里面的情况。
律师与法官之间的博弈是合作性与对抗性并存的。
在法官的意见与当事人的利益存在一致性的可能时,律师要做好法官审理案件的助手,此种博弈是合作性的;但在法官的意见与当事人的利益存在冲突时,律师与法官之间的博弈则存在一定的对抗性,在此种情况下如果律师未能审时度势,依然在做自己的助手角色,那么将成为当事人的掘墓人。
然而,如前所述,律师与法官之间的博弈存在地位不对等,信息不对称的问题,因此个案中究竟是合作性的还是对抗性的,就需要律师进行分析和判断。
案件的决定权在法官,但是律师不能靠天吃饭。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
(二)法官思维的保守性的具体表 现
• 一审判决理由:
• 药X开车将被害人张妙撞倒后,不予施救,反而 杀人灭口,犯罪动机极其卑劣,主观恶性极深, 手段特别残忍,情节特别恶劣,后果特别严重, 属罪行极其严重,应依法惩处。其虽有自首情节, 仍不足以从轻处罚。
• 被告人故意杀人罪判处药X死刑,剥夺政治权利 终身,并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。
• 在法院不能独立行使审判权的情况下,法 官思维的保守性越加明显。
二、法官思维的保守性 与律师思维的开放性
• 法官思维的全面性,同时也决定了法官思 维的保守性。
• 多数情况下,法官的思维表现为习惯于遵 守先例、尊重传统、排斥探索或创新。
• 尤其在法院不能独立行使审判权的情况下, 法官思维的保守性越加明显 。
• 我国注重民意有民本主义传统。 —民为贵,社稷次之,君为轻。
王胜俊关于判处死刑的讲话: 一是要以法律的规定为依据; 二是要以治安总体状况为依据; 三是要以社会和人民群众的感觉为依据。
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 法官在裁判过程中对于民意要准确把握: • 个人的发言不能与民意划等号; • 报纸上刊登的观点不一定就是民意反映; • 真正的民意应该有一个科学的调查数据; • 民意是时时刻刻会发生变化的。 • 特别注意:民意不等于民心!
• 探讨法官裁判思维与律师代理之间的差异的意义 在于:法治社会的实现有赖于法律思维方式的形 成。当法律思维被法律职业群体所认同、被社会 普遍认同时,法律裁判才会真正被社会广泛接受, 司法的权威才能真正树立。
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 第一,法官在审理刑事案件的过程中,首 先要对案件事实进行全面审查。
• 中国法官不造法:法官没有创新思维的客 观条件。
(二)法官思维的保守性的具体表
现
— 以发生在X的药ຫໍສະໝຸດ 案件为例加以说明案情: 2010年10月20日22时30分许,被告人 药X驾驶陕X号红色雪弗兰小轿车从X外国语大学 长安校区返回市区途中,将前方在非机动车道上 骑电动车同方向行驶的被害人张妙撞倒。药X恐 张妙记住车牌号找其麻烦,即持尖刀在张妙胸、 腹、背等处捅刺数刀,将张妙杀死。逃跑途中又 撞伤二人。同月22日,公安机关找其询问被害人 张妙被害案是否系其所为,药X矢口否认。同月 23日,药X在其父母陪同下到公安机关投案。
• 第一,一审法官为了论证对药X判处死刑的合理 性和合法性,将被告人的主观内容两次评价。
• 第二,原判在认定“药X在其父母陪同下到公安 机关投案”之前,特别将公安机关在破案前调查 药X时,药X否认的情节写在判决书中。为什么要 写这一内容?我的理解,其目的就在于降低药X自 首的价值,还是为死刑判决找根据。
结语
• 法官裁判思维的程序性与律师代理思维的 实体性差异
• 法官裁判思维的复杂性与律师代理思维的 简单性差异
• 法官裁判思维的简明性与律师代理思维的 多论性差异等等
致歉与批评
法官裁判思维与律师代理思维之间的差 异,是比较抽象的法律思维方法问题,鉴 于本人才学所限,所讲内容存在错误的, 向大家致歉并欢迎各位不吝指教!
四、法官思维的中立性与律师思维 的附属性
• 法官在裁判中没有利益 • 兼听则明 • 法官的思维中既要合理吸收、采纳公诉人、
律师的合理观点、意见,又必须作出中立 的判断。
• 律师的职业伦理
五、法官思维的秘密性与律师思维 的公开性
• 波斯纳批评 :“法官的慎思是秘密的” 。 • 职业神秘化 、信息不对称。 • “孤独的法官” 与回应媒体质疑 • --吴英集资诈骗案 • --《文强案主审法官日记》 • --李庄辩护人伪证案
• 实际上, “民愤”不是犯罪行为,也不是犯罪事 实,而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价, 一种感知,是一种主观主义的东西。
二、法官思维的保守性 与律师思维的开放性
(一)法官思维的保守性的成因
• 法官要通过裁判维护既定的社会秩序,通 过裁判体现法律的本意,通过裁判取悦于 社会大众。
• 法官习惯于遵守先例、尊重传统、排斥革 新。
(二)法官思维的保守性的具体表 现
• 药X案件的判决反映出法官思维的保守性:
• 第三,药X在作案后第四天由其父母带领到 公安机关投案”的保守性体现;
• 第四,该案为何没有尽力做好民事赔偿的 调解工作?
三、法官思维的被动性与律师思维 的主动性
• “不告不理” 原则 • 司法被动性原则 • “能动司法” 的口号
• 第二,法官思维的全面性也要求法官对于 不仅刑事法律的正确理解和适用,还包括 对于刑事政策的理解与执行问题。
• 第三,法官思维的全面性还要求法官在裁 判时必须考虑裁判的既判力问题。
• 第四,法官的思维当中必须考虑民意的压 力。
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 邓玉娇案件 • 苏格拉底之死
(二)法官思维的保守性的具体表 现
• 最高人民法院经复核认为 :
• 药X犯罪动机极其卑劣,手段特别残忍,情 节特别恶劣,后果特别严重,属罪行极其 严重。
• 药X在作案后第四天由其父母带领到公安机 关投案,如实供述犯罪事实,构成自首, 但不足以从轻处罚。
(二)法官思维的保守性的具体表 现
• 药X案件的判决反映出法官思维的保守性:
一、法官思维的全面性与律师思维 的单一性
• 关于民愤的题外话
• “民愤”一词,多年来在中国的刑事判决文书中 占有重要的位置。
• 有些“民愤”是案件发生时产生的,如组织团伙 进行行凶、抢劫、强奸等严重影响社会秩序的暴 力犯罪,的确存在一定范围的“民愤”。多数案 件的“民愤”则是经媒体炒作后才产生的。
法官裁判思维与律师代 理
思维之间的差异
关闭手机
心态归零
遵守时间
课堂要求
积极参与
不要大声喧哗
注意环境卫生
课间要求
保持礼仪
课后要求
注意安全
引言
• 人类的社会化分工越细,从事不同工作的人思维 的差异越大。
• 法律人这个群体中,往往因为职业的不同,存在 不同的思维(“屁股指挥脑袋”是最为通俗的注 释)。