广告责任不应当实行无过错责任原则_杨立新

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二、广告经营者、发布者承担虚假广告责任适用无 过错责任的不正确性
在当前我国 食 品 药 品 的 质 量 堪 忧，屡 屡 伤 害 消 费 者，使消费者生命健康受到不安全食品药品严重威胁 的情况下，立法确立严格的侵权责任规制食品药品广 告的经营 者、发 布 者 的 责 任，是 有 道 理 的。 但 是，法 律 对于任何违法行为或者犯罪行为的制裁，都必须罚当 其错、罚当其罪，否则，效果将会适得其反，使不应当受 到严厉处罚的经营者受到打击，扼杀了经营的积极性， 反而阻碍社会生产、经营的发展，阻碍社会的物质文明 建设，法律 起 的 作 用 就 不 是 推 动 社 会 的 进 步。 这 正 是 法律的科 学 性 所 在。 法 律 调 整 的 各 方 利 益 出 现 不 平 衡，其后果一定是造成社会的整体损害。
一、《消保法修正案草案》第４４条规定广告责任适 用的是何种归责原则
《消保法修正案草案》第４４条关于广告经营者和 广告发布者虚假广告责任规定，已经引起了不同意见 的争论 。 该条 的 内 容 是 ：“消 费 者 因 经 营 者 利 用 虚 假 广告提供商品 或 者 服 务 ，其 合 法 权 益 受 到 损 害 的 ，可 以 向 经 营 者 要 求 赔 偿 。 广 告 经 营 者 、广 告 发 布 者 发 布 虚 假 广 告 的，消 费 者 可 以 请 求 行 政 主 管 部 门 予 以 惩 处。广告经营者、广告发布者不能提供经营者的真实 名称、地址的，应当 承 担 赔 偿 责 任。”“广 告 经 营 者、发 布者设计 、制作、发 布 食 品 药 品 等 关 系 消 费 者 生 命 健 康商品或者服 务 的 虚 假 广 告 ，造 成 消 费 者 损 害 的 ，广 告经营者、发布者与提供该商品或者服务的经营者承
２０１３ 年 ９ 月 第 ５ 期 总 第 ２１９ 期
当 代 法 学
甘肃理论学刊 Ｇａｎｓｕ Ｔｈｅｏｒｙ Ｒｅｓｅａｒｃｈ
Ｓｅｐ．，２０１３ Ｎｏ．５ Ｇｅｎｅｒａｌ ２１９
广告责任不应当实行无过错责任原则
杨立新
（中 国 人 民 大 学 法 学 院 ，北 京 １００８７２）
［摘 要］ 在我国食品、药品质量堪忧的时代背景下，《消费者权益保护 法 修 正 案 草 案》第 ４４ 条 规 定 广 告 经 营 者、发 布 者 设计、制作、发布虚假食品、药品广告，造 成 消 费 者 损 害 的，应 承 担 无 过 错 责 任。 本 文 对 此 规 定 提 出 不 同 意 见，认 为 广 告 经 营 者 、发 布 者 承 担 广 告 责 任 应 当 坚 持 过 错 责 任 原 则 。
① 其故意实施的违法行为，是指从事引人误解的广告行为。 ② 在该项中，与虚假广告相关的规定如下：在商业广告或促销活 动中诈称该人或他人的商品、服务或商业活动的性质、特征、质量或地理 来源者，确信可能受到这种行为损害的任何人应对该他人提起诉讼。
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害与企业 经 营 者 负 连 带 责 任。 前 项 损 害 赔 偿 责 任，不 得预先约定 限 制 或 抛 弃。”在 这 些 立 法 经 验 中，都 特 别 强调广告 经 营 者 和 发 布 者 （特 别 是 发 布 者），承 担 虚 假 广告的赔 偿 责 任，均 须 以 过 错 甚 至 故 意 为 必 要 条 件。 不具备这样的主观要件，不能责令其承担侵权责任。
告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。”这 样的规定是完全有道理的，体现的正是侵权责任一般 条款的法 律 要 求。 广 告 经 营 者、广 告 发 布 者 明 知 或 者 应知广告虚假仍设计、制作、发布的，为有过错，与广告 主承担连带责任当然没有问题，坚持的就是过错责任 原则。只有在 广 告 经 营 者、广 告 发 布 者 不 能 提 供 广 告 主的名称、地 址 的，才 应 当 承 担 全 部 责 任。 这 一 规 定， 体现了《侵 权 责 任 法》的 基 本 要 求。《消 保 法 修 正 案 草 案》第４４条 将 虚 假 广 告 的 经 营 者、发 布 者 武 断 地 确 定 承担无过错责任原则，不符合侵权责任一般条款的要 求，也不符合侵权责任法基本规则的要求。
对于上述意见，立法机关的官员在讨论中认为，应 当按照第二种意见来理解草案第４４条，也就是食品药 品的广告经营者和发布者均应当对虚假广告承担无过 错责任。国家工商总局广告司的有关人员也表示应当 按照第二种意见来理解，即认定广告经营者、发布者对 食品药品虚假广告承担无过错责任。
［收 稿 日 期 ］ ２０１３－０７－１５ ［作者简介］ 杨立新（１９５２—），山东蓬莱人，中国人民大学法学院二 级 教 授，博 士 研 究 生 导 师，教 育 部 人 文 社 会 科 学 重 点 研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任。
第三，《消保法修正案草案》第４４条规定的广告责 任条文存 在 矛 盾。 一 方 面，条 文 明 确 规 定 为 “虚 假 ”广 告，是虚假广 告 造 成 消 费 者 损 害 的；另 一 方 面，又 要 求 广告经营者、发布者与提供该商品或者服务的经营者 承担无过错责任的连带责任，虚假广告与无过错责任 相互矛盾。既然虚假，必然存在故意或者过失，就不存 在适用无过错责任原则的条件；而无过错责任原则的 适用无需证明或者推定行为人有过错，那何来虚假广 告呢？因此，既然是为虚假广告承担损害赔偿责任，就 不能要求承担无过错责任，须以对经营、发布虚假广告 存在过错为必要条件。
对于广告经 营 者 和 发 布 者 的 虚 假 广 告 责 任，即 使 是食品药品的广告经营者和发布者，也不应当适用无 过错责任原则，其理由是：
第一，虚假广 告 的 经 营 者 和 发 布 者 与 缺 陷 产 品 的 生产者、销 售 者 不 同。 在 侵 权 责 任 法 领 域，按 照 《侵 权 责任法》第 ７ 条 规 定，只 有 在 法 律 有 特 别 规 定 的 情 形， 才可以适用无过错责任原则。而适用无过错责任原则 的领域主 要 是 产 品 责 任、环 境 污 染 责 任、高 度 危 险 责 任、饲养动物损害责任，以及工伤事故责任。在其他场 合，一般都 不 能 适 用 无 过 错 责 任 原 则 确 定 侵 权 责 任。 《消保法修正案草案》第４４条第２款规定的内容之所以 要对食品药品的广告经营者发布者确定无过错责任， 我推测是依据有关产品责任的规定。既然缺陷产品的 生产者和销售者可以承担无过错责任原则，那么缺陷 的食品药品或者服务的广告经营者和发布者也应当与 其相同，承担无过错责任顺理成章。事实上，这样的推 论是站不住脚的。广告经营者和发布者与缺陷食品药 品的经营者在一般情形下，并无主观上的意思联络，令 其承担无 过 错 责 任，并 且 承 担 连 带 责 任，不 存 在 正 当 性，法理基 础 欠 缺，且 不 公 平、不 科 学。 如 果 广 告 经 营 者和发布者与缺陷产品的生产者确实存在意思联络， 那就构成 共 同 侵 权 责 任，应 当 依 照 《侵 权 责 任 法》第 ８ 条规定承 担 连 带 责 任，也 不 必 在 《消 费 者 权 益 保 护 法》 中专门规定无过错责任且为连带责任。
三、广告经营者、发布者承担广告责任应当坚持过 错责任原则
（一）《广 告 法》第 ３８ 条 规 定 的 广 告 责 任 为 过 错 责任
《消保法修正案 草 案》第 ４４ 条 对 广 告 责 任 实 行 无 过错责任的规定，与现行《广告法》相冲突。
现行《广告法》第３８条规定：“违反本法规定，发布 虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服 务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承 担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广 告虚假 仍 设 计、制 作、发 布 的，应 当 依 法 承 担 连 带 责 任。”“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实 名称、地址的，应 当 承 担 全 部 民 事 责 任。”“社 会 团 体 或 者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服 务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连 带责任。”《广 告 法》的 这 一 规 定 是 正 确 的，科 学 地 解 决 了广告经营者、广告发布者与广告主之间承担责任的 不同。《消保 法 修 正 案 草 案》第 ４４ 条 的 规 定 与 此 具 有 原则的不同。最主要的就是将广告经营者与广告发布 者承担侵权责任的“明知或者应知广告虚假”的要件予 以删除，使广告经营者、广告发布者承担虚假广告责任 与广告主 承 担 广 告 责 任 的 要 件 “拉 齐”，适 用 同 样 的 责 任承担规则。
担连带责任。”本条的第一款没有修改，第二款是新增 加的内容。各界的争论意见主要是对新增加的内容 的看法不同。
对《消保法修正 案 草 案》第 ４４ 条 新 增 加 规 定 的 广 告经营者、发布者虚假食品药品广告责任的争论焦点， 在于该种广告责任应当适用何种归责原则确定赔偿责 任。对此，有三 种 不 同 理 解：第 一 种 意 见 认 为，食 品 药 品的广告经营者、广告发布者承担虚假广告责任，应当 实行过错责任，即有过错的才承担赔偿责任，无过错则 无责任。第二种意见认为，食品药品的广告经营者、发 布者承担无过错责任，无论有无过错都应当承担连带 责任，即不问过错。第三种意见认为，确定广告经营者 和发布者承担虚假广告赔偿责任，究竟适用何种归责 原则，应当根 据 具 体 情 形 确 定，发 布 普 通 商 品 广 告 的， 承担过错责任；发布食品药品等关系消费者生命健康 商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当承 担无过错责任，以强调对消费者生命健康的特别保护。
第二，广告侵权行为属于一般侵权行为，应当适用 《侵权责任法》第６条第１款规定的侵权责任一般条款。 一般侵权行为，就是适用过错责任原则的侵权行为，只 要法律没 有 特 别 规 定，就 直 接 适 用 《侵 权 责 任 法》的 这 一条规定。在我国，《广告法》第３８条已经规定了广告 经营者、发布者的广告责任，即“广告经营者、发布者明 知或者应知 广 告 虚 假 仍 设 计、制 作、发 布 的，应 当 依 法 承担连带 责 任。 广 告 经 营 者、广 告 发 布 者 不 能 提 供 广
第四，其他国家和地区对广告责任均实行过错责 任原则。德国《反不正当竞争法》第９条规定：“对于周 期性出版物的责任人员，只有在其故意实施违法行为① 的情况下，才能向其主张损害赔偿请求权。”这一要求， 对广告发布者不仅坚持过错责任原则，而且须故意，可 见对广告发布者责任要求的尺度并非严苛无情。美国 对此也坚持过错责任，其兰哈姆法第３２条第２项（ｂ）款 规定，若所指 之 侵 害 或 违 反 行 为 包 含 于 报 纸、杂 志、其 他类似期刊或电子通讯的付费广告中，被侵害之权利 人或依据第４３条（ａ）项② 起诉之原告，对于此等报纸、 杂志、其他类似期刊或电子通讯之发行人或经销商得 主张之救济，仅限于禁止其在未来之刊物或传播中继 续使用此种广告。但本款之规定仅适用于善良的加害 人或者违 反 者。 按 照 这 一 规 定，广 告 发 布 者 如 果 明 知 广告虚假，则不适用该款规定，受害人可以请求损害赔 偿责任。否则，应当适用该款，只可请求 停 止 发 布 禁 令。同样，我国台湾地区《消费者保护法》第２３条规定： “刊登或报道广告之媒体经营者明知或可得而知广告 内容与事实不符者，就消费者因信赖该广告所受之损
［关 键 词 ］ 广 告 责 任 ；过 错 责 任 原 则 ；无 过 错 责 任 原 则 ［中 图 分 类 号 ］ Ｄ９２３．８ ［文 献 标 识 码 ］Ａ ［文 章 编 号 ］１００３－４３０７（２０１３）０５－０１３２－０４
பைடு நூலகம்
《消费者权益保护法修正案草案》（以下简称《消保 法修正案草 案》）在 全 国 人 大 常 委 会 进 行 审 议 之 后，在 社会上广泛 公 布 征 求 意 见，得 到 热 烈 响 应，都 希 望 《消 费者权益 保 护 法》能 够 修 改 得 更 好。 我 认 为，《消 保 法 修正案草案》的修改宗旨值得赞赏，增加和修改的内容 也都对保护消费者权益具有重要意义，但也存在一些 需要改进的 问 题。 本 文 就 《消 保 法 修 正 案 草 案》第 ４４ 条规定广告经营者、广告发布者虚假广告责任实行无 过错责任原则的规定，提出以下不同意见，并说明我对 修改该条文的建议。