刘鹏飞律师：乔某诉运城市政府行政不作为代理词

拒不履行法定职责案

第二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

受上诉人乔某委托，山西晋一律师事务所指派本律师作为其诉运城市人民政府拒不履行法定职责纠纷案二审代理人参与本案的诉讼活动，现就本案发表代理意见如下：

代理人认为，运城市人民政府于2011年12月16日以《行政复议法》第17条及《行政复议法实施条例》第28条为依据作出的【2011】09号《不予受理行政复议申请决定书》严重违背法律之规定；原一审判决以原运城行署卫生局对上诉人乔某作出的没收房屋的行为“是行政处分行为不适用行政复议”、“在《行政复议条例》生效前作出不适用行政复议”两个理由驳回上诉人乔某原一审诉讼请求判令支持运城市人民政府作出的前述决定错误，应当依法予以改判，判令运城市人民政府受理上诉人乔某之复议申请并作出复议决定。

一、如上诉人之申请事项不属于行政复议排除事项则运城市人民政府即应受理上诉人的行政复议申请。《行政复议法》第8条规定了行政复议的排除事项，该条第一款规定不服行政处分和其它人事处理决定的依法按照申诉程序处理并不得适用行政复议程序；第二款规定行政机关对民事纠纷所做处理的救济途径不得适用行政复议。因本案之争议焦点主要体现在原运城行署没收房产的行为是否属于行政处分和人事处理，故第二款之规定与本案无关，代理人不再发表意见。与本案的纠纷相关的问题主要与第一款相关，即“原运城行署没收房产的行为是否属于行政处分和人事处理”。根据行政法的立法原则，即法律未对行政机关授权的行政机关即不得为之原则，原运城行署没收房产的行为不属于行政处分和人事处理则运城市人民政府必须受理上诉人的行政复议申请。

二、行政处分不针对财产而只针对人身，因此“房子没收”不属于行政处分即不属于《行政复议法》第8条规定的排除事项。所谓行政处分是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚不构成犯罪，依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。根据现行《公务员法》第56条的规定，行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。即使在现行《公务员法》生效之前的行政处分里也没有“房子没收”这一项。追溯到1993年8月14日国务院颁布并于2006年1月1日废止的《国家公务员暂行条例》，其第三十三条亦明确规定行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。从这些法律法规的规定不难看出，所谓行政处分仅针对被处分人的人身，而不针对被处分人的财产。

原山西省运城地区行政公署卫生局对上诉人作出“房子没收”的时间为1984年4月20日，在当时对国家机关工作人员的处分办法进行规定的法律里依然找不出行政机关可对其工作人员进行行政处分时可以没收其财产。根据１９５７年１０月２３日全国人民代表大会常务委员会第八十二次会议批准并于１９５７年１０月２６日由国务院命令公布的《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第六条之规定“纪律处分分为：警告、记过、记大过、降级、降职、

撤职、开除留用察看、开除八种。”，根据该法来看，行政处分的种类里没有对被处分人财产进行惩处的规定。因此原山西省运城地区行政公署卫生局对上诉人乔某所做的所谓行政处分早已超出行政处分的范围，是借着行政处分之名行不法侵权之实，对于所谓的《行政处分登记表》上的“房子没收”的当然不属于行政处分。故原一审判决认定“原运城行署卫生局1984年没收乔某所建房屋的行为是原地纪委、地监委批准的行政处分行为”属于严重违背法律规定甚至法律常识的错误，应当依法予以纠正。

三、法律亦无规定禁止对《行政复议条例》生效前的侵权行政行为申请行政复议。从1990年12月24日国务院发布、1994年10月9日修订的《行政复议条例》到现行的《行政复议法》、《行政复议法实施条例》，禁止申请行政复议的事项均未规定不得对《行政复议条例》生效前的行政行为申请复议。《行政复议条例》规定的不得申请行政复议的事项如下：“第十条公民、法人和其他组织对下列事项不服，不能依照本条例申请复议：（一）对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的；（二）对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服的；（三）对民事纠纷的仲裁、调解或者处理不服的；（四）对国防、外交等国家行为不服的。”。该排除事项中不包括“行政复议条例生效前做出的行政行为。”。故运城市人民政府的答辩意见不能成立，原一审判决以该行政行为发生在《行政复议条例》施行前不能适用行政复议程序为由驳回上诉人原诉讼请求明显错误。

四、运城市人民政府在作出不受理上诉人复议申请决定书时依据之理由并非是认为该行政行为发生在《行政复议条例》施行前。行政机关在行政诉讼中举证应当对其作出具体行政行为时依据之法律进行举证，而不能在诉讼中重新选择适用法律依据以对抗行政相对人之诉求。因此，运城市人民政府在一审时不能以法不溯及既往之理由进行答辩，一审法院采信该理由亦是错误裁判，应当予以纠正。

综上，原一审判决适用法律明显错误，上诉人原一审诉讼请求理应的予以支持。代理人肯请贵院能撤销原一审判决，改判支持上诉人之诉求。

以上代理意见谨供合议庭参考。

此致

山西省高级人民法院

代理人：山西晋一律师事务所刘鹏飞律师

二0一二年八月二十二日