浅议集装箱码头企业法律风险及防范

浅议集装箱码头企业法律风险及防范
宁波港北仑第二集装箱有限公司 宋健 李国华

一、什么是企业法律风险
说到法律风险我们首先想到的是法院、官司、调解、赔偿……诸如此类的词汇。我们说这种想法是不全面的。
企业的法律风险，是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于企业主体及其工作人员未按照法律法规的规定或合同的约定行使权利、履行义务，而对企业造成的负的法律后果的可能性。
由此可见，对于法律风险不仅是事后补救或事中化解，更主要的是要消除“造成的负的法律后果的可能性”，也就是事前防范。
二、集装箱码头法律风险主要有哪些
（一）针对新兴产业的标准法律不全
集装箱正式被使用是在20世纪初期，距今已有百年历史。但中国国际集装箱运输起步较晚，自1973年天津接卸了第一个国际集装箱，距今才三十多年，其间历经了70年代的起步，80年代的稳定发展，直到90年代我国的国际集装箱运输才引起国内以及全世界航运界的热切关注。作为一个行业，硬件可以借鉴国际先进的设备设施，软件可以学习国际上先进的管理经验，我们不难达到国际一流水平，甚至因为是在“白纸上做画”在设备设施上还比国外更加有优势。但环境却不是一蹴而就，尤其是法律环境。
我们发现，对于一个新兴产业，在我国与集装箱行业相关的法律、标准是少之又少。与我们集装箱码头相关的法律、标准更是凤毛麟角。
举个最常见的例子，我们在进出码头堆场时对集装箱箱体的检查就没有官方的具体标准。这对码头企业在向其它集装箱运输企业出具箱损证明的时候十分不利。就此问题将在本文描述赔偿部分时详细说明。
（二）国有企业特征造成一定的法律风险
我国的集装箱码头企业除部分货主码头外，都是国有独资企业，或者国家控股企业。国有企业有它的固有的优势，但也有其不利的一面。
1.机构庞大，对法律法规的变化没有很快的反应。国有企业文件是层层转发的，一个文件从中央到地方省、市以及各个相关主管部门一一流转，到了基层公司手里时往往要比发文的时间晚了一个多月。就是公布的法律条文，所有人都可以在公布的第一时间看到，但法律条文多是粗框架，是原则性的描述，在具体的执行层面,就需要相关部门出台细则，进行宣传,加以贯彻执行。基层集装箱公司往往等到集团公司结合本集团实际下达文件，根据文件精神转化成本公司实际可操作的规章制度来。一来一回耗时可谓长久。
2.缺少法律专业人员对企业运作的系统监督。
（1）对法律风险没有很好的先期预见性，决策时

不能很好地将法律法规制定入企业规章。
法律风险因有律文的指导性，因而具有很强的预见性和可控性，一个法律一但形成，没有特殊情况是不会进行变革的，最多是对其进行修改。在我国历史上即使改朝换代都不一定会换法律，比如清朝就是以明朝的法律为基础进行修改而成的。这是因为人们接受一个法律概念需要一定时间，一旦接受又不太容易更改。所以企业的运作过程中是否存在法律风险是可以先期预见的。但由于缺少对此的系统监督，多数企业只是由相关专业人员根据工作经验来起草相关制定企业规章、工作流程，这就为企业法律风险的出现埋下了隐患。
（2）各环节运作由行业专业人员凭个人素质运作，对本岗位相关联的其它相关法律所知不多。
作为一名企业员工,在自己的岗位上常会根据个人经验工作，相对会比较了解自己工作中要涉及的部分内容，比如负责人力资源的会比较了解劳动法，负责工会工作的会比较了解工会法。而且这些法规一旦有变化，出于职业敏感会立即对工作进行相应调整。但如果是非熟悉工作的，就会出现一些问题。
比如说后勤部门来负责楼宇、宿舍周边乱停车的工作时，会出现这样的问题。如同大多数地方一样，小汽车越来越多，停车位越来越不够，这时多数司机会到处找地方停，不便于管理。管理车辆的人员由于受到考核不得不采取一定手段，于是管理人员对屡次不服从管理的车辆进行少量的放气。这种管理手段当然一听就知道是不对的，不文明的。但其实它的严重性远不止于此，对车辆的放气行为是一种违法行为，它触犯了刑法第一百一十六条“破坏交通工具罪”，在尚未造成严重后果时就可以处三年以上十年以下有期徒刑。这对肇事者和用人单位都带来严重后果。
3.以内部文件规范外部企业。
作为国有企业，有许多是垄断企业，港口集装箱码头企业也不例外。这种企业的另个特点就是所有职工更习惯于拿出内部文件限制、约束外部企业来办事的人员，而并不去思考内部文件本身是否合法、合理。有些企业的这一行为，由于涉及到的客户群数量巨大，就会受到广泛的非议，如石油涨价、移动、联通双向收取通信费等。而集装箱码头公司的客户群相对较单一，因此这一行为的负面影响不是很广，但是对于码头公司的直接客户，如船公司、货代、货主单位等，实际上也是深受其害的。
当然本文的观点并不是否定所有的内部文件，而是说明内部文件的效力需要得到必要的认证，且不可与国家、地方的法律法规相冲突。那些没有经过必要认证，或是与国家法律法规相冲

突的内部文件，并没有强制的效力以约束外部企业。
举例说明：某集装箱码头公司有文件规定温控箱的进场温度，以及进场后几小时内温度变化情况必需符合规定。但实际上还是会有一定数量的温控箱达不到要求，集装箱码头公司并没有权利禁止这些箱子进场、上船，因为这是货代和船公司之间的事，而且文件规定的温度也只是集装箱码头公司根据实践经验得出的，并没有可参照的国家强制标准。实际操作中，集装箱码头公司常常要求货代出具保函，对温度超出规定限制的集装箱进行担保。但是这份保函从法律角度来理解，却并不能起免责作用。因为码头公司对在场货物有保管责任，公司在明知可能发生货损的情况下，没有采取必要措施阻止或减少货损，都是有一定责任的。
（三）合同中的法律风险
有交易就有风险，一个企业的对外交易行为主要是由合同来规范的，所以其面临最大的风险就是合同中的种种陷阱，尤其是在对方缺少履行合同的诚信时，大量无效和内容不规范的合同就会给守约企业造成巨大的经济损失。
1.对交易对方是否为合格主体缺乏认识
（1）企业中未经授权的内部部门不具备对外签订合同的主体资格，除非其事先得到法人授权、事后得到法人追认或事后取得了法人资格，否则其签订的合同是无效的。上述不具备合同主体资格的部门有时具备一定的履行能力，就使一些企业认为，只要能履行合同义务，有没有主体资格都无所谓。一旦对方发生不能履行的状况时，如果其主管单位不承认合同效力，企业就要蒙受损失。
例如，某集装箱码头公司在签定港航协议时，有许多补充协议是与船务公司设置在港口所在地的分公司签定的。分公司做为公司的一个分支机构不同于子公司，不具有法人资格，当有纠纷时盖有分公司章的协议是不具备法律效力的。
（2）未正式取得营业执照和已经被注销、撤销的有限责任公司和股份有限公司不具备对外签订合同的主体资格。这里特别要注意的是全民所有制企业、集体所有制企业不属于公司法规定范围内，所以这些企业被吊销营业执照后签订的合同，并不违反法律、行政法规的强制性规定，就为有效合同。
2.对交易对方的资信状况缺少了解
一般情况下，企业在投资之前，首先要对交易对方的经营状况有所了解，不能盲目投资。实践中，合同一方往往在未查验对方营业执照或工商登记证明，对该企业的性质、经营范围、注册资金等基本信息不甚了解，在索要货款时才发现对方无任何财产或财产下落不明。
有些企业更是以恶意破产来逃避债务。它们或不进行年检，故意被吊销营

业执照，趁机恶意解散公司，从此不知所踪；或是将公司财产通过资产剥离、无偿赠送、低价转让等方式恶意处置；或是在清算时故意不了结债务关系，就进入注销程序，不再对以前债务负责。
3.合同缺乏专人管理而超过诉讼时效
在诉讼时效期限内当事人若不主张权利，则将丧失胜诉权。有些企业负责人只管签合同，而并不派专人去监督合同自签订至履行的整个过程，直到有些债权无法追回诉至法院时，才知道已经过了诉讼时效。很多有着经济往来的企业一般都会存在三角债务，但只要二者还能继续维持交易关系或者是企业自身经济实力雄厚，彼此就不会开口要账。可是一旦关系破裂或者企业经营出现危机，需要资金周转时，就不得不去收账。往往这时，有相当一部分债权已经超过了诉讼时效，除非对方自愿偿还，否则即使通过法律途径也无法要回钱来。另有一些企业虽然设置专门的要账人员去负责收取债权，但多数情况下是无功而返，也没有与债务人达成还债协议，以致在诉讼时没有任何可以证明诉讼时效中断的证据，法院只能认为该债务已经超过诉讼时效，不予保护。
集装箱码头可说是很大的债权行业，应收帐款额度比较大，而且有些已是陈年旧帐，因此，更应该严密注意诉讼时效问题，这样，才能更好的利用法律来保护我们的自身利益。
4.对担保人的具体情况疏于审查
如果交易对方提供了担保人，会让企业觉得多了一层保障。但事实上，大部分担保合同无非是走一个形式，通常是在关联企业或有着密切往来的企业之间相互提供担保，而企业也很少会去审查担保人的经营状况。有些担保企业本身就已经是负债累累，自身难保，已经被吊销营业执照或面临破产，当交易对方无法履行合同时，企业从担保人那里也无法收回投资。
值得一说的还有，一些企业认为由行政机关或其所属事业单位提供担保更加可靠，但事实上按照担保法有关规定，行政机关及事业单位不具有对外担保资格，这样的担保形同虚设，是最不可靠的。
5.未及时行使法定抗辩权利
合同法赋予合同当事人三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，对于降低交易风险起着极为重要的作用。如合同中明确约定了履行次序，企业作为先履行一方，有足够证据证明对方出现财务危机或濒临破产等情况，可以行使不安抗辩权；如企业作为后履行一方，在对方未先履约或履行不符合约定时，可以行使先履行抗辩权；如合同中未明确约定履行次序，双方互负的债务均已届清偿期，一方在对方履行之前或对方履行不符合约定时，可以行使同时履行抗辩权

。有些企业签订合同后并不关注对方经营状况的变化和实际履约情况，自己履行了义务却因对方亏损、破产或转移财产而无法收回投资的案件并不罕见。
6.合同条款语意模糊，易产生歧义
合同是确定双方权利义务的最根本的依据，因此企业在签订合同之间，必须认真斟酌每一条款，将可能发生争议的地方详细说明。
（四）赔偿中的法律风险
1.箱体封闭，物流环节众多，货损责任难定。
集装箱运输具有安全、整合、高效的优点，却也在封箱之后不再能看到货物情况，由于物流环节众多，海路、公路、铁路交错，发现货损后责任比较难界定的缺点。而且集装箱由于可以反复使用，在经过多次运输后表面总会或多或少产生损伤，更是对货损的判断造成障碍。
由于对箱损没有明确规定，码头公司在进箱时由于量大，不能一一细看，对面积比较小程度不大的凹凸损不做为箱损。但到了提箱时，每个外集卡司机都只负责提取一、二个集装箱，并有责任对交接后的货物损失负责。这就促使司机在提箱时对箱表面损伤非常关注，只要有小的凹凸就会要求出具残损箱证明。码头公司一来苦于无有力依据，二来不堪集卡司机为一个箱子长时间纠缠，往往就会做出残损箱的证明。这为今后的货损赔偿纠纷埋下了极大风险。
2.铅封管理不严，容易形成纠纷。
我国港口集装箱码头对铅封的记录不全。铅封号多依靠船公司或货代方提供，有些船货代公司运营不规范，甚至没有铅封号提供。我们对进场箱多只检查是否有铅封，而不校对铅封号。现在许多地方反映集装箱在公路运输时有车辆驾驶员监守自盗，事后再一封了事。等这种集装箱上了船到了对方手上，才发现货物的损坏和缺失，码头企业将拿不出有力证据证明货物的损坏和缺失不是发生在码头堆存期间。
3.货物在堆放期间，港区开箱合法性无法确定。
曾经有一国内集装箱码头公司在自己的堆场里场放危险品箱，内装遇潮可燃物。该公司对此批集装箱堆放符合要求，场地也没有问题。但遇上了出乎预料的大雨，降雨量超过了堆场排水能力。虽然事后对这些集装箱进行了转移，但还是有集装箱开始燃烧，货物损失严重。值得一提的是当时有6个集装箱并未燃烧，它们是受潮后热量增加，致使整箱货物变质，全部不能使用，最终导致了货主的索赔。法院认为，法律没有禁止在“货主不到场”的情况下进行开箱，所以码头公司对这6箱货物没有及时开箱散热，导致损失加重是负有责任的。
上面的例子，若是开箱散热，就涉及到一个紧急避险的问题。所谓紧急避险，就是采取一定措施来减少损失，甚至可

以为了保护大多数的财产和生命时人为损失小部分财产。但什么情况下才是紧急避险，什么措施是可以保证大多数财产和生命的措施却不好判断。而仅凭员工个人判断是不准确不安全的。这需要公司的操作规程、规章制度上要对此有详细全面的考量。
4.作业时对船损处于劣势。
业界曾发生过船舶离开上一码头，停靠到下一码头作业完毕后，发现船体有损的事件，船公司坚持认为是上一码头作业时造成的损失，要求该码头公司赔偿。理论上讲，船舶已进入下一港作业，这个责任就比较难界定。但码头公司没有留下过船舶靠离泊前后有无损伤的记录，没有强有力的证据，出于长期合作考虑，对其进行了赔偿。在有利益往来的业务单位之间发生纠纷时，利益之间的权衡往往比纠纷本身重要的多，如果在平时工作时不注意收集业务来往时的证据，就只能妥协了事。妥协后双方和解当然是最好，但更有可能双方在对纠纷交涉过程中产生矛盾甚至让对方觉得码头公司在管理上存在漏洞和混乱，就得不偿失了。因此，在操作过程中保存必要的证据，是减少此类纠纷，预防企业风险的方式。
三、如何防范集装箱码头企业法律风险
（一）建立企业法律风险防范体系
1.强化风险意识。
要加强企业的法律风险防范意识，尤其是企业高管人员的法律风险意识是法律风险管理成功与否的关键，有利于企业整个决策时有意识地去防范风险。同时要注重加强企业员工的法律知识培训，确保执行顺畅。
2.建立和完善企业规章制度。
企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境，对涉及法律风险的重要事项，以企业规章制度形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。并根据企业的发展和市场竞争环境的变化适时地作出相应的修改。
3.建立健全企业内部法律风险防范机构。
建立以企业法律顾问制度，充分发挥内外法律工作人员的法律风险控制机制的主导作用。由于法律风险存在于企业日常经营的全过程，企业内部法律人员相对更了解企业的实际情况，更有利于及时方便地解决问题。而外聘的企业法律顾问具有专业和经验优势，在立场上也更客观。并且根据律师法在发生法律诉讼时，可以享有律师全部的权利，而内部人员即使有律师执照权利上还是会受限。
4.建立起重大经营决策的法律论证制度。
在企业进行重大经营决策和重大经济活动前，一定要进行决策的合法性和法律上的可行性的论证，以保证决策有可靠的法律依据，保障法律赋予企业的权利得到充分体现，避免和防范决策的法律风险。
5.加强合同管理。
（1）建立、健全合同审查机构和管

理制度。
市场经济就本质而言，就是法制经济和契约经济；合同已经成为市场经济中的重要交易手段。因此，要使合同管理工作更加规范、科学、合理，而不仅仅只是由档案人员进行单纯的存储、取用工作。要制订严格的合同管理制度，健全合同审查机制，实行合同签约人负责制和重大合同履行报告制度，促进依法审慎签约。
（2）重视合同证据工作，做好合同公证、鉴证。
企业法制机构应当重视经济合同文本、凭据的收集、整理、归档工作，做到未雨绸缪，防患于未然。一旦涉及经济纠纷，要及时调查经济往来记录，查阅原始档案，搜集、保全相关证据，提高胜诉的机率。同时，要充分认识合同公证、鉴证的重要作用，对大额合同、重要合同依法进行公证、鉴证，保证经济活动的合法性。建筑安装工程合同要依法经工商行政管理部门鉴证，大宗大额合同，经当地工商行政管理部门或公证机关公证，以防范、避免合同履行风险。
（3）正确适用合同担保制度，预防、规避合同项目风险。
合同担保制度对保障交易安全以及维护合同权益具有重要意义。国有企业在经济担保活动中，要严格遵守合同法、担保法的规定，设定担保的内容、程序要符合规范，真正用好合同担保制度，降低合同风险。
（4）健全招投标机制，减少合同项目成本。
由于合同管理是企业风险管控的最佳工具，是所有法律风险的第一步，引起全世界的关注。世界范围正在对合同管理进行一种改变，把传统管理模式向电子化管理转变，通过为企业量身订做一流的合同模板、制定切实高效的合同管理政策和处理流程，以及利用一流信息技术（IT）工具进行合同管理流程。这种管理模式将会大大提高合同管理效率，减少企业法律风险。
（二）行业内通报不良信用企业
在港口企业里许多客户是互有交叉的，将部分资信不良企业在行业内部进行通报，有利于减小各个企业风险。
（三）利用协会力量及各大型国有企业优势，制定行业规范，促进相关法律制定。
（四）注意证据保存，在赔偿事件中做到有理有节，有法有据。