作品的独创性2

引言

独创性理论自产生以来，已经发生了很大的变化，而且从它产生至今，围绕它的争议从未间断，然而这些变化和争议未能从根本上动摇独创性，在争议中独创性显得越发生机勃勃。两大法系国家对于独创性的规定有着根本性的区别，即使同一法系的国家和地区之间，或者同一个国家不同种类作品之间，独创性的界定也并不一致，但是，独创性作为作品受著作权法保护的必要条件这个原则已经获得了世界各国的承认，并成为著作权法上最为基本的原则，为著作权保护的作品提供了基本的框架。也许正因为独创性本身所具有的不确定性和抽象性，才为著作权法的发展提供了广阔的空间，也使得独创性理论只有在具体的社会经验的检验中不断完善，在完善中不断适应社会的变化。伴随着现代科学技术的发展，信息时代的到来，著作权的保护范围不断扩展，独创性理论如何发挥自身价值予以应对，恰当的处理作品保护的范围，使得著作权法既不过分维护作者权利从而损害公共利益，同时又能适当的保护作者从而对作者进行激励，满足公众长期利益的需要，实现著作权法维护社会公众利益，促进科学、文化、艺术领域繁荣进步的终极目标，是我们当前面临的一个急切解决的核心问题。独创性是一个具有深厚文学内涵的理论，然而，我国学者对独创性的研究，大多从某一具体作品种类为出发点，对于独创性的概念、起源、判断标准、价值等内容，还缺乏系统宏观的研究。

第一章独创性的概述

第一节对独创性概念的一般理解

一、独创性一词的来源

作为作品，想要成为受著作权保护的对象，必须具备基本条件，那其中一点就是独创性，著作权法中的独创性的说法是从何而来的呢？

“独创性”一词起源于英国，英国著名的《安娜法》是最早的现代意义上的著作权法，因而我们可以认为，在《安娜法》颁布之前，作为现代著作权法重要基石的独创性理论是不可能存在的。从1709年的《安娜法》到1842年的《著作权法》，都没有关于独创性的规定。①1911年修订的著作权法，第一次确立了独创性要求。因此，本文认为对独创性的探讨可以追溯到《安娜法》颁布后。与英国同属于版权法系国家的美国，其关于独创性的探讨也同样不容忽视。1976年美国修改著作权法，在第102条中明确规定了作品须具备独创性。事实上，美国对独创性的贡献无论在实践上，还是在理论上，都远远超过了它的“前辈”—英国。

二、独创性含义的认识

对于作品独创性概念应包括独立性和创造性两个层次的含义这一观点，许多国家已达成共识。但是对于独创性的具体含义，各国从学理到立法表述各有不同，即使同一国家在不同时期对独创性的理解也不同。②在我国，著作权法实施条例第二条对著作权作品的概念进行了界定,使“独创性”成为版权作品构成的关键要件。实施条例第3条又对何谓著作权意义上的“创作”进行了解释,说明我国著作权法所要求的作品也必须是作者创造性的智力劳动成果。这种所谓的独创性,首先应该由作者个人努力独立创作完成,即作者须发挥自己的聪明才智独立完成从而产生的劳动成果,而不是从他人那里剽窃、抄袭

①赵林青：《浅议作品的独创性标准》，载《理论导刊》2006年9月。

②金渝林，《论作品独创性》，《法学研究》，1995年第4期。

过来的。再者,要达到具有独创性,还需作品所包含的智力成果能体现作者的个性。具体地说,作者创作是指将思想或感情通过外在形式传给他人的行为,是作者将素材、主题进行构思、分析、整理、加工,并按照自己意志通过一定媒体得以表达的过程,通过自己的独立构思,运用自己的技巧、技能和方法,直接产生了反映个性特点的作品。不同的表现形式蕴涵着个人不同的人生观、价值观,并表现了其所追求的目标或境界。这样一来,即使是表达相同的思想内涵或中心,通过对于一个问题各个方面的轻重选择或是顺序编排及措辞的不同,便可辨别出个人的思想信念与追求目标,从而窥探出作者独有的人格魅力与个性。

第二节独创性的价值

一、独创性的地位

纵观各国著作权的发展历程，都可以看出独创性在著作权中发挥着不可替代的作用，就我国而言，著作权法对作品采取的标准就是作品必须具有独创性，这个可以从我国著作权立法目的及实现过程可以看出。我国《著作权法》第1条规定，“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”在2001年的修订时第一条没做任何改动，这表明尽管著作权法的内容发生了变化，但著作权的立法目的却没有任何变化。著作权法通过创设有期限的著作权并将它授予给创作作品的作者而激励作者创作出对社会有用的作品，而由于有这种有期限的著作权的激励，作者就会根据其自利的理性人的本性而努力创作出对社会有用的作品，从而促进了“科学的发展”。③社会给予作者对其作品的一定期限的排他权和作者给予社会的作品相互之间是一种对价关系。社会给予作者的对价是对其作品在法定期限的著作权，在著作权期限内只有作者能够利用该作品，作者在著作权期限内可以通过对该作品的利用获得收益。作者给予社会的就是他的作品，这显然要求作者的作品必须对“科学的发展”作出了一定的贡献，不然的话社会给予作者的著作权就没有对价，作③刘春田，《知识财产权解析》，《中国社会科学》，2003年第4期。

者也就不能享有著作权。显然，作品独创性是衡量作者的作品“对科学的发展”作出的贡献的基本指标，这一指标也是衡量作者是否担得起著作权激励的基本标准。这就是作品独创性在著作权法上的正确位置。

二、独创性的作用

（一）恰当的独创性程度能够实现社会各方面利益的统一

因为作品的独创性，他人未经许可不得使用，而不具有独创性的作品则会为公众自由使用。作品是否有独创性独创性成为了作品处于著作权保护之下还是处于公共领域的分界线。不过即使有这种分界线，但是我认为这种分界线却不应该是固定或一成不变的。这种分界线应该社会环境的变化而进行调整，如果规定或要求的独创性程度越高，处于著作权保护之下的作品越少，而处于公共领域中的材料就多，社会公众利益得到了更多关照；反之，规定或要求的独创性程度越低，则处于著作权保护之下的作品就越多，处于公共领域中的材料就越少，创作者的利益得到了更多重视。著作权制度应该通过对作品独创性程度高低的把握来确定著作权保护的恰当范围，协调作者与社会公众之间的利益关系，以使得著作权法能够适应社会经济文化的发展。恰当的独创性程度将既有利于激励作者的创作行为，也不会过度损害社会公共利益，这样的话就能够实现社会各方面利益的统一。

（二）独创性可以扩张著作权的保护范围

在印刷著作权时代，著作权法保护的是传统的“印刷作品”，而在今天数字和网络技术时代，著作权法追随着科技进步的脚步，将原来不予保护的主题也纳入了作品的范畴，除“印刷作品”外，还涵盖了具有现代技术特征的“电子作品”，录音录像作品、电影作品、计算机软件包括计算机程序及其有关文档，各国大都将其作为文字作品对待，给予著作权保护。在网络时代下，作品使用方式的增加使得作品越来越容易逃出作者的“掌控”，导致著作权人利益失控，著作权法利益的天平需要适当向著作权人倾斜—适