德国民法中的形成权
形成权有哪些
形成权有哪些本文主要介绍了形成权的种类和特点，以及形成权的行使原则。
通过了解形成权的不同类型和特点，我们能够更好地理解民事法律关系中的权利行使和法律效果。
一、形成权包括哪些类型一、形成权包括哪些类型形成权包括的类型如下：1.债权性形成权，包括追认权、买回权、选择权、解除权、撤回权、抛弃权、撤销权、免除权等；2.物权性形成权，包括物权的抛弃、典物的回赎权等。
纯粹身份法上的形成权，包括婚姻撤销权、请求离婚权、监护资格辞去权、遗嘱撤销权等。
3.身份财产上的形成权，包括继承人/受遗赠人对继承权/受遗赠权的抛弃等。
以是否需要经过法律程序确认为标准，可以将形成权分为单纯形成权和形成诉权。
二、形成权有没有诉讼时效三、抗辩权是形成权吗？抗辩权不是形成权，抗辩权有先履行抗辩权，同时履行抗辩权等，同时履行抗辩权是指当事人之间互负债务，且没有先后履行顺序，应当同时履行，一方没有按时履行的，另一方可以拒绝履行。
《民法典》第五百二十六条当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。
先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
第五百二十五条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。
一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。
一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。
二、形成权是什么意思法律常识：形成权，是指依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利。
如法定代理人对限制民事行为能力人超越其行为能力与他人订立的合同加以承认，这个合同就从效力待定变为有效了，这叫追认权；合同有效成立以后，由于出现法定情形一方可以通知另一方解除合同，合同关系即告消灭，这叫解除权。
这些权利均属于形成权。
法律依据《民法典》第二十二条，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
形成权的除斥期间的规定是怎样的
形成权的除斥期间的规定是怎样的除斥期间适用于形成权，如撤销权、解除权等。
从立法例看，适用除斥期间的主要有：撤销因重大误解订立的合同或者显失公平的合同的期间;撤销因欺诈或者胁迫订立的合同的期间;债权人行使撤销权的期间;赠与人行使撤销权的期间;行使合同解除权的期间等。
许多人都知道法律上有诉讼时效的规定，却不知道还有一种与次诉讼时效类似的概念，叫除斥期间。
除斥期间是一个非常重要的法律概念，针对一些民事权利，如果在规定的期间不履行，该权利就会消灭，不能再次履行。
除斥期间主要适用于形成权。
下面，小编为您介绍形成权的除斥期间。
▲一、除斥期间的适用范围除斥期间适用于形成权，如撤销权、解除权等。
从立法例看，适用除斥期间的主要有：撤销因重大误解订立的合同或者显失公平的合同的期间;撤销因欺诈或者胁迫订立的合同的期间;债权人行使撤销权的期间;赠与人行使撤销权的期间;行使合同解除权的期间等。
需要注意的是，法律并非对所有的形成权都设有除斥期间的规定，例如，相对人行使催告权的期间、选择权人行使选择权的期间等。
除斥期间的适用范围是否仅限于形成权，有学者认为除斥期间适用于形成权，有学者说，除斥期间所消灭之权利多为形成权，有学者指出为了维护社会经济秩序，需要扩大除斥期间的适用范围。
那么除了形成权以外，除斥期间还可以适用于哪些权利?从立法例看，由于各国立法政策不同，对同一个问题，有不同的规定。
例如，对于承揽合同中的瑕疵担保期间，《德国民法典》规定为消灭失效(第634a条)，《日本民法典》规定为除斥期间(第637条)，《意大利民法典》规定为失权期间(第1667条第2款)。
据此，关于除斥期间的适用范围，是涉及民事权利在时间上限制的制度设计问题，其中包括诉讼时效、除斥期间、失权期间等问题，这些问题有待学理上进一步探讨，有待法律上进一步作出明确规定。
▲二、中国民事立法关于除斥期间的规定(1)最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第73条第2款规定，可撤销或可变更民事行为的撤销或变更权，自行为成立之日超过1年而消灭。
减价责任的逻辑构成(下)
减价责任的逻辑构成（下）关键词: 减价/减价权/形成权/瑕疵担保/损害赔偿内容提要: 我国法上的减价责任是一项违约责任, 而非独立的或者相对独立的物的瑕疵担保责任。
减价权性质上为形成权, 而非请求权。
减价与损害赔偿并不一样, 前者功能在于按质论价, 以维持合同的均衡；后者则是使债权人遭受的损害获得填补。
减价的主张通常并不排斥继续主张损害赔偿。
;;四、减价权的程序构造;（一）减价的程序展开;假设杭州的甲公司向北京的乙公司出售特级西湖龙井新茶100公斤, 价格为每公斤1000元。
如后来乙发现甲交付的并非特级西湖龙井, 而是一级品。
乙决定受领, 但主张减价。
此事在程序上如何展开呢？;首先, 面对买受人的减价主张, 出卖人可以主张更换, 其更换属于救治权范畴, 且优先于买受人的减价权。
但就设例而言, 出卖人如考虑到要负担相应的运输费用, 更换可能在经济上不合理, 不具有可行性。
而可行的办法便是减价, 也就是通常所说的“削价处理”。
根据《合同法》第111条, 买受人可以选择要求对方承担减少价款的违约责任。
此项违约责任的主张, 以买受人行使其减价权为前提, 减价权作为一种形成权, 其行使并不以提起诉讼为必要, 在诉讼外也可以主张。
关于减价权的行使, 《合同法》未作规定, 可以类推适用《合同法》第96条第1款并于解除权行使方式的规定, 以通知的方式做出。
上例中乙行使减价权的办法, 就是向甲表达要求减价的意思, 这是一种单方的需要受领的意思表示（eine einseitige, empfangsbeduerftigeW illenserklaerung）。
[1]此时的“要求”并非是请求甲进行减价, 而是向甲表达主张减价的意思。
买受人行使减价权的行为属于一种形成行为（der Gestaltungsakt）, 因而这种行为通常是不可以附条件的（bedingungsfeindlich）。
[2]如果出卖人为复数, 或者买受人为复数,则如同解除权之有不可分性,[3]此时减价权的行使也应当由数人或者对数人行使。
形成权法理分析
的力量 ， 它与其他权利的重要区别在于仅凭权利人单方 的意思表示就可 以使 民事法律关系变动 （ 包括
发生 、 变更 、 消灭 ） 而不论相对人的意思如何 。民法以意思 自治为基本原则 ， ， 对于 民事权利、 义务的变
动（ 包括发生 、 变更 、 消灭） 应充分尊重民事主体的意志 ， ， 一般情况下 ， 包括公 权力在 内的他人不得 干
ｒ ｈ ｆｆｒ ｔ ｎｉ ｒｐ ｒａ ｄｒａ ｏ ａ￣ｅ ｌ ｔｏ ｏｍａｉ ｓｐｏ ｅ ｎ ｅ ｓｎ ｌ． ｇ ｏ ｌ
Ｋｅ ｏｄ ： ｇｔ ｆｏ ａｉ ；ａｔｎｍｙｏ ｅｗｌ； ｕｔｅ ｙｗ ｒｓ ｆ ｈ ｒ ｔｎ ｕｏｏ ｆｈ ｉ ｊｓｃ ｉ ｏ ｆｍ ｏ ｆ ｌ ｉ
按大陆法系民法理论 ， 根据民事权利的作用， 以将其分 为支配权 、 可 请求权 、 抗辩权 、 形成权。其 中 的形成权 ， 指根据当事人一方 的意思表示而产生相应 的法律效果的权利。换言之 ， 形成权是权利人单独 以意思表示 ， 使法律关系因之而发生 、 变更或消灭的权利 。１ｐ１ （８形成权这一概念， １） Ｊ 是德 国法学家抽象思
涉。意思 自治， 体现在 民事法律关系中， 要求法律关系的变动需双方当事人达成合意。形成权的行使仅
凭 一方当事人单方的意思表示即可使法律关系发生变动 ， 进而引起相对人权利 、 义务 的变化 ， 而相对人 这种权利、 义务的变化竞可以不论相对人 的意思如何 ， 这似乎与意思 自治原则是相冲突的。可民法 中为
Ｚ Ｅ ＣＱｎ ｙ ｎ Ｈ Ｎ ｉｇ— ｕ
（ｏｔｗｓ Ｕ ｉ ｒｔ ｏｔａ ｃｎｅａｄｈｗ，Ｃ ｏｇｉｇ ４０ ３ ，ｈｎ ） Ｓｕｈ ｅ ｎ ｅ ｉ ｏ Ｐ ｌｉ ｌ ｉ ｃ ｎ ａ ｔ ｖ ｓｙ ｆ ｉｃ Ｓ ｅ ｈｎｑｎ ， ００ Ｃ ｉ １ ａ
德国劳动法中的解雇保护制度
德国劳动法中的解雇保护制度黄卉北京航空航天大学法学院副教授一、解雇的概念和法律性质(一)概念辨析：解雇为“合同终止”之下位概念本文所称的解雇，是指作为劳动关系中的雇主一方，基于单方面意愿，通知雇员结束劳动关系的行为。
理解德国解雇制度，先得了解德国法为合同当事人提供的通过单方面(无须征得对方当事人同意)的意思表示，即能摆脱合同债务法锁的法律制度。
这种能够导致合同关系消灭的单方意思表示，可以分为“Rucktritt”和“Kundigung ”两种。
前者主要由德国民法典第323条以下规定，针对买卖、贷款、承揽等为一次性给付的合同关系，此种意思表示导致溯及性的消灭合同债务关系的法律效力，所谓合同自始无效。
与之相反，“Kundigung”适用于包括劳动合同在内的租赁、合伙、银行结算(帐户)等继续性合同关系(Dauervertrag，Dauerschuldverhaltnis)，此种意思表示导致非溯及性的、“向后”的消灭合同债务关系之法律效力。
换言之，合同关系的存续以“Kundigung”为临界点，之前的合同关系有效，之后的则不复存在。
[1]民国时期以及后来台湾的学者照搬了德国关于合同关系基于当事人单方意思表示而得以消灭的制度设计，将“Rucktritt”和“Kundigung”分别译为“(合同)解除”和“(合同)终止”，以作区分。
[2]大陆地区虽然继受了这项制度，但这两个概念的适用情况比较混乱，一部分学者 [3]沿用民国时期和台湾翻译，通说 [4]则倾向于将“终止”理解为合同关系的彻底结束，即等同于台湾地区的“合同终了”或“合同消灭”，从而(被迫)将“解除”作为上位概念，下分“使合同关系自始消灭的意思表示”，即“Racktritt”(台湾之“解除”)，和“使合同关系仅向将来消灭的意思表示”，即“Kundigung”(台湾之“终止”)。
[5]笔者在本篇作文过程中以及和同行作相关讨论时，迫切感到使用不同术语区分“Rucktritt”和“Kundigung”的必要，遂附和法学界少数派意见，使用“终止”替代通说中针对持续性合同关系的“单方解除”。
形成权论(一)
形成权论(一)关键词：形成权/隶属权/法律关系内容提要：民法上形成权乃法律赋予权利人以单方法律行为使法律关系发生变动之权，在私权体系中属于变动权之一种，与隶属权相对。
形成权的法理基础在于私法自治和对交易利益的终极关怀。
形成权的客体不止于民事法律关系，其有着诸多不同于一般民事权利的特性。
基于此，形成权的行使应受到限制。
一、形成权的历史缘起及其在权利体系中的地位（一）历史缘起。
形成权概念及理论上的初步体系化肇始于德国法学。
19世纪末20世纪初的德国法学正处于法学家们进行实体法与诉讼法划分的努力中，在此过程中，他们发现一些权利如解除权、终止权、撤销权等，一些诉讼形式如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉等无法用既有的权利体系或理论作出合理解释。
擅长抽象思维的德国学者把如何对这类权利的法律地位及法律效力加以体系化当作法学研究的重要问题予以讨论。
其中，著名学者泽克尔（Scekel）的研究令人瞩目。
泽克尔（Scekel）认为，这类权利的共性有二：“一是他们通过私法意义的法律行为上意思表示（有时需要借助于国家行为，有时不需要）来行使权利；二是这些权利的内容不是对其客体现有的直接支配，更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。
一句话，即形成一定法律关系。
”1]基于这些认识和后来对齐特尔曼（Zitelmann）主张的“法律上能为之权”概念的批判，泽克尔（Scekel）最终于1903年在其著作《民法上的形成权》一书中创造性地提出了形成权的概念，并系统地论述了形成权的发生、变更和消灭等问题。
形成权的提出，被德国学者汉斯多利斯（HansDolls）誉为法学上的发现2].台湾学者林诚二教授认为：“形成权理论自泽克尔提出以来，民法体例上常赖形成权之制度性设计，使权利或法律关系得以迅速确定，复杂的法律关系得以单纯明了。
”3]（二）在权利体系中的地位。
尽管有学者认为，“形成权只是以一方之意思表示而生法律效果，并不须有相对的义务人存在，任何人亦不得而侵害之，因之不得谓为权利。
论形成权
在 民事权 利 的体 系巾 ，形成 权是 其 系统 中的一 个 重 要权利元素 ，特别是我 国合同法中多处涉及撤 销 、解除 、
抵 销 、追 认 等 权 利 。 因 此 ，从 民 法 理 论 上 探 讨 形 成 权 的 内
涵 、特色及功能的价值 ，从权利 的动态上考察 民事权利 ．对 于民事主体行使权利和民事司法实践 ，均具有重要的意义。
本 文 拟 从 形 成 权 的 产 生 、概 念 、特 色 、种 类 及 行 使 规
收稿 日期 ：２ １ 一）～ ９ ０ ０ （ １ ６
过学 者们的不 断探 索 ，积长 年勤奋研究 的成果 ，已发展 ｌ 叶 ｊ
作者简介 ：贾盛荣 （１６ 一 ），男，贵州惠水人，贵州警官职业学院法律一 系，副教授，法律硕士 ，主要研究方向：民商法 ９４
则等 几个方面 ，探讨这 民事权利元素的结构特色。
一
关 。没有 民事权利 ，民事 主体就无法存在 ，权利能力就 没
有 意 义 ， 民 事 法 律 关 系 也 不 能 成 立 。 因此 ，民 事 权 利 乃 是
、
形成 权 之 产 生 及 理 论 基 础
德国著名 法学家Ｖ ・ ｕ ｒ Ｔ ｈ 曾说 ： “ 利 系 私 法 的 中 心 权
而 ，另 一 些 学 者 ，却 采 取 积 极 的 态 度 去 拓 展 民 事 权 利 的 空 间 ．从 较 微 观 的 层 面 去 努 力发 掘 民 事 权 利 的 领 域 ， 因 为 ， “ 何 权 利 立 法 都 不 可 能 象 流 水 帐 那 样 把 人 们 应 当享 有 的 任
公 安 法 治 研 究 ＳＤＮＢＳｕ ＹＤＷ ＴＹＰＬ ＥＲＡ【 ＵＯＵＩＣＩ Ｈ＾ Ｃ Ｔ
论 形 成 权
德国民法中的形成权
德国民法中的形成权【摘要】德国民法中的形成权是指个人或团体在形成合同时拥有的权利和自主决定的能力。
该权利在德国民法中得到法律保护和界定。
形成权的法律依据主要体现在德国民法典中有关合同法的规定。
其主要内容包括自由意志原则、契约自由和约束力等。
影响因素有个人意志、市场规律和国家法律等。
形成权受限于德国法律体系和公序良俗的约束。
历经演变，形成权在德国民法中逐渐得到完善和强化。
形成权的重要性在于保护合同当事人的自主权利，未来发展需与社会经济发展相适应，具有重要的现实意义。
【关键词】关键词：德国民法、形成权、法律依据、主要内容、影响因素、限制、演变历程、重要性、未来发展、现实意义。
1. 引言1.1 德国民法中的形成权是什么德国民法中的形成权是指在德国法律体系中，立法机关、行政机关、司法机关以及其他具有法律效力的机构在制订、修改和解释法律规则时所拥有的权力。
形成权是德国民法体系中的重要组成部分，它确保了法律规则的合法性、合理性和适用性，保障了法律的权威性和效力。
形成权是德国民法中的一项重要职能，它使立法机关能够根据宪法规定和国家利益制定法律，行政机关能够依法行使权力，司法机关能够根据法律规则做出裁决，其他具有法律效力的机构能够保障法律的贯彻执行。
形成权的行使需要各个机构依法独立行使职能，相互协调合作，确保法律制度的稳定和持续发展。
形成权是德国民法中的基本原则之一，它体现了法治国家的核心理念和制度安排。
形成权的正当行使是德国民法体系正常运转和法律权威的基础，它为国家和社会的发展提供了法治保障，保障了公民的合法权益，促进了社会的稳定和繁荣。
在德国民法中，形成权的重要性不可忽视，它是法律体系中的重要支柱，对于维护法治和促进社会进步都具有重要的意义。
2. 正文2.1 德国民法中形成权的法律依据德国民法中形成权的法律依据主要包括民法典以及相关的司法解释和法律规定。
在德国，形成权是指个人在法律范畴内行使及保障自己合法权益的能力，也称之为民事行为能力。
德国民法中的形成权
德国民法中的形成权在德国民法中，形成权是一项至关重要的法律概念。
本文将介绍形成权的基本含义、特征、行使条件、法律效力以及在实践中的应用，并探讨未来形成权的发展趋势。
一、形成权的概述形成权是指权利人通过其单方行为，使他人或与他人之间的法律关系发生变动的能力。
形成权具有单独行为和单方意思表示的特点，即权利人可单独作出意思表示，无需对方同意。
形成权的行使可产生法律关系设立、变更或终止的法律效果。
例如，在德国民法中，形成权主要包括解除权、撤销权、追认权等。
这些权利的行使均由权利人单独作出意思表示，无需对方同意。
二、形成权的行使条件形成权的行使需满足以下条件：1、权利人须具备完全的权利能力。
2、权利人应向相对人作出意思表示。
3、权利人的意思表示必须符合法律规定的形式和程序要求。
4、行使形成权不得违反公序良俗和诚实信用原则。
这些条件的设立旨在保障双方当事人的合法权益，确保形成权的行使不损害他人利益和社会公共利益。
三、形成权的法律效力形成权的行使具有法律效力，可导致法律关系设立、变更或终止。
具体来说，形成权的法律效力包括：1、创设法律效力：行使形成权可导致某种法律关系的产生或变更，如合同订立、遗嘱设立等。
2、变更法律效力：行使形成权可改变现有法律关系的主体、内容等要素，如债权让与、债务承担等。
3、终止法律效力：行使形成权可导致法律关系的终止，如合同解除、债务免除等。
例如，在德国民法中，形成权人通过行使解除权解除合同，导致合同关系终止，双方权利义务关系解除。
四、案例回顾下面以一个实际案例来说明形成权的重要性及其影响。
例：甲与乙签订了一份房屋租赁合同，租期为一年。
半年后，甲因急需用钱，欲以原价将房屋出售给丙。
丙同意购买，甲遂授权丙与乙协商解除租赁合同。
经过协商，乙同意提前解除合同，并与丙签订了新的房屋买卖合同。
在这个案例中，甲对租赁合同享有解除权，可单方解除租赁合同。
同时，甲授权丙与乙协商解除合同，体现了形成权的单独行为特点。
关于形成权的相关问题探讨
关于形成权的相关问题探讨一、形成权概念的提出形成权概念及其理论上的初步建构来源于德国。
19世纪后期至20世纪伊始，在实体法和诉讼法的区划过程中，德国法学家们发现实体上的某些权利如撤销权、终止权、解除权等和诉讼上的一些诉讼类型如撤销收养之诉、撤销婚姻之诉等以已有的权利体系和法学理论没法作出合理的解释。
1903年，德国法学家泽克尔Scekel经过系统的研究后，在《民法上的形成权》的论著中创造了“形成权”的概念，即凭借权利人单方意思表示就能引起法律关系发生、变更或消灭的权利。
同时也指出，这类权利的共性有两层内涵：“一是他们通过私法意义的法律行为上意思表示有时需要借助于国家行为，有时不需要来行使权利;二是这些权利的内容不是对其客体现有的直接支配，更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。
一句话，即形成一定法律关系。
”这一“法学上的发现”，被德国学者汉斯·多利斯Hans Dolls高度赞誉，也丰富了权利体系的内涵。
由此可见，“形成权”这一概念是学者运用智力思维，通过归纳分析和抽象概括得出的产物，具有一定的技术性和理论性，但仍然存在分歧。
二、形成权的内涵分析：定义、性质与特征一形成权的定义通说认为形成权的行使是以意思表示为要素的单方法律行为。
可见，形成权的核心要素是权利人的单方面意思表示。
于是，形成权一般被定义为是指依照权利人单方意思表示使民事法律关系发生变动的权利。
经分析，笔者认为形成权的定义以“单方民事行为”为核心要素更具合理性。
原因有三：其一，民事行为才是形成权的行使方式，而非意思表示。
其二，民事法律关系发生变动原因事实包括行为和非行为事实。
可见，民事行为才被认为是民事法律关系发生变动的原因而非意思表示。
而形成权的主要功能也恰恰是使民事法律关系发生变动。
其三，有些情形下，形成权导致法律关系变动的法律效果的实现，并非仅仅依权利人的单方意思表示就能达到。
如形成权人作出单方民事行为后对方提出异议的情形、形成诉权行使的情形，在这些情况下，权利人还需为其他的一系列民事行为才能达到形成权的变动法律关系的效果。
形成权的存在合理性及其行使与限制
形成权的存在合理性及其行使与限制福建安凯律师事务所黄银扬唐鑫伟【内容摘要】民法上形成权乃法律赋予权利人以单方法律行为使法律关系发生变动之权。
形成权与意思自治、公平原则并不矛盾，其存在具有合理性。
形成权权利人可以单方面使法律地位发生变化，基以此形成权的行使应受到限制。
【关键词】形成权；单方法律行为；意思自治形成权是指依权利人单方的意思表示使既存法律关系发生变化的权利，如撤销权、解除权、追认权、变更权、选择权等等。
形成权对民事法律关系的变动扮演着举足轻重的作用。
但是我们知道私法的精神是自由、意思自治，而形成权的目的在于赋予一方当事人将自己的意志强加于第三人的权利。
法律何以赋予形成权如此强大之效力，使得无须形成权人之相对人的同意即可使法律地位发生变迁或丧失殆尽？因此在论及形成权时我们必须弄清楚其存在的合理性，以及与意思自治、公平等民法价值的关系问题，同时还需明白其行使的限制，本文将对其进行粗浅的探讨。
一、形成权产生的原因及理论基础（一）形成权产生的原因形成权的概念及理论上的初步体系化肇始于德国法学，它是德国法学家抽象思维的产物。
在这之前，民法理论通常以权利的作用为标准将权利分为请求权、支配权和抗辩权三种。
19世纪末20世纪初的德国法学正处于法学家们进行实体法与诉讼法划分的努力中，在此过程中，他们发现一些权利如解除权、终止权、撤销权等，一些诉讼形式如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉等无法用既有的权利体系或理论作出合理解释。
i于是法学家对此进行了理论上的深入探索。
1903年，德国学者泽克尔（Seckel）以创造性的文字，简要地将其称之为“形成权”。
至此，形成权的概念得以形成，被用来指称那些以单方面的意思表示即可变动法律关系的权利。
形成权的提出,扩张了权利的范畴,使权利体系更加完整,被德国法学家HansDolle誉为法学上的发现,并将其与拉班德(Laband)关于代理权授予及其基础关系(突破代理权与委任一体的传统看法)的发现、耶林(Jhering)关于契约上过失的发现、基普(Kipp)关于法律上双重法律效果的理论、萨维尼(Savigny)关于国际私法上法律关系本据说等理论相提并论。
德国民法典中抗辩概念的发展史
德国民法典中抗辩概念的发展史王葆莳(武汉大学,湖北 武汉 430074)收稿日期:2003-10-31作者简介:王葆莳(1978-),男,陕西蒲城人,德语言文学学士、国际法学硕士、武汉大学国际法研究所博士研究生,主要从事国际私法和比较法研究。
摘 要:抗辩权(Einr ede)是德国民法典中规定的一项基本权利,德国学者在六、七十年代对抗辩权的概念进行过激烈的争论。
其争论点主要集中在:抗辩权是否必须由当事人主张才能被法院考虑,法院是否可以依职权主动考虑抗辩权的存在和效力;抗辩可以在诉讼前主张还是必须在诉讼中主张;抗辩权和形成权的区别和联系等等。
1本文从抗辩概念的发展历史出发,对罗马法、古日耳曼法、中世纪宗教法、德国各邦国法以及潘托克顿法学中的抗辩概念进行综述,着重研究抗辩概念是如何从程序概念演变到实体概念,抗辩发展史上的抗辩是由当事人提出,还是由法官主动考虑。
从而对德国民法典中的抗辩概念及其行使方式有一个全面、历史的把握。
关键词:抗辩权;抗辩权的历史;实体抗辩权中图分类号:DF 093 文献标识码:A德国民法典在多处都规定了抗辩权,如第222条1款、第273条、第320条、第428条、第1157条1、2句、第1169条等。
但德国民法典中的抗辩概念并不是民法典起草者的创新,而是一个长期历史发展的产物,这个历史发展过程包括罗马法、注释法学、古日耳曼法和19世纪的潘托克顿法学。
民法典立法者在抗辩概念的规定上上基本承袭潘托克顿法学家的表述。
2 在这个过程中,最早的抗辩概念可以追溯到罗马法中的exceptio(抗辩,反对之意),即诉讼法意义上的抗辩概念。
3在其后的法律发展中,exceptio 发展成实体法意义上的抗辩和程序法意义上的抗辩两部分,其生效条件,即由当事人提出还是由法院依职权主动考虑也几经变迁。
一、罗马法中以exceptio 为由的防御罗马民事诉讼法的历史可以划分为交替出现的3个阶段:法定诉讼程序阶段、程式诉讼阶段和非常程序阶段。
形成权理论初探_汪渊智
形成权理论初探汪渊智 内容提要 形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利,各国民法都对此作了较多的规定。
文章指出,形成权的概念最早由德国学者泽克尔(Seckel )提出,其理论基础为意思自治,并且认为形成权是变动权之一种,具有独特的性质和不同的类型,其行使在时间、方式和条件等方面应受限制。
关键词 私法自治;请求权;形成权;法律关系 在民法上,诸如追认权、撤销权、解除权、选择权、变更权、抵销权等等有一共同法律特征,即权利人可依单方面的意思表示使法律关系发生变动,这些权利总括起来,理论上称之为形成权。
由于形成权本身具有独特的功能,所以在复杂的民事权利体系中,形成权对民事法律关系的变动扮演着举足轻重的地位,因而有必要在理论上进行深入的探讨。
一、形成权概念的提出及其理论依据(一)形成权概念的提出形成权这一概念,是德国法学家抽象思维的产物。
在这之前,民法理论通常以权利的作用为标准将权利分为请求权、支配权和抗辩权三种。
直到19世纪末20世纪初,德国法学家在进行实体法与诉讼法体系的划分中,发现有一些诉讼形式,诸如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉、撤销诈害行为之诉等,当事人就其法律关系虽不可自由处分,却可自由向法院提出请求,由法院判决后生效。
此种诉讼形式,在实体法上的依据何在?对此,法学家很难用既存的权利体系中的权利做一个合理的解释———此为何种权利?因为它既非请求权,也非支配权,更非抗辩权,而在诉讼法上却有因其而产生的诉权,并能由此而发生法律效力。
基于对此现象的发现,德国法学家开始从实体法上寻找理论依据。
Enneccerus 首先在关于法律行为的著作中讨论到所谓“取得的权能”,并尝试探究此项难以纳入权利体系中的“权能”的发生及本质。
其后,奇特尔曼(Z itelmann )在其关于国际私法的著作中,以贯彻新认识所能具备的明确、精细与一般化的能力,铸造了法律上“能为之权利”———即“权能”的概念。
直到1903年,德国学者泽克尔(Seckel )以创造性的文字,简要地将其称之为“形成权①”。
形成权基本问题之再反思
形成权基本问题之再反思翟寅生;姜志强【摘要】形成权概念诞生于19世纪末,其本由程序法上一些撤销、解除之诉产生而引发对应的实体法上相关权利集合之统称.依通说,其所包括的撤销权、解除权等都因为其单方意志性而在法律关系变动中显得尤为重要.但是自泽克尔提出形成权以来,关于形成权的内涵与外延就一直存在较大争议:如形成权究为权利抑或仅仅为一种权能,物权取得权、抗辩权、减价权、先买权等是否属于形成权.另外,关于形成权有无客体,即权利的客体可否为法律关系(即拉伦茨所言之第二顺位客体),形成权是否确实如通说所言具有不可侵性.此外,关于形成权之行使是否受到诉讼遮断效之限制,法律未规定除斥期间之形成权是否有权利失效以及权利滥用之禁止之适用,也都是我国司法实务中常发而讨论甚少的问题.【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2010(025)005【总页数】7页(P70-76)【关键词】形成权;第二顺位客体;不可侵性;遮断效;权利失效【作者】翟寅生;姜志强【作者单位】清华大学法学院,北京,100084;华东政法大学,上海,200042【正文语种】中文【中图分类】DF51案例一:甲(9岁)父母双亡,并无兄弟姐妹,其祖父母、外祖父母对其监护有争议,后由其父所在单位指定其祖父为监护人,问该指定权为什么性质?案例二:甲乙签订买卖合同,后因货物重大瑕疵,甲主张合同法第94条之解除权,派使者丙通知乙,丙为乙好友,故迟迟未为通知之送达。
问甲之解除权行使何时对乙生效,丙是否侵权?案例三:甲取得某片水域的渔业权,后甲命其子(15岁)驾船在该水域捕鱼,问捕得鱼之行为性质?案例四:甲乙因债权债务纠纷发生诉讼,甲作为债务人败诉,获判决后甲又主张抵消权(在诉讼中未提出)而拒绝给付,可否承认其抵消权之行使效力?案例一中所谓的父母所在单位的监护人指定权究属什么性质权利,引申开来,我国法上的其他许多条文中的权利都有类似形成权的性质,如监护人的撤销权等,往往兼具公法、私法双重性质,目前尚没有明确的定位。
德国民法中的形成权――拉伦茨,第一部分特征可用解析
域外论文选择德国民法中的形成权[德]卡尔・拉伦茨曼弗瑞德・沃尔夫著孙宪忠译注一特征形成权①,指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。
在请求权,权利人可以要求义务人为一个行为(《民法典》第194条〔2〕,以至于使得他们的意思一致而发生法律效果;而形成权与请求权不同,它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。
形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围,这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。
②所以,形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的;相对人必须容忍权利人形成的意思,容忍后者侵入其权利范围,并且容许这个针对自己的形成权生效。
③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围,当然需要一个法律上的正当性根据,这个正当性可以来源于法律的直接规定,或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权,或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。
二不同类型的形成权以其内容而定,形成权包括了许多可能,因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。
例如,形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利,有择定权〔5〕、〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”,此译不合乎原意。
原文中只有“表示”的意思,而没有“意思表示”的意思,此中差别很大。
关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解,以为只要有表示,就是意思表示。
但实际上因为意思表示必然形成法律行为,其生效要受到法律行为生效条件的约束;而形成权将予以实施的宣告,如下文所言,并非都是法律行为,而且也不一定受到行为人行为能力的约束,所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。
浅析形成权概念中的单方意思表示说
浅析形成权概念中的单方意思表示说作者：林艳艳来源：《法制与社会》2010年第02期摘要持单方意思表示说的学者认为,形成权是指依照权利人单方意思表示就能使权利产生、变更或消灭的权利,即仅通过单方意思便可产生变动法律关系的效果。
但当前许多形成权问题,并不是依简单的单方意思表示说即可阐述说明,单方意思表示说存在着许多缺陷和不足。
鉴于此,本文将着力点放在分析、阐述单方意思表示说,试修正和完善形成权概念。
关键词单方意思表示形成权法律行为事实行为中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-235-01一、形成权概念的提出现今,按大陆法系民法体系理论,根据民事权利的作用,权利分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。
形成权这一概念的发展较迟,在形成权概念之前,权利分为请求权、支配权和抗辩权三种。
对形成权概念的具体论述,始于19世纪末20世纪初的德国,当时德国正在进行实体法与诉讼法的体系划分,在此过程中,人们认识到有些诉讼形式对应的实体权利无法为支配权、请求权这些原有权利类型所包容,德国法学家开始从实体法上研究这种权利。
对此种权利的研究,成为当时法学的重要课题,但对这种权利一直没有统一名称。
直至1903年,德国学者泽克尔(Seckel)创造性地将这种权利概括为“形成权”。
至此,形成权这一概念得以正式形成,被用来指那些以单方面的意思表示即可变动法律关系的权利。
二、单方意思表示说与形成权形成权的核心要素是权利人的单方面意思表示。
自泽克尔以单方意思赋予形成权开始,“单方意思表示说”占据了形成权概念领域的半壁江山,其它学说势单力薄。
对单方意思表示说,赞不绝口并推崇备至的德国学者HansDolle也说形成权系属一种辅助的权能,权利主体享有法律上之力,得依其单方的意思行为使法律关系发生、变更或消灭。
①此种概念,在日本也被遵为通说。
②持单方意思表示说的学者认为,形成权是指依照权利人单方意思表示就能使权利产生、变更或消灭的权利,即仅通过单方意思便可产生变动法律关系的效果。
试论民事权利中的形成权
试论民事权利中的形成权摘要：形成权是民事权利中的一项重要权利，系依权利人之一方的意思表示，得使法律关系发生、变更或消灭之权利作用，其行使系一方之行为而为，通常系一方之意思表示而行使之。
故又称为变更权或能为权。
本文拟从其渊源、种类、性质、与相似概念的区分等问题入手，分析其在日常生活中的具体法律适用。
关键词：财产性形成权；身份性形成权；抗辩一、形成权理论概说（一）形成权理论的形成gestaltungsrecht是由德国学者seckel1903年正式提出，究其根本，形成权理论之发展，原欲求一权能与诉讼法有关联性存在，使得诉讼法上之形成之诉有实体法上之依据。
历经长久发展及民法典制度性的设计，形成权之作用分布于民法各编，依其作用加以类型化，在财产法上如选择权、撤销权、抵消权、解除权等皆属形成权，在身份法上，终止收养关系权等。
（二）形成权之特性1.无被侵害性凡是权利，不论是身份权或物权或债权，虽其权利内容不一，但均有不被侵害之对世效力，任何人负有不得侵害之消极义务，此项对世之不可侵效力，实为权利之共同性。
2.不可单独让与性形成权之行使，必须具备特定的身份或地位，因为形成权与其所依附之基本权利的关系甚为密切，形成权系因法律的制度化设计及私法自治原则所衍生之权能，既为权利之作用，则须依附在基本权利之法律关系下始能发挥其作用，因此可视之为行使之专属，若其与基本权利之法律关系相分离，则作用本身无法单独存在，单独转让更无可能。
3.不可附期限或条件（民法明定行使抵消权不得附有条件）4.无相对义务观念存在（依其性质，仅需经由权利人一方意思表示即可使法律关系产生变动，并不需要相对义务人的介入，因此亦无相对义务观念存在。
）二、形成权作用之类型化（一）财产性形成权1.债权性形成权（2）租金调整请求权当事人所约定之租金原则上不能变动，因“契约应严守”之原则。
故租金之额，既然约定，自不容任意增减，但因情事变更关系，得例外的许其变动。
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域外论文选择德国民法中的形成权[德]卡尔#拉伦茨 曼弗瑞德#沃尔夫著 孙宪忠译注一 特 征形成权¹,指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的112、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。
在请求权,权利人可以要求义务人为一个行为(5民法典6第194条122),以至于使得他们的意思一致而发生法律效果;而形成权与请求权不同,它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力132。
形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围,这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。
º所以,形成权的/单方形成之力0与相对人的/忍让0或者/受拘束性0142是相一致的;相对人必须容忍权利人形成的意思,容忍后者侵入其权利范围,并且容许这个针对自己的形成权生效。
»依据单方行为侵入合同当事人的权利范围,当然需要一个法律上的正当性根据,这个正当性可以来源于法律的直接规定,或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权,或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。
二 不同类型的形成权以其内容而定,形成权包括了许多可能,因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。
例如,形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利,有择定权152、#491#112122132142152原文中Gest a l tungs erk l aerung 一词以前被我国法学界翻译为/形成意思表示0,此译不合乎原意。
原文中只有/表示0的意思,而没有/意思表示0的意思,此中差别很大。
关键是以前的翻译者对于/意思表示0这个民法学的概念不甚理解,以为只要有表示,就是意思表示。
但实际上因为意思表示必然形成法律行为,其生效要受到法律行为生效条件的约束;而形成权将予以实施的宣告,如下文所言,并非都是法律行为,而且也不一定受到行为人行为能力的约束,所以将其翻译为/形成宣告0才符合原文含义。
另,本文中原书注释放在文后尾注,译者做出的必要说明放在文中脚注。
5德国民法典6第194条第1款是关于请求权概念的规定:请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。
另,此处及下文所说5民法典6均是指5德国民法典6。
Rechts mach,t 法律之力或者法律强力,权利之力,这是萨维尼给权利所下的定义。
他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量,所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。
Gebundenheit ,原意为/受拘束性0,指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。
以前的出版物将其翻译为/法律义务0,这也是不准确的理解。
因为这种约束具有自我约束的特征,它并不是法律上的义务,法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让,而法律义务则具备/必须为0、/不为则受法律强制0这个特点。
这种权利,最典型者,就是作者在本书后文中叙述的依据/合同预约0而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。
还有先买权(5民法典6第463条)162、买回权(5民法典6第456条172)。
物权关系中,属于这种权利的有物权性质的先占取得权,如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。
此外比如矿场所有权人(采矿权人)对于其有权采掘的矿产品的先占取得权,也属于这种性质的形成权。
国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权,也属于这种权利(5民法典6第928条第2款)。
182另外,依据5民法典6第956条第1款规定的取得许可,192形成权人对于原物的出产物依法取得所有权,其基础也是形成权。
这样,根据形成权就可以建立对物的所有权关系。
确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权,是选择性债权债务关系中的选择权(5民法典6第262条)。
1102另外,还有根据5民法典6第315条产生的确定权1112以及根据5民法典6第437条的规定,债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。
1122而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。
而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。
可以归类于形成权的还有反对权,比如履行拒绝权,它作为一种抗辩,阻止请求权的实施(如5民法典6第214条第1款等的规定)。
1132这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。
这种抗辩的特征在于:其实行并不是一种法律行为性质的意思表示,而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。
形成权的特殊类型是形成反对权,它的目的是解除或者修正另一项形成权。
对此的一个例子是5民法典6第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。
1142这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思,使得出租人的解约权无法实施;另一方面它又是形成权,通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。
这些都是通过行为人的单方行为而实现的。
其他尤其应予注意的形成反对权还有5民法典6第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权,这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。
三 形成权的行使行使形成权也就是施加一种法律之力,以单方行为取得法律关系上形成的效果(改变原有法律关系的效果)。
一般来说,形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告,从而取得形成的效#492#5环球法律评论6 2006年第4期162172182192110211121122113211425德国民法典6第463条关于先买权的规定,确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。
5德国民法典6第456条关于买回权的规定,确定物的出卖人可以与买受人约定,自己将来买回出卖之物。
买回权没有优先效力。
5德国民法典6第928条第2款规定,现时所有权人抛弃的地产,由地产所在地的联邦州的国库先占取得。
州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。
5德国民法典6第956条第1款规定,物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的,当这些出产物与物分离时,由他人取得这些出产物的所有权。
如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务,则一旦他人获得了对出产物的占有时,他人直接取得出产物的所有权。
5德国民法典6第262条规定:债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的,在发生争议时债务人享有选择权。
5德国民法典6第315条第1款(关于一方当事人对于履行方式的确定权)规定,如果债的履行方式可以由缔约人自己确定,则在发生争议时应该承认,(债务人)可以以自己认为最为公道的方式履行。
该条第2款规定:(债务人)这一确定在向对方做出宣告后生效。
5德国民法典6第437条规定:出卖之物有瑕疵时,如果法律没有其他的规定,则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。
5德国民法典6第214条第1款(时效的效力)规定:时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。
5德国民法典6第574条(承租人针对解约的抗辩)第1款规定:租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难,而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时,承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩,并和其延长租赁关系。
但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。
果(5民法典6第143条第1款等)。
1152但是在有些情况下,立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果,此时形成权人不能依靠单方行为达到目的,而是要提起一个特别的形成之诉。
由于可能对指定权利造成不稳定状态,因此5民法典6第388条第2句规定,1162形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束,也不能为其设定期限限制,而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。
(一)以形成宣告的方式行使形成权形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态,因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效(5民法典6第130条)。
1172但是在抗辩生效的情况下有一项例外。
1182在以先占取得所有权的形成权行使过程中,向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的,因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。
因此,必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示,使人们可以看到他对物的占有。
行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。
如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序,则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。
(二)以形成判决产生形成的结果在很多情况下为了法律利益的安全,一项形成的效果,也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果,必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。
尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下,为了使得法律的交易更加安全、清晰,就更应该进行这样的判决。
此时,形成权人不能独自导致发生形成的效果,而是有权提起形成之诉,导致司法介入而发生形成的效果。
此形成之诉得以提起的根据就是形成权,对于形成权是否存在,法院在做出判决的时候应该予以审查。
对于形成权人以此种提起形成之诉的方式,即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果,相对人更应该承受。
¼例如,在以形成之诉提起离婚之诉(5民法典6第1564条)、终止婚姻之诉(5民法典6第1313条)或者对婚生子女的撤销之诉(5民法典6第1599条)时,就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。
1192这样的形成判决在公司法中尤其多见。
在5无限公司法6、5股份法6的实务中,剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业代理人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。
在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉,常常也是通过法院判决来实现的。
在上述这些举例中,形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题,因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。
四 形成权相对人的保障形成权所包含的单方/形成之力0或者/变更之力0,以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入,在人人平等的社会中是不可以随意而为的。