读拉伦茨德国民法通论的感触

读拉伦茨《德国民法通论》的感触

036945 彭莉题记：这个学期，很幸运的选择了外国民法这门课程，一个学期的学习我受益匪浅。相对于其他的课程，外国民法课是非常有特色的，真正体现了老师和同学之间的互动交流。要掌握拉伦茨的《德国民法通论》对我来说相当困难，在课下自学时总是有很多内容让我费解(当然，要在这么短得时间里彻底理解这本书，是很困难的，中德之间文化的冲突、对法律的理解和适用历史的差异、甚至是语言习惯的不同，都成了理解的掣肘)。但是每次上课，由于课堂讨论的活跃，使我对很多问题都豁然开朗，老师的适时点拨也往往发人深省。

拉伦茨穷十年之功撰写的巨著《德国民法通论》，甫一出版便被誉为民法学界的盛事，本书更被二战后的德国奉为最重要的民法总论的教科书，可见，本书乃是拉伦茨学术思想的集大成者。初版之后的二十多年时间里，拉伦茨又不辞辛苦地做了七次修改，直至风烛残年仍然笔耕不辍，这份精神当值晚辈学习，更重要的是，正因为如此，才使得《德国民法通论》一书直到现在仍堪称德国民法学界的典范。当然使得此书享此盛誉的，并不仅仅是拉伦茨的勤勉以及把握时代进程的学品，还靠他对民法理论的深刻掌握和独到洞悉。

一、对拉伦茨及其《德国民法通论》的整体印象

拉伦茨一生信奉黑格尔哲学，身体力行直至晚年，尽管因此使拉伦茨卷入了对纳粹政权的攻击之中，甚至有人误解拉伦茨也是纳粹分子的旗手。然而需要明确的是黑格尔哲学并非纳粹哲学：黑格尔主张“凡是合理的都是现实的，凡是现实的都是合理的”，因此便有人推论得出黑格尔是极权主义政府的支持者，但是，对黑格尔来说，只有理念才是真正现实的，他是一个彻底的唯心主义者，将精神看的高于一切，他所赞誉的国家也是符合伦理的国家1。正因为这样，仅仅因为拉伦茨信奉黑格尔就将他说成是纳粹，是万万说不通的。当然，拉伦茨对黑格尔法哲学的继受也是十分明显的，在笔者看来，拉伦茨的法学方法，从某种意义上说是以黑格尔的辩证法为基础的，在拉伦茨最著名的一部法学名著《法学方法论》中，这种运思痕迹非常明显。因此不得不指出，要理解拉伦茨，就必须至少了解黑格尔的哲学思想。

黑格尔宣称，法律制度是用来从外部形式方面实现自由理想的。可以说，拉伦茨在《德国民法通论》中明显的实践了这一思想。一方面，拉伦茨强调了意思表示的自由，但同时他

1【美】E•博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月版，

也在时时处处地暗示法律所规定的形式对于私法自治的至关重要的作用：在法律行为一编拉伦茨以整整一节的篇幅论述了行为的形式，尽管他也说形式的意义已经发生了本质的变化：从形成法律约束力的真正原因，演变而为法律行为发生效力的附加要求，但这般对形式进行专章探讨，也的确表明了拉伦茨对形式的看重（实际上，拉伦茨在行文过程中是意思与形式并举的，这一点在后文将有所涉及，于此不赘）。黑格尔告诫人们要过一种受理性支配的生活，并且指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利，并把法律看作是增强和保护这种尊重的主要手段之一（也就是“法的命令是：做一个人，并尊重他人为人”）。对于这一精神，拉伦茨在《德国民法通论》中也有所体现：拉伦茨指出伦理学上的人格主义是《德国民法典》的精神基础，而伦理学上的人格又天然的蕴涵了一个预设（或者说前提），那就是：人是有理性、有尊严、以自由为基本价值的人。可以说拉伦茨在法学领域实践着这种人文关怀，当然这并非拉伦茨偶然的闭门造车、纸上谈兵的结果，他的这一理解也是与德国民法乃至世界范围内的民法的发展趋势分不开的，拉伦茨恰恰生活在这样一个由近代民法逐渐转向现代民法的时期，而人本主义的回升正是这一趋势的产物。具体人格的粉墨登场、私的所有的社会限制、受规制的竞争以及社会责任构成了现代民法的基本模式，这一模式的本质特征，与拉伦茨的理论基础暗合，那就是强调私法之社会性（在笔者看来，社会性中最重要的命题当属人格之尊重）。

正如张双根先生为本书撰写的后记中所说，拉氏《德国民法通论》在体系结构上，是按照自己的法哲学理解——尤其是对黑格尔法的实然与应然之辨证互动哲学的理解——采取不同于其他著者的独特安排2。在这一点上，笔者也有体会。第一、应然与实然的辨证安排。在导论部分，拉伦茨分别论述了《德国民法典》的精神基础、德国私法的法律基础、民法的现代发展、法律的解释及法律的发展，这几部分，属于法的应然，着眼于德国民法的立论基础或者说法的理念。而本书的主体部分，则属于法的实然。实际上，作出这样的区分并不能准确的理解本书，因为拉伦茨所安排的整个体系，都是应然与实然的结合：在上述应然部分并非没有对实然的陈述——所有的理论预设都是以《德国民法典》为奠基；同样的在实然部分亦必有应然的理论建构。应然是方向，靠实然的流动而达到；应然是楷模，靠实然的积砌而建立。第二、独特的视角。我国的民法学者一般都从民事法律关系入手，以民事主体制度、民事法律行为、期日期间依次展开，因而不甚悬殊。但是德国学者在安排民法总论的写作思路时却各有侧重，因此从结构安排就能看出作者对民法体系主线的理解：梅迪库斯将其《德国民法总论》分为导论、私法的工具（各种权利）、法律行为、权利主体和权利客体五部分，

乃是以权利为主线。而拉伦茨的《德国民法通论》则是以法律关系，或者更具体的说，法律行为为主线，从而使得法律关系这一概念得以复活。

拉伦茨行文严谨，文风朴素平和，鲜有生僻晦涩的辞藻，也没有豪言壮语的激情，但是文字之间仍然渗透出令人折服的思辨意味。

二、一点具体的看法——意思自治与约束

如拉伦茨在《德国民法通论》中所言，法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作“私法自治”。

萨维尼说：“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在3。”自由决定是私法自治的内核，而自由决定的内核又是意志自由，黑格尔将意志自由作为所有法权的原则和实体基础，认为它本身就是绝对的、永恒的，是最高的法权4。意志体现在行为中。就许多行为而言，每一个人都有权自由地决定是否去从事，然而就法律行为而言，决定者需要具备特别的资格，如果不具有这种资格，可以由其法定代理人来作出这种决定，但这并非私法自治的背离，而是私法自治的延伸。当行为表达了一个由法律制度所授予的意志力量或意志统治时，行为具有法律效力（是为法律行为）：在物权，意志对于涉及物的行为具有决定作用；在人身权，意志是对于单个人格人的某种行为的权利；在合同，他人的意志表示被理解并获得遵守……

民法是私法，以私法自治、意志自由为本，然而私法的任务却并非单纯的毫无限制地张扬自由，相反，私法的任务在于划定共同生活的个人的意志统治的界限。意志自由的重点限制在私人，国家保护该意志自由，而国家不能被个人意志的自由所控制。正因为如此，法律在保障每个人自由意志的同时，都为法律上之自由人划定了行为的界限、规定了行为的标准。也就是意思自治的约束。这种约束按拉伦茨的观点，包括自我约束和外部约束两部分。

1、自我约束——意志自由中的“困境”

自我约束，拉伦茨将其理解为合同双方所负的义务，他强调：“同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’，是（伦理学意义上的）人的本质所在……有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件5。”这在现代民法的视角下，是不言自明的真理，但在文艺复兴时期——社会经历重新定位、旧有的法律价值观经历前所未有的冲击的时代——却是在困境中蹒3转引自【德】罗尔夫•克尼佩尔著，朱岩译：《法律与历史》，法律出版社2003年5月版，第62页。

4同上第63页。