读拉伦茨德国民法通论的感触

读拉伦茨《德国民法通论》的感触
036945 彭莉题记：这个学期，很幸运的选择了外国民法这门课程，一个学期的学习我受益匪浅。

相对于其他的课程，外国民法课是非常有特色的，真正体现了老师和同学之间的互动交流。

要掌握拉伦茨的《德国民法通论》对我来说相当困难，在课下自学时总是有很多内容让我费解(当然，要在这么短得时间里彻底理解这本书，是很困难的，中德之间文化的冲突、对法律的理解和适用历史的差异、甚至是语言习惯的不同，都成了理解的掣肘)。

但是每次上课，由于课堂讨论的活跃，使我对很多问题都豁然开朗，老师的适时点拨也往往发人深省。

拉伦茨穷十年之功撰写的巨著《德国民法通论》，甫一出版便被誉为民法学界的盛事，本书更被二战后的德国奉为最重要的民法总论的教科书，可见，本书乃是拉伦茨学术思想的集大成者。

初版之后的二十多年时间里，拉伦茨又不辞辛苦地做了七次修改，直至风烛残年仍然笔耕不辍，这份精神当值晚辈学习，更重要的是，正因为如此，才使得《德国民法通论》一书直到现在仍堪称德国民法学界的典范。

当然使得此书享此盛誉的，并不仅仅是拉伦茨的勤勉以及把握时代进程的学品，还靠他对民法理论的深刻掌握和独到洞悉。

一、对拉伦茨及其《德国民法通论》的整体印象
拉伦茨一生信奉黑格尔哲学，身体力行直至晚年，尽管因此使拉伦茨卷入了对纳粹政权的攻击之中，甚至有人误解拉伦茨也是纳粹分子的旗手。

然而需要明确的是黑格尔哲学并非纳粹哲学：黑格尔主张“凡是合理的都是现实的，凡是现实的都是合理的”，因此便有人推论得出黑格尔是极权主义政府的支持者，但是，对黑格尔来说，只有理念才是真正现实的，他是一个彻底的唯心主义者，将精神看的高于一切，他所赞誉的国家也是符合伦理的国家1。

正因为这样，仅仅因为拉伦茨信奉黑格尔就将他说成是纳粹，是万万说不通的。

当然，拉伦茨对黑格尔法哲学的继受也是十分明显的，在笔者看来，拉伦茨的法学方法，从某种意义上说是以黑格尔的辩证法为基础的，在拉伦茨最著名的一部法学名著《法学方法论》中，这种运思痕迹非常明显。

因此不得不指出，要理解拉伦茨，就必须至少了解黑格尔的哲学思想。

黑格尔宣称，法律制度是用来从外部形式方面实现自由理想的。

可以说，拉伦茨在《德国民法通论》中明显的实践了这一思想。

一方面，拉伦茨强调了意思表示的自由，但同时他
1【美】E•博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月版，
也在时时处处地暗示法律所规定的形式对于私法自治的至关重要的作用：在法律行为一编拉伦茨以整整一节的篇幅论述了行为的形式，尽管他也说形式的意义已经发生了本质的变化：从形成法律约束力的真正原因，演变而为法律行为发生效力的附加要求，但这般对形式进行专章探讨，也的确表明了拉伦茨对形式的看重（实际上，拉伦茨在行文过程中是意思与形式并举的，这一点在后文将有所涉及，于此不赘）。

黑格尔告诫人们要过一种受理性支配的生活，并且指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利，并把法律看作是增强和保护这种尊重的主要手段之一（也就是“法的命令是：做一个人，并尊重他人为人”）。

对于这一精神，拉伦茨在《德国民法通论》中也有所体现：拉伦茨指出伦理学上的人格主义是《德国民法典》的精神基础，而伦理学上的人格又天然的蕴涵了一个预设（或者说前提），那就是：人是有理性、有尊严、以自由为基本价值的人。

可以说拉伦茨在法学领域实践着这种人文关怀，当然这并非拉伦茨偶然的闭门造车、纸上谈兵的结果，他的这一理解也是与德国民法乃至世界范围内的民法的发展趋势分不开的，拉伦茨恰恰生活在这样一个由近代民法逐渐转向现代民法的时期，而人本主义的回升正是这一趋势的产物。

具体人格的粉墨登场、私的所有的社会限制、受规制的竞争以及社会责任构成了现代民法的基本模式，这一模式的本质特征，与拉伦茨的理论基础暗合，那就是强调私法之社会性（在笔者看来，社会性中最重要的命题当属人格之尊重）。

正如张双根先生为本书撰写的后记中所说，拉氏《德国民法通论》在体系结构上，是按照自己的法哲学理解——尤其是对黑格尔法的实然与应然之辨证互动哲学的理解——采取不同于其他著者的独特安排2。

在这一点上，笔者也有体会。

第一、应然与实然的辨证安排。

在导论部分，拉伦茨分别论述了《德国民法典》的精神基础、德国私法的法律基础、民法的现代发展、法律的解释及法律的发展，这几部分，属于法的应然，着眼于德国民法的立论基础或者说法的理念。

而本书的主体部分，则属于法的实然。

实际上，作出这样的区分并不能准确的理解本书，因为拉伦茨所安排的整个体系，都是应然与实然的结合：在上述应然部分并非没有对实然的陈述——所有的理论预设都是以《德国民法典》为奠基；同样的在实然部分亦必有应然的理论建构。

应然是方向，靠实然的流动而达到；应然是楷模，靠实然的积砌而建立。

第二、独特的视角。

我国的民法学者一般都从民事法律关系入手，以民事主体制度、民事法律行为、期日期间依次展开，因而不甚悬殊。

但是德国学者在安排民法总论的写作思路时却各有侧重，因此从结构安排就能看出作者对民法体系主线的理解：梅迪库斯将其《德国民法总论》分为导论、私法的工具（各种权利）、法律行为、权利主体和权利客体五部分，
乃是以权利为主线。

而拉伦茨的《德国民法通论》则是以法律关系，或者更具体的说，法律行为为主线，从而使得法律关系这一概念得以复活。

拉伦茨行文严谨，文风朴素平和，鲜有生僻晦涩的辞藻，也没有豪言壮语的激情，但是文字之间仍然渗透出令人折服的思辨意味。

二、一点具体的看法——意思自治与约束
如拉伦茨在《德国民法通论》中所言，法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。

人们把这种可能性称作“私法自治”。

萨维尼说：“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在3。

”自由决定是私法自治的内核，而自由决定的内核又是意志自由，黑格尔将意志自由作为所有法权的原则和实体基础，认为它本身就是绝对的、永恒的，是最高的法权4。

意志体现在行为中。

就许多行为而言，每一个人都有权自由地决定是否去从事，然而就法律行为而言，决定者需要具备特别的资格，如果不具有这种资格，可以由其法定代理人来作出这种决定，但这并非私法自治的背离，而是私法自治的延伸。

当行为表达了一个由法律制度所授予的意志力量或意志统治时，行为具有法律效力（是为法律行为）：在物权，意志对于涉及物的行为具有决定作用；在人身权，意志是对于单个人格人的某种行为的权利；在合同，他人的意志表示被理解并获得遵守……
民法是私法，以私法自治、意志自由为本，然而私法的任务却并非单纯的毫无限制地张扬自由，相反，私法的任务在于划定共同生活的个人的意志统治的界限。

意志自由的重点限制在私人，国家保护该意志自由，而国家不能被个人意志的自由所控制。

正因为如此，法律在保障每个人自由意志的同时，都为法律上之自由人划定了行为的界限、规定了行为的标准。

也就是意思自治的约束。

这种约束按拉伦茨的观点，包括自我约束和外部约束两部分。

1、自我约束——意志自由中的“困境”
自我约束，拉伦茨将其理解为合同双方所负的义务，他强调：“同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’，是（伦理学意义上的）人的本质所在……有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件5。

”这在现代民法的视角下，是不言自明的真理，但在文艺复兴时期——社会经历重新定位、旧有的法律价值观经历前所未有的冲击的时代——却是在困境中蹒3转引自【德】罗尔夫•克尼佩尔著，朱岩译：《法律与历史》，法律出版社2003年5月版，第62页。

4同上第63页。

跚度过的。

尽管这一困境在现在看来已经得到解决，对它进行审视仍然有一定的意义。

资产阶级启蒙哲学所开创的人文主义的自由平等从其映射到法律中起，就面临着一个独一无二的困境。

“脱离了嗜好、冲动和欲望的法律抽象的人的意志作为尘世的理性是自由的”，这是近代法哲学对法律上的人的预设，然而经过这些抽丝剥茧之后，自由已经变得虚无飘渺；更重要的是，意思表示与法律关系、自由与义务的无条件的等同遮蔽了法律预设所固有的困境：即所有的法律关系都是意志关系并且意志是自由的——必须是无义务的——基于此，那么为什么基于自由意志而成立的法律行为、合同却能够产生义务？意志自由及其表示理论并不能轻易胜任义务必要性的实践6，理由只有从对义务的重新定位中获取。

黑格尔为这种转型作出了贡献，他对合同与不法作出了区分，并将合同看成是经由国家法律形成的义务。

合同是根据双方意思表示而形成的拘束，不再是单方允诺的结果，而是积极的履行义务，是共同合意的拘束以及要约承诺的协调。

此时因合同所负的义务不是法律强制的损害赔偿义务，而是意志自由的法律上的人的自我约束或自我决定，合同自由也因此从绝对的自由转变为消极的自由，义务不是法律强制力对自我意志的限制，而是意思表示人自己创设的负担。

2、外部约束——法的强制
来自法律的强制力的约束大致可以分为内容上的强制和形式上的强制。

内容上的强制在法律关于无效法律行为的规定中表现明显，各国都将法律行为的内容违反法律强制性规定、违反公序良俗作为法律行为无效的原因之一；另外，内容强制在物权法则是以基本理念出现的，物权类型强制和类型固定即为明证，对于这一点，笔者不再赘述。

值得注意的是形式上的强制（当然物权类型强制、类型固定也包含了法律对物权形式的规定，但笔者认为主要还是内容上的强制占主要地位），之所以强调对形式问题的研究，是因为这与上文所述的拉伦茨对黑格尔的哲学继受相一致，并且众所周知，德国以形式主义为盛。

拉伦茨对法律行为的形式的论述是在第二十一章“意思表示的形式、发出与送达”第一节。

如拉伦茨所述，在法律发展的早期阶段，人们只能通过具备十分确定的形式的行为，才能引起具体的法律后果，但是到了罗马法时期，这种形式强制出现了一定程度上的松动。

到了近代，形式对于法律行为的意义更是发生了质的变化：“如果说在以前，人们必须严格遵守形式，因为人们认为形式是形成法律约束力的真正原因；那么，现在人们则认为，产生法律约束力的原因在于行为当事人表达出来的意思本身。

因此，形式仅仅是法律行为发生效力的一个附加要求7”，对大多数法律行为而言，形式自由原则取得了胜利。

当然，如前所述，6【德】罗尔夫•克尼佩尔著，朱岩译：《法律与历史》，法律出版社2003年5月版，第134页。

德国是重形式的国家，《德国民法典》尽管以形式自由为出发点，但是在具体制度设计时，仍免不了受到其民族思维方式的影响，从而对形式作出了较其他国家更为强制的要求。

在德国民法典的立法理由书中，对规定形式强制的理由作出了如下的解释：遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。

此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑8。

从实证角度考察，《德国民法典》主要在物权法（尤其是不动产物权）、亲属法和继承法中规定了形式的强制。

拉伦茨对形式的理解无疑是正确的，虽然《德国民法典》规定违反形式强制要求的法律行为无效，但也规定了形式瑕疵嗣后的“补正”。

特别是，二战之后德国英占区最高法院提出了一条至今仍然适用的规则，即虽然存在着因无效性而产生的各种请求权，但仍然可能发生某种“简直难以承受的结果”，在这种情况下，不遵守第125条9的规定是合法的。

尽管这一规则被大多数德国学者批判，并有学者指出“简直难以承受的结果”根本不具有任何论证价值，只会产生任意的、无法预料的后果，但是这一规则所蕴涵的理念则是有相当价值的，至少表明了德国民法对形式主义的放松。

对形式要求的放松与对当事人的意思自由的尊重是同步的，拉伦茨在《德国民法通论》中也表达了这种尊重：例如在不生效的法律行为的种类这一章中，拉伦茨以不少的篇幅论述了推测当事人意思的标准，他指出：对推测的当事人的意思进行调查，既不涉及到对合同的解释，也不涉及到对主观事实的确定，而只是涉及到对双方当事人具有重要意义的利益的调查和权衡，而这个权衡的标准，他指出应就当事人双方在合同签订时的情形判断之10；又如在谈到无效法律行为的转换时，拉伦茨强调法律行为可以转换的界限是基于对当事人的推测意思的考虑，在一个债务合同中，不允许强迫当事人接受他不愿意接受的某种义务；而对于效力未定的法律行为，这种对当事人自由意志的考量则更为明显，法律行为的有效性完全有赖于当事人的意思，并且据此以言，允许、追认、撤销、或者许可等都是当事人自由决定的内容；同样，附条件法律行为条件的约定、附期限法律行为法律行为期限的指定，无不由行为人决定；要约、承诺，代理人的选定……不一而足。

在作为《德国民法典》基础的价值观念中，个人人格的价值以及通过自己承担责任的行为来发展人格的价值，具有突出的地位。

私法自治的广泛范围，正是法典的这一价值的体现。

意思自治需要约束，相反，约束也须在意思自治的框架下进行，二者的关系如骏马与缰绳，
8【德】穆格丹编：《德国民法典资料总汇》，1899/1900年，第1卷。

转引自迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年11月版，第461页。

9第125条规定：法律行为欠缺法定方式的，法律行为无效。

欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的结果。

该条文引自杜景林译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版。

唯其配合无间，方能驰骋千里。

三、结语
要对拉伦茨深刻的法学理论进行评析，笔者实感心有余而力不足，不论是知识积累，还是人生阅历，在拉伦茨的深刻洞察力面前都捉襟见肘，笔者深感拉伦茨的著作非大家而不能评也。

本以为标新立异乃是我辈所应有之抱负，然而读完这本书，始觉要标新先必有深厚的理论功底才能胜任，要立异也必有对他人观点的全面掌握和洞悉才能完成，所以笔者写这篇文章，不过是对拉伦茨部分理论的理解。

尽管课程已经结束，然对拉伦茨的理解尚未结束，对德国法的研究也有待深入。

“革命尚未成功，同志仍需努力”。