论检察权的属性
中国检察制度中的检察权性质探究
中国检察制度中的检察权性质探究作者：陈虹来源：《法制博览》2012年第03期【摘要】在现行的中国检察制度之下，检察机关兼具司法性与行政性的特征，但其司法性与行政性却又不彻底，导致关于检察权的性质之争一直未有定论。
抛开洛克的“三权分立”学说，从我国检察制度的宪政依据、制度渊源、他国借鉴以及权源分析上来看，法律监督权是我国检察权的本质属性。
而在实践中，将检察机关定位为司法机关则更有利于发挥检察职能、推进法治建设。
【关键词】检察权；性质；法律监督我国现行检察制度自恢复重建以来已三十年有余。
三十多年间，我国在经济、文化、政治等各方面都发生了翻天覆地的变化，法制建设也取得了长足的进步，然而对检察机关的性质、定位及权能配置等重要问题却仍有不甚明朗之处。
为加快推进我国司法司法体制改革，对现行检察制度予以准确定已是不容回避的问题。
本文对于检察权性质的讨论是立足于我国现行的检察制度之上的，是一种实然的分析，而非应然的推论。
一、检察权的内容在英美法系国家，检察官一般叫做“attorney”或“prosecutor”，直译为“律师”或是“控诉人”，其词源本意为代理或代理权。
这样的称谓很好的揭示了检察官作为政府专职律师的本质，也使得检察权的行政权属性十分清晰明了。
而我国的检察权，从其内部权力的配置来看，是一种包括了公诉权、诉讼监督权、侦查权等内容的复合型权力，直接导致了检察权性质的模糊不清。
我国检察权的内部架构由诉讼权能和监督权能两方面组成：诉讼权能的内容包括公诉权和自侦权，其中居核心地位的是公诉权。
公诉权是检察机关据以代表人民对刑事犯罪案件提起控诉的权力，以惩罚犯罪、维护社会秩序。
自侦权则是作为检察机关在对贪污、渎职类犯罪提起公诉时必要附加职能，也是诉讼权能之一：按照刑事案件的办案流程，检察机关具体所承担的监督权能可以分为以下三个方面：（一）在案件侦查阶段对侦查活动进行监督，包括对公安机关的侦查活动和检察机关自侦活动的监督；（二）在审判阶段对审判活动进行监督，包括对审判活动是否依法进行以及审判结果适用法律是否正确进行监督，其主要表现形式为提起抗诉；（三）在执行阶段对执行刑罚活动进行监督，包括对死刑执行的监督，还包括对监狱、看守所等羁押场所的监督。
论检察权的属性与运行特点
终局 性 的权 力 ， 这 些特 点 决定 了检 察 权运 行 的正 当性 受到 后 续 程序 的检 验 ， 它 的 实现 有 赖 于 其 它 国 家权 力
的确 认 。 检 察 权 自己也 受 到 其 它 国 家权 力 的许 多制 约 ， 它 并没 有 凌 驾 于 审判 权 之 上 ，检 察 官 不是 “ 官之 法 上 的 法 官 ” 在 讨论 中 国的 司法 改 革 时 ， 澄 清 对 检 察 权 的 一 些误 解 至 关 重要 。 。 关键 词 ： 宪 法 ； 检 察 院 ；检 察权 ； 公 民权 利 ； 法律 监督
假 如 国家权力 能够 按照最 初 的正 当性 假设在 正常轨道 上规范 运行 ， 那么它 们在 理论上 都不会对 公 民权 利产 生威胁 与损 害 （ 体利 益 的不 满足情 形 除外 ） 但是 ， 何权力 都 是可 能被 滥用 或错用 的 。 个 。 任 在
权力运 用 发生差 错 的情 况下 ， 笔者 认为 在上 述五种 国 家权力 中 ， 察权 相对 而 言对 公 民权 利 可能产生 检
Ｃｏ ｓ ｉｕ ｉ ｎ ｏ ｈｅ ｎ ｔ ｔｏ ｆ ｔ Ｕｎ ｔ ｄ ｔ ｔ ｓ Ｒａ ｏ ｔ ｉｅ Ｓ ａ ｅ ， ｎｄ ｍ Ｈｏ ｓ ｎ ． ２ ０ ， Ｐ．见 【 卢卡斯 ・ 鲍威： 沃伦法 院与美国政治》 美】 Ａ・ ，欧树 军译 ，中国政法 大学 出版社 ２ ０ 年版 ，“ ０５ 前言”第
中图 分 类号 ：Ｄ ２ Ｆ 文 献标 识码 ：＾ 文章编 号 ：１ ０ － （０ ０ — ０— ９ ８４ ２ １） ６ ０ ９ ０ ０ ５５ ０ ２
“ 小 危 险 部 门 ” 是 美 国 联 邦 党 人 用 来 形 容 美 国建 国 之 初 的 司 法 权 的 一 个 概 念 。 汉 密 尔 顿 最 （ ｍｉ ｏ ） Ｈａ ｌ ｎ 在 联 邦党 人 文集 第 ７ 篇 中说道 ，行 政权 不 仅分 配荣 誉 ，而 且执 掌 社会 的 武力 ；立 法 ｔ ８ 权不 仅控 制钱 袋 ，而且 制定 公 民的权 利义 务规 则 。司 法权对 “ ”ｐ ｒｅ和 “ ”ｓ ｒ ） 没有影 响 钱 （ｕ ｓ ） 剑 （ ｗｏｄ 都 力， 唯一能做 的只有 裁 判 ， 又不 能 主动地 做 出任 何裁 判 ， 但 因此 相对 而 言 是最 没 有能 力损 害 宪法保 障 的公 民权 利 的部 门 。 当然 ，在后 来 的岁 月里 ，美 国联邦 最 高法 院行 使 的违 宪 审查 权 逐渐 显露 出凌 驾 ①
论检察权的性质与检察机关的改革
¹夏邦:5中国检察院体制应予取消6,5法学61999年第7期。
郝银钟先生所著5检察机关的角色定位与诉讼职能的重构6一文(载中国政法大学出版社1999年出版5刑事法评论6第4期),对检察取属于行政权也有主张和论说。
º德国、法国、日本、意大利等具大陆法传统的国家普通实行/检察一体制0,英国1985年颁布关于刑事检控的法律后,建立了一个全国性的,统一的,具有大陆法特点的检察机关。
但美国受分权制的影响,联邦和地方两个检察系统互不隶属,地方与行政区划层级相应的检察机构之间也无隶属关系,可谓各自为战。
但在联邦检察官系统,以及各地方检察官办事处内部,应当说我国现行检察院体制的改革,是一个值得重视问题。
目前有一种意见是确认检察权属行政权的性质,将检察院体制从司法体制中取消。
¹对检察权的性质以及与其相关的检察官的定位,是检察制度研究的一个重要课题。
作者曾著文专论检察官定位,在此基础上,本文拟进一步探讨检察权的定性与检察机关的改革问题。
一、/司法权说0和/行政权说0警察权是行政权,审判权是司法权,两点均成定说。
但就似乎介乎二者之间的一种公权力)))检察权的性质,在学说上则有不同主张。
一种观点认为检察权系行政权,检察官系行政官,主要有两方面的理由,第一方面,也是最主要的根据,是检察机关的组织体制和行动原则具有行政特性。
检察机关组织与活动的一项基本原则,是/检察一体制0,º指检察机关上下形成一个整体。
具体体现于四项制度:一是/阶层式建构0和上级的/指令权0。
各国检察机关普遍实行仿效行政机关的/阶层式建构0,上级机关对下级机关,上级检察官对下级检察官有指挥监督的/指令权0,而下级则有服从义务。
这种纵向位阶制和上下领导关系,是典型的行政性关系。
也是检察权行政性最突出的体现。
二是职务收取和职务转移制。
上级有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项,同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办。
也论我国检察权的性质
执行 注权力 ， 它最终臻 梭受 司法 议 的裁 判。 ¨ 敞梭 察极 具肩
媳 燮的 Ｈ政性 。 ３ 从 宪政 体制 来 说 ） 检察 权 一般 破归 人
嫂权 种 点 可 以 得 到 英 美 法 系 法 制 实 践 的佐 证 ， ，这 见 ｒ 夺 黄 法 国 家 的 亭 造 中 ， 控 祭 权 不 属 立法 权 不 属 于 有 依 法 旬 “ 也
、
理 论 界 关 于 检 累 权 性质 的 每 论
关 于检察权 的性 质 ， 理论界Βιβλιοθήκη 主要 有 以 Ｌ ＦＪ 种观 点 ：
（ ） 政权说 一 行
究， 以诲 制力将国家意 志付 诸实施 的活 动。 “ ” 不管 是 侦查 机
关． 检察 机关 、 是审判机关和 司法行 政机关 ， 属于司 法机 还 都 关 的范畴 。 ｊ９ ７年 江泽 民间志 在 党 的 十 五大 报 告 中 讲 ” ． １９ 到 ； 推进 司法改革 ， 制度 上保障司法机关依法 独立公 地 “ 从 行使审判权 和检察权。 这 表 明我 国社 会各 界就 司浃 鼍 譬 ” 指人 民法 院和人 民检察 院有 较普遍 共识 。其理 由主要： 以 ≠ 『 下四点 ： 】 检察权 的行使 不仅 是启 动司法程 序 的重 大 步骤 （） 和必要环节 ， 而且对 司 法程 序 的完成具 有重 要 的推 动力 ， 检 祭 ｌ 共是司法活豌的主 体之 一。 ２ 检 察机关具有相 澍独立 ｆ Ｊ ｃ ） 的法律地位 。我国实行 人民代表 大会 制 ， “ 在 一府两院 ” 的架 均下 ， 检察院与政 府机关已彻底分离 ， 宪法 明文规定 ， 检察 机 关依据 法律 独立行使 检 察权 ， 受行政 机 关 、 不 社会 团体 和个
以检察权 具有的某些属性 来断定检 察权的性蜃 或者 简单地持检 祭 权或 其本 质等 同于 法律 监督 权而 忽视 检察 权所 拥有 的其 他 属性 ， 乏法理支持和科 学论证 。只有将检 察权的性 质芥定为兼 具行 政和 司法属性 的法律监督 权 ， 缺 才能 蟹合 我 国的政 权体 制和国情 ， 契合 我 国的 法律 文化传 统 完善 我国专 门的法律 监瞥机 制。 ｉ 关键词 ］ 检察权 ； 行政权 ； 司法权 ； 法律监 督权
关于检察权性质、概念与特征的初步思考
关于检察权性质 概念与特征的初步思考
程 相 鹏
摘 要 检 察权性 质 、 念 以及 特征 是 关于检 察权 理论研 究 的三个基础 性 问题 。检 察权 性质 应定 义为 法律 监督权 ， 司法 概 是
权两大组成部分之一，与审判权共 同构成中国特色司法权。检察权的概念就是指人民检察院依照法律规定独立行使的各
歇， 至今 尚未形成 定论 。 可是 关于检 察权 性质 的论争 也就 是检察 察权 实 际上 是 一种 独立 的 国家 权力 的现 实状况 是 明显相悖 的。
官角 色定位 之争 并非我 国所独有 ， 现代 检察 制度 发源地 法 国、 在 客观地 说 ， 检察 权确 实与行政 权或 司法权 （ 实指 审判权 ） 之间存在
既然 “ 法是检 察机关行 使职 权 与进 宪 独 立性 问题。在 我国 ， 家论争 的 目的无 非是按 照 “ 大 目的决定路 权 的根本 属性 和基 本功 能。
径 ”的逻 辑思 维方式 去探 讨检察 职权 的具 体配 置 。如有 学者认 行活动 的权 力来源 和基本 出发点 ， 是分析检 察机关 性质与 地位 也
一
种 属性兼 而有之 的权 力 ， 本质 上都是在三 权分立 的国家权 力格局
、
关 于检察权 性质 问题
中为检 察权寻 找归宿 ， 从而在将 检察权 与其中一种 权力相 区别 开
近些年 来 ，学术 界关于 我 国检察权 性质 的论 争一 直未 曾停 的 同时却在 客观 上 将其 归类到 另外 一种权 力之 中 。这 与 我 国检
为， 察权是行 政权 ， 是法律监 督权 ， 检 不 要把检察 机关重 构成单 纯 的基 本依据 ” 。那么 考察 宪法文 本关于 检察机 关 的规定 ， 用体 运
实在法视野下的检察权性质与地位
构究竟如何 ． 宪法地位是否合理 ？ 其 带着这 些问题 ， 本文
从 实 在 法 的 角 度 ． 格 区分 实 然 与应 然 ． 合 学 界 的 相 严 结
为判断标准 的。 由此 可见 ， 将检察权定位为行政权 ． 以 是 西方 的理论与立法衡量 中国检察权得 出的结论 这种对
检 察 权 性 质 的 解 读 ． 然 不 是 一 种 实 在 法 的解 读 ． 能 显 不 揭 示 我 国检 察 权 的实 然 法 律 性 质 ． 能 看 作 对 检 察 权 性 只
权确定几个 区分标准 ． 以此来 衡量检察权 ． 认为 “ 以公诉
权 为 基 本 内容 的检 察 权 不 可 能 具 有 笔 者 所 说 的终 局 性 、 中立 性 、 动 性 、 立 性 的特 点 ， 察 机 关 的 设 置 也 不 同 被 独 检
对 于检察 改革 ． 意见 分歧严 重 ． 的认为检察 机关 改 则 有
该权 力 的享 有 主 体 的 法 律 性 质 ． 是 该 权 力 行 为本 身 的 二
法律性质 。 为行政 权 ， 作 首先 ， 其享有主体应该是行政 主 体： 其次 ， 其运作 行为应该 属于受行 政法调整 的行政行
作 者 简 介 ： 楚 开 ， 江 省 人 民 检察 院二 级 检 察 官 ， 士 研 究 生 。 邓 浙 博
关争论 ． 对我 国检察权 的法律性质与结 构作 出实然解读 。 并在此基础上对检察权 的宪法地位是否合理进行分析
一
、
检 察 权 属 于行 政 权 ？
质 的 个 性 化 的 应 然 要 求
对 我 国检 察 权 的性 质 进 行 实然 判 断 ． 从 现 行 法 律 应
在对检察权性质 的研究 中 ． 种非常值得关注 的观 一 点， 将检察权直接归属 于行 政权 ， 为“ 认 检察机关 的基本
论我国检察权的法律性质
关 键 词 ： 察 权 ： 律 监 督 权 ： 律 性 质 检 法 法 中 图 分 类 号 ： １ Ｄ９ ８ 文献标 识 码 ： Ａ 文 章 编 号 ：６ ４ ５ ８ （ ０ ９ ０ — ０ ５ ０ １ ７ — ７ ７ ２ ０ ）５ ０ ３ — ４
混合 说认 为 关 于检 察权 属 于行 政权 或 司法 权 的论述 都有 各 自的道理 ． 但也 都失 之 于 片 面 ， 因而 从现 实状 态 出
发 认 为 检 察 权 具 有 双 重 性 从 西 方 国 家 般归 属 政府 系统 ． 检 但确 立 检察 官 为单 纯 行政 官 员 的 国家确 实不 多 见 。多数 国家认 为检 察 官是 双 重 身份 ． 只是各 国有 不 同 的倾 向性 而 已。日本 法学 家伊 藤 荣在 其 所著 的 《 日本 检察 厅逐 条解 说 》 中指 出 ：检 察权 一 “ 方 面有 执行 法律 的职能 ． 本质 上 属 于行政 权 ： 另一方 面公 诉权 与 审判 权 直接 关联 ．从 而 又具 有 与 审判权 同样 性 质
理 由 主要 是 ：
伴 随 我 国 法 治 化 进 程 的 加 快 ．司 法 改 革 渐 渐 成 为 人 们 热 议 的话 题 。 学 界 对 司 法 改 革 的 必 要 性 已 基 本 达 成 共
首先 ． 宪法 对检 察机 关和 审判机 关 的平行性 规定 凸现
了它 们作 为我 国两大 主要 司法机关 的地 位 ． 其他 国家 和地 区也 有类 似 的规 定 ． 如法 国人 称检察 官是 “ 站着 的法官 ” 。
的 司 法 性 质 。 此 ， 察 权 有 着 行 政 与 司 法 权 两 面 特 点 。 因 检 ”
我国检察权的内容与性质探究
对象是 检察权 。
２ 检 察 权 定 义 及 内 容
“ 察 权” 检察机关 依法拥 有 的权 力 ， 可定 义 为“ 检 是 亦 检 察官作 为公益代 表人所具 有 的一 切权 限” 。通 俗 说 来 ， 察 检
“ 法 监 督 权 ” 加 入 对 我 国 检 察 权 的 性 质 产 生 了 影 司 的 响 ， 么 现 在 就 来 看 看 这 一 权 力 究 竟 为 何 。 对 “ 法 监 督 那 司 权” 词进行 语 义 分 析 ， 的概 念 并 不 明确 。第 一种 理 解 ， 一 它 司 法 监 督 权 是 以 司 法 的 手 段 对 被 监 督 对 象 进 行 监 督 的 权
现 代 商 贸工 业
Ｍｏ ｅｎＢ ｓ ｅ ａ ｅＩｄ ｓ ｙ ｄｒ ｕｉ ｓ Ｔｒｄ ｕｔ ｎｓ ｎ ｒ ２１ Ｏ ２年 第 １ ８期
我 国检 察 权 的 内容 与 性质 探 究
陈 泽君
（ 门大学法 学院 ， 建 厦 门 ３１０） 厦 福 ６ ０ ５
摘 要 ： 于检 察 权 的 定 性 问题 ， 直 众 说 纷 纭 。在 讨 论 检 察 权 的 性 质 Ｎ ， 合 检 察 权 的 内 容 ， 助 语 义 分 析 逻 辑 分 对 一 －结 借
、
。
析 等 方 法 为我 国 的检 察 权 定 性 。 同 时 借 鉴 外 国 的检 察 权 内容 与 性 质 ， 对 我 国检 察 权 提 出 一 些 构 想 针
关 键词 ： 察 权 ； 质Fra bibliotek； 检 性 法律 监 督
中图分类号 ： Ｄ９
文献标 识码 ： Ａ
文 章 编 号 ：６ ２３ ９ （ ０ ２ １ —１ ７０ １ ７ —１ ８ ２ １ ）８０ ３ — １ 方 式 （ 提 出建 议 ） 司法 以 及 行 政 的 一 般 方 式 有 着 明 显 的 如 与 区 别 ， 有 学 者 认 为 “ 法 监 督 权 ” 我 国 检 察 权 内 容 的 扩 故 司 对 充 ， 得 检 察 权 不 再 只 具 有 行 政 权 或 司 法 权 的 属 性 了 。所 使
检察权性质新论
检察权性质新论摘要：一直以来，关于检察权的性质问题都倍受争议论，即使在法治比较发达的英美法系国家和大陆法系国家，同样也存在着”归属之争”，无论准确界定其性质有多么困难，合理界定检察权的性质有利于规范检察权的行使。
关键词：检察权性质大陆法系国家倾向于把检察机关划归于审判机关，同时有规定检察机关是行政机关派驻在各级法院内部的行政代理人，例如，在法国，”检察官乃被定义为’近于司法官之行政权之官员’”；①英美法系国家则倾向于把检察机关划归于行政机关，例如，美国的司法部长则是检察机关的”首长”，但同时也规定了检察机关是行政机关内部享有独立的司法保障的机构，是公共利益的代表。
②在我国，关于检察权的性质主要有以下四种观点：第一种观点是以龙宗智等教授为代表的”司法权说”，虽然他认为检察权具有双重属性，但是倾向于把检察机关划归为司法机关，主要理由在于，一方面，把检察机关定位在司法机关有利于保障检察机关的独立性，另一方面，检察机关具有法律监督的宪法地位，脱离于现有的行政系统（政府），体现出其明显的司法权属性，此外，强化检察权的司法性并保障其独立性也是世界检察制度发展的趋势。
③第二种观点是以陈卫东等教授为代表的”行政权学说”，他认为”检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。
检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督机关、法律监督权并不存在必然的关联性。
”④这也许与他一直推崇的”检察一体化机制”有着一脉相承的直接关系。
第三种观点是以张建伟等教授为代表的”行政司法双重属性说”，其主要的依据在于，检察机关具有公诉职能，在法庭上支持公诉，体现出检察权的司法性，同时，检察机关的组织结构以及行动模式具有上下级的领导关系，具有明显的行政性的特点，因此，检察权理应属于行政权与司法权的混合体。
⑤第四种观点主要是以叶青等教授为代表的”法律监督说”，其理由在于，确立检察权的独立性能够保证检察权的独立行使，保证检察机关实施有效的法律监督行为，同时也有助于探索我国检察机关建设的特殊规律，建立具有中国特色的符合中国国情的检察机关和法律监督制度。
论检察权性质的合理定位
发 了 巨 大 的社 会 生 产 力 ， 进 了人 类 文 明 的 进 步 ， 中 促 其
包 括 了 法 治 文 明 的 进 步 。 际 上 无 论 是 “ 权 分 ” 实 三 学
说 ， 是 我 国古 代 的 监察 制 度 、 中 山先 生倡 导的 “ 还 孙 五 权 （ 政 、 法 、 法 、 试 、 察 五 权 ） 立 ” 度 和 前 行 立 司 考 监 分 制 苏 联 模 式 下 的 法 律 监 督 制 度 ，其 背 后 都 蕴 含 着 一 个 标 准 ， 就 是分 权制 衡 或称权 力制 衡 。 那 新 中 国成 立 后 ，我 国 建 立 了 人 民 当 家 作 主 的社 会 主 义 同家 政 权 ， 行 议 行 合 一的 人 民 代 表 大 会 制 。 民 实 人 代 表 大 会 行 使 最 高 权 力 ， 不 但 行 使 立 法 权 。 且 产 生 它 而 行 政 部 门 、 司 法 部 门 和 法 律 监 督 部 门 等 具 体 的 职 能 部 门 ， 些 职 能 部 门亦 对 人 民 代 表 大 会 负 责 。 一 切 说 明 这 这 了 国 家 的 权 力 掌 握 在 人 民 的 手 中 ，然 而 由 于 权 力 本 身 的 扩 张 性 、 略性 ， 人 民将 自己 的 一 部 分 权 力 委 托 或 侵 当 者 让 渡 给 自 己 选 举 的代 表 时 ， 就 可 能 存 在 着 权 力 的 所
现 代 宪 政 意 义 下 的 检 察 权 是 诞 生 于 巾 世 纪 的 法 国 ，足 伴 随 封 建 集 权 加 强 的 背 景 下 为 保 护 国 王 权 益 需 要 而 对 行 政 权 和 司 法 权 进 行 限 制 以及 国 家 对 犯 罪 进 行 干 预 情 形 之 下 形 成 的 。 是 ， 于 各 国 及 其 不 同 历 史时 但 由 期 的政体 、 国体 的 本 质 性 差 异 的 广 泛 存 在 ， 察 权 在 其 检 不 同背景 下 的权 力结 构 中的地 位 上 表 现得 各 不 相 同 。 甚 至 在 有 些 国 家 ，一 个 时 期 里 检 察 机 关 隶 属 于 司 法 行
略论我国检察权的性质
保 障的司法权 ， 检察官是政府在诉讼中的代言人 ， 是代 的自由裁量权 ， ห้องสมุดไป่ตู้且在人身及事务处理上与法官具有
［ 收稿 日期 ］ ２ １— ８ １ ０ １０—５ ［ 作者简 介 】 黄纯 丽（９７ ） ， １７一 ， 湖南省永顺人 ， 女 湖南省泸溪县人 民检察院民行科工作、 湘潭大学经济法学硕 士研究生 。
检察权的性质 ，是指检察权在国家权力结构 中所 表行政权对司法权实施监督制衡 的机关” 。 ［ ２ １ 处的地位和归属 ，是决定其在国家管理活动 中所起作 ２ 司法权说 、 用 的根 本属性 。 深入 认识 检察权 的性质 ， 于现 阶段推 对 持这 种观点 的学 者认 为 ， 检察 权 的本质 是 司法权 。 进我国检察改革 ， 完善检察制度 ， 从而更好地发挥检察 建 国后的相 当长一段时期里 ， 法学理论界与实践部门 机关的法律监督作用 ， 具有极其重大的意义。 般都认为我国的司法机关包括人 民法院、 人民检察
第 １ 卷第 ３ ８ 期
２ １ 年 ９月 ０１
— —
长沙民政职业技术学院学报
ｏ ｒａ ｆＣ ａ ｇｈ ｏ ｉ ｒ ｏ ｅ ｅ ａ ｌ Ｊｕｎ ｌｏ ｈ ｎ ｓａ Ｓ ｃ ｌＷｏｋ Ｃ ｌ ｇ
Ｖ０． ８ Ｎｏ ３ １１ ．
略论我 国检察权 的性质
黄纯 丽
（ 湖南省泸溪县人民检察 院民行科 ，湖南 泸溪 ４６ ０ ） １ １０ ［ 要 ］ 关于检察权 的性质 ，理论界有行政权 、司法权或兼具行政和司法双重属性 、法律监督权之争 。现代 国家权 摘 力远比国家形成初期复杂得多 ，权力所拥有的权能处 于不断变化 之中 ，每种权力 的属性也会 因所处语境不一而呈现出 独特的个性 。从我国国情来看 ，将检察权定性为法律监督权更为适 宜。 ［ 关键词 ］ 中国 ；检察权 ；性质 ［ 中图分类号 】 Ｄ １ ． ９ ６３ ［ 文章标识码 】 Ａ ［ 文章编号 】 １７ — １６ （０ １ ０ — ０ ２－ ６ １５ ３ ２ １ ） ３ ０ ６ － ４ ０
论我国检察权的性质与定位
起 诉权 是 公诉 机关 代 表 国家 决定 向法 院对 犯罪 嫌疑人 进行
立法权 、 法权和 行政 权 的另外 一 种 国家权 力 ， 为 检察权 是按 指 控 ， 议 并监 督法 院依 法对 其进 行 审判 的权 力。 诉权 既具有 司 认 建 起
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｄ Ｓ ｃｅ ｙ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａｎ ｏ ｉｔ
｛占 Ｉ 缸金 ｝ Ｉ
２０．１ｔ １（ ） ０９ 申
论 我 国 检 察 权 的 性 质 与 定 位
江 湘 辉
摘 要 检 察权 到底 属 于什 么性质 的权 力， 当如 何进 行 定位 一直是 法律 界 所 关注和 讨论 的话 题 ， 如何对检 察权 进行 定 应 而 位 关系到检 察机 关行 使 法律监 督 职责 的正 当性 与权 威性 。 文通过 对检 察权 的具 体 内容进 行 分析 ， 本 论证 了检 察权属 于 法律
中图分 类号 ： ９６３ Ｄ ２＿
关 于检察权 的性 质 ， 很 多种说法 和观 点 ， 有 常见 的有“ 政权 行
从检 察权 具有主 动性 、 国家 代表性 、 令性 和执行 性特 征上 ， 为 命 认 检 察权 是行政 权 的一部 分。 “ ： 司法 权 说” 为检 察权 与 审判权 具 认
应 当起诉 的判 断 ， 并基 于此 判断 ， 出起诉 的 决定 。这里有 必要 作 说 明一下 的是 ， 诉权 的判 断性 不 同于 司法权 的裁 判性 。 断是 起 判 人基 于外 界信息 和 自身所 具备 的知识 ， 对某 一行 为、 事件 、 物的 事
料 ， 据相 应 的规 则作 出的 评判 。二者 的主要 区别在 于 ： 断具 依 判
当代司法背景下的检察权性质与职能思考
确诠 释 直接 关 系 到掌 控 检察 权 的检 察 机关 在 国家 机关
体 系 中角色 与 功能 定 位 ， 以及 这 种功 能 的 发挥 。因此 ， 笔 者就 此 问题谈 一 下 自己的看 法 。
一
对 于 检察 权 到 底应 该 如 何定 性 ，是 由各 国 的具 体 社 会现 实 和社 会 政 治结 构 所 决定 。我 国 的现 阶段 具 体 国情 和宪 政体 制 注 定 了我 们 不能 盲 目照搬 西 方社 会 的 检 察制 度 。 因为 检察 权 的发 展 没有 统一 固定 的模 式 ， 检 察 权 的属 性 只能 根 据 各 国政 治 、经 济 、文化 的需 要 而 定 。笔 者 认 为 ， 据 我 国 当前 国情 及 司 法实 际 ， 国 的 根 我 检 察权 宜 定性 为 法 律监 督权 。
二 、 国检 察权 实施存 在 的 困境 我 从 几 年来 我 国检察 权 的运行 实践 来看 ，我 国 的法
、
关 于检 察 权 的性 质
对 于检 察 权应 如 何 定性 ，各 国法 律 的规 定 及 学者
的理 解 并不 一致 。归纳 起 来 ， 主要有 四种 观 点 ：
（ ） 一 行政权 说 ， 为 检察权 就是行政 权 。一方 面 ， 认 检 察机 关 的组织 方式具 有行 政 性 。当代 国家 一般 采取 “ 检 察一 体制 ” 检察 机关 上下 形 成一个 整 体 ， ， 上级 检察 官 对 下 级检 察官 有 指 令权 ， 级检 察 官有 义 务 服从 ； 一方 下 另 面 ， 方政 体 立法 、 政 、 西 行 司法 三 权分 立 ， 察 官 是 政府 检 “ 言人 ”不属 于立 法或 司法 ， 代 ， 故检察权 只能是 行政 权 。
论刑事司法实践语境下的检察权性质
【 关键词 】 检察权 司 法权 刑事司 法实 践 语境
检 察 制 度 的 改革 的 一 个根 本 问题 是 厘 清检 察权 的性 质 ，
在 我 国， 检 察机 关 是 独 立行 使公 诉 权 ， 代 表 国家对 犯 罪嫌
这 直 接 关 系 到 当前 司 法 改革 的进 程 。 我 国 检 察 机 关 在 法 律 文 疑人提起控诉， 以实现国家刑罚权 ， 恢复被犯罪行为侵害的社
督权 说 渊 源 于列 宁的 法 律 监 督 理 论 。 新 中国成 立 初 期 ， 法 律 裁 断。 在 刑 事诉 讼 中检 察 官与 法 官 职能 不 同 ， 但 基 于 国家 刑 罚
监督理论有利于国家机构体系的建设， 使国家治理能够尽快实 权 ， 公 诉权 和 审判权 的权 力屙 ｌ 生都是 司法权 ， 即同质不 同职 。 现， 因此具有语境化的合理性。 然而， 正是从语境论的视角， 我 们发现 ， 法律监督理论无法解说当下中国的刑事司法实践。 对 侦查权的司法性 检 察权性质的讨论应该摒弃本质主义的思维， 从检察权的实际
究犯罪嫌疑人刑事责任或者犯罪嫌疑人不构成犯 罪， 那么就可 审查起诉 ， 也可 以决定撤销案件。 案件 侦查终结 的处理是在证
ห้องสมุดไป่ตู้以做 出不 起 诉 决定 ， 从而 在 审查 起诉 阶段 终 结刑 事 诉讼 程 序 。
据基础 上获得 关于案件事 实的建构 ， 依照侦查阶段 的标准判
断 是 否追 究 犯 罪嫌 疑 人 的刑 事 责任 ， 然 后 进 行抉 择 ， 这 是 典型
的行为， 是一种裁判行为， 是一种司法行为。 在 审查判断证据 罪嫌疑人取保候审， 需要对犯罪嫌疑人是否符合取保候审的法
的基 础 上 建 构案 件 的法 律 真 实 ， 检 察 官 如果 可 以确 认依 法 不追 定 条 件 进行 判 断 。 侦查终结， 侦 查 机 关可 以决定 提 交公 诉 部 门
论检察权的性质
论检察权的性质摘要：检察权的性质是我国检察制度理论研究中的一个根本性问题，它不仅关系到检察机关的宪法定位和职权架构，也关系到检察体制改革的价值取向和检察事业可持续发展的战略，更涉及到在我国现阶段宪政架构下国家权力的合理分配与运行等重大问题。
关于检察权的性质，学术界持不同理论观点。
笔者认为，这些理论观点都揭示了检察权的某个或某些方面的属性，只有从实然角度反映检察权的本质特点才具有重要的理论借鉴意义和实践指导作用。
关键词：检察权性质一、关于检察权性质的主要观点及评价目前我国学界对检察权的性质已经作了一定的探讨，意见分歧较大，归纳起来主要有以下四种观点：（一）行政权说，认为检察权就是行政权。
行政权说有将检察权等同于一般的行政权的嫌疑，因此遭到一些学者的批判。
依据行政权说，既无法解释检察官在处理案件时的独立判断权和处置权，又容易使检察权服从于一般的行政权，使检察官听命于政府首脑，从而严重损害依法治国原则的贯彻落实。
（二）司法权说，检察权的司法色彩是比较浓厚的，主要表现在如下四个方面：首先，公诉权是具有司法性质的权力。
公诉权是检察机关审查证据材料，决定是否起诉并在法庭上支持公诉的权力。
其次，检察官在诉讼活动中具有相对的独立性。
在检察官的工作体制中有两个支柱性的基本原则，即检察官一体化原则和检察官相对独立原则，它们是对立统一的，缺少任何一个方面，都不可能形成完整的检察体制。
最后，检察权以实现法律和维护公共利益为宗旨。
检察官享有法律守护人的地位，而且是完成司法程序的重要推动力量，是司法活动的主体之一，对审判活动发挥着重要的制衡作用。
尽管检察权具有许多方面的司法属性，但是，它的基本职能就是通过起诉、抗诉、建议、纠正违法通知等方式对违法犯罪行为进行法律监督，必要时提交人民法院或人民代表大会裁决，因而，它不具备司法权的最根本、最本质的属性，即中立性和终极性。
所以，从严格意义上说，检察权就是检察权，检察权不属于司法权的范畴，也不是所谓的”另一类司法权”。
论我国检察权性质及权能的重新界定
传统观念 认为， 检察机关和审判机关都属于我 国的司法机关， 检
察 机 关 享 有 的 检 察权 和 审 判 机 关享 有 的 审判 权 都 属 于我 国 司法 权 的
范畴。然而， 自二十世纪末司法制度改革提上议程 以来 ， 随着研究的
深 入 ， 多 学 者对 检 察权 是 否属 于 司法 权 提 出质 疑 。 一 争 论 甚 至 迫 很 这
使最高人 民检察院作出反应， 检察机关职权 研究” 将“ 作为一项重点课
题予以研究。
一
、
理论 界对 我国检 察权性质及其权能的反思
学 者对 检 察 权 是 否属 于 司 法 权 的质 疑 ， 于我 国诉 讼法 学界 对 我 源
二 、 务 界 对 我 国检 察权 性 质 及 其 权 能 的界 定 实 针对 有 学 者 提 出将 检 察 机 关 定 位为 纯 粹 的 公诉 机 关 ， 察 权 应 归 检 导 小组 ， “ 察 机 关 职 权 研 究 ” 为 一 项 重 点 研 究 课 题 。 课题 组 经 将 检 作 该 过 广 泛 深 入 的 调 查研 究 ， 为检 察权 作 为 从行 政 权 和 司法 权 中分 离 出 认 来 的 一 种 新 型 的权 力 ， 然在 某 些 内容 上和 运 作 方 式 的某 些 方 面表 现 虽
此外 ， 审判 权 作 为 审理 和 判 决 诉 讼 案 件 的 国家 权 力 ， 诉 讼过 程 在
中的行使是不受任何外在权力 的干涉 的。而检 察机关在诉讼 活动 中 提起 公诉的同时对人 民法院实行 的审判监督， 实质上就是对法院独立 行使审判权 的干预 。 因此过分加强检察机关 的诉讼监督权 ， 必然会对
论我国检察权的法律性质
中图分类号 ：９５ ２ Ｄ ２ ．
文献标识码 ： Ａ
文章编号 ：０ ８— ５ ５ ２０ ）２— ０ ４— ３ １０ ７７ （０９ ０ ０５ ０
司法改革是法治完善的必 由之路 。法 院审判权与检察院 成完整的检察体制。再次 ， 许多国家包括 中国， 在法律体制上 检察权性质的定位及其关 系是保障司法改革 正确方 向、 巩固 把检察机关定位于 司法 机关 ， 而且检察 官的人选、 职务 保障、 改革阶段性成果 的前 提。当前 在我 国， 对检察权 的性质 问题 待遇等都 是按照司法官的建设模式。 存在较大分歧 ， 如行政权说、 司法权说 、 行政司法双重属性说 、
尹慧芳 ， 郝 亮
（ 安徽师范 大学， 安徽 芜湖 ２ １０ ） ４０３
摘 要： 理论界关于我 国检察权的性质有行政权说、 司法权说及行政 司法两 重性说 三种观点 ， 这些学说各有利弊。我 国
检察权的本质属性应为法律监督权。 关键词 ： 检察权 ； 法律监督权 ； 法律性质； 法理基础
检察 权是 法律 监督权 。在 中国检察权 是一 种独 特的权
首先 ， 从体制上看 ， 国的检察机关 自 我 成体 系， 它既不属 于 个支柱性的基本原则 ， 即检察官一 体化 原则和检察 官相对 独 力 ，
也 和人大更 不是一 个系 统。其 立原则 ， 它们是对立 统一的 ， 缺少任何一个 方面， 都不 可能形 法院系统 ， 不属 于行政 系统 ， 收稿 日期 ：０９— ３ ２ ２０ ０ —０ 作者简介 ： 尹慧芳 （９ ３一 ） 女 ， １８ ， 安徽芜湖人 ， 安徽师范大学宪法学 与行 政法学硕士研 究生 ； 郝亮 （９ ２一 ）男 ， １８ ， 安徽芜湖人 ，
它是站在国家的立场上行使权力的 ； 司法权 的判断性不同 ， 定位 ， 与 各有一定道理但都不尽完善 ， 检察权 的本质还需要进 一 检察权具有命令执行性 ， 上下级检察机关之问 、 检察机关与其 步 的探 讨 和 辨 析 。
我国检察制度中检察权属性的合理定位
文 章 编 号 ： １０ ． ｏ （ ｌ）５０ ８ —３ ０ １ ４ ３２ ０ —０ ５０ ４ Ｏ０
、
检 察 制 度 中 的 检 察 行 为
意志为 目的。它是国家权力运作 的一 种体现 。 同时 ， 也是维 护法律 的公平与正义 、 充分保 障人权 的有利手段 。 由此可见 ， 在我国 ， 现代 司法 意义 上的检察行 为是一种
其一 ， 主体性要素 ， 即只有适 格的特殊 主体方可以从事
一
个 国家现代 司法制度意义上 的检察 活动。 这一点而言 ， 从 其二 ， 权力取得 的根据性要 素 ， 即拥有从事 现代 司法 制
察权 的享有 主体具有极强 的主观能动性 ， 是始终朝气勃 勃 “
的、 站在前线 的、 社会秩 序的捍卫者 ， 它揭露一切侵犯社会
２１ ０ ０年 ９ 月 第 ５ 期
苏州大学学报 （ 哲学社会科学版 ）
Ｊｕｎｌｆ ｕｈｕ ｎ ｅ ｉ ｈｏｏｈ ＆ Ｓｃ ｌ ｅｃ） ｏｒａｏ ｚｏ ｉ ｒｔｒ ｉｓｐｙ ｏｉ ￣ｉ ｅ Ｓ Ｕ ｖ ｓｙ Ｐ ｌ ａ ｎ
Ｓｅ ２ ０ ｐ．０１ Ｎｏ５ ．
我 国检察制度 中检察权属性 的合理定位
考量检察权 的属性 问题 ， 检察行为 的属性加 以辨析至 对 关 重要 ， 这是科学认识检察制度在一 国法治建设中具有 怎样
功能及其 与司法 制度 的关 系定位的基础 。 现代 汉语 中 ， 检” “
即“ ”“ 查 、 约束 ；检点 ” … 之义 。此外 ， 检 ” “ 亦有 “ 法制 ” 的含义 ， “ 检 、 如 规 检式” ｌＩ 察 ” “ 。 ２ “ 即 仔细看 ；调查” ｌ ｌ ｌｌ ｌ 之义 。 检察 ” “ 则被赋予 “ 检举核查 ；考察 ” 。 … 这一基本含 义 。由此可见 ， 从通常 的动态意义上说 ， 检察应 指一定主体 从事 的某一 种类 的特 定活动 。而从现代 司法这 一意义 范畴
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
2015年自考宪法论文范文：论检察权的属性
重点推荐：宪法、宪法、宪法、宪法
一、对我国检察权属性争议的反思
（一）检察权不属于行政权
首先，检察权是程序性权力，不能对权利义务进行实质性配置，以正确适用法律为目的，
追求程序公正。
而行政权追求实质性结果，效率优先。
其次，检察权的多项权能不具备行
政权的基本性质。
如审查起诉权和批捕权的行使具有被动性和客观中立性，需侦查机关提
出请求，检察官要在客观审查的基础上作出居中判断。
再次，如果检察权等同于行政权或
者为行政权所包容，那么当政府因其行政行为而成为公诉案件的被告时，角色的错位将会
导致法庭上出现政府权利与权利之间、国家利益与国家利益之间的荒唐对峙。
①
（二）检察权不属于司法权
第一，部分检察权能具有主动性和倾向性，不具备司法权的客观中立性。
比如职务犯罪侦
查权的行使，检察机关必然坚持"不告也理"的原则，主动搜集犯罪嫌疑人的有罪。
检察机
关提起公诉是代表社会公共利益和国家利益，具有打击犯罪、追求的倾向性。
有学者指出"人民检察院对胜诉的欲望高于维护法律实施的欲望，它更愿意胜诉，打击犯罪，只要能胜诉，法律遭到破坏它也能容忍，因此从心理学上来说它不具备司法权的性质。
"②第二，检察权不具有效力终局性。
检察机关提起公诉或对、民事、行政案件提出抗诉，都只是一种
请求权，仅能启动，最终的判决结果还需法院作出。
第三，检察机关在组织体制上缺乏司
法权的独立性。
我国检察机关实行"检察一体"的组织原则，上下级检察机关是领导与被领
导的关系，检察官在办案过程中往往要服从本院领导或上级检察机关的指示。
（三）双重属性说没有对检察机关给出明确性定位
双重属性说认为检察权兼具行政权和司法权的性质，既属于行政权也属于司法权。
首先要
肯定该观点对于检察权的特征作了客观描述。
前文已经论及，我国检察权的不同权能分别
体现了行政权或司法权的性质。
但是，从逻辑学上来说，行政权与司法权构成反对关系，
若检察权既属于行政权又属于司法权，则会造成逻辑上的混乱和理论上的不严谨。
因此，
双重属性说只是采取了一种折中的态度，回避了问题的实质，并没有真正回答检察权的属
性问题。
（四）检察权不属于法律监督权
第一，法律监督权说违背了权力制衡原理。
孟德斯鸠指出："一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。
有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止"。
③易于扩张性是权力的本质，任何权力不受约束都必然存在侵犯公共利益的潜在风险。
在我国，"作为统一行使国家权力的人民代表大会职权虚化，无法按宪法和法律的规定行使对行政、司法权的监督"，因此，法律监督权将成为一种凌驾于其它国家权力的不受制约的权力，最终会造成权力的滥用，违背法治理念。
第二，检察机关的各项职能并非都属于法律监督职能。
法律监督职能针对的监督对象是国
家权力机关，若将侦查权、公诉权也视为法律监督权，其监督对象只能是嫌疑人和被告人。
显然，这是对法律监督权概念的泛化和虚化。
第三，监督权说混淆了关系和法律监督关系。
法律监督关系是单向的法律关系，监督主体
具有超然地位，行使的是绝对的、权威的国家权力，检察机关本身也应当是被监督者，法
律监督行为与诉讼行为具有本质区别。
而无论是从世界各国的检察制度还是检察权起源来看，公诉职能是检察机关存在的现实和理论基础。
承担控诉职能的检察机关是难以承担起"专门法律监督机关"之责的。
二、我国检察权的分散
我国检察权在的不同阶段体现了行政权、司法权或准司法权的特性，多重性质是检察权天
然本性，这一本性源自于"国家权力之双重控制"的需求。
笔者认为，权力的属性主要依赖
于其各项权能的性质，从检察权的各项权能来看，它属于"组合权"，因此不宜笼统探讨检
察权的属性，必须将其各项权能分类界定。
（一）侦查权
检察机关的侦查权与公安机关的侦查权在本质上是相同的，只不过检察机关的侦查权仅限
于国家公职人员的职务犯罪。
侦查权的行使以代表国家打击犯罪、维护公共秩序、保护公
民权益为目标，在具体案件中与犯罪嫌疑人处于对立地位，显然具有倾向性，而不具备司
法权的客观中立性。
侦查权主动发现案情、积极搜集证据，依职权采取强制性措施，以发
现客观真实为最终目的。
侦查权的效力只具有先定性，侦查主体作出的决定是阶段性结论，是否有罪需法院作出判决。
在价值取向上以效率为最高价值追求，因为在侦查工作中"失掉了时间就等于蒸发掉了真理"。
④在运行方式上,自侦部门上下级之间是命令和隶属的关系,侦查人员也可随时撤换和调任。
因此，检察机关的自侦权应归属于行政权。
（二）批捕权
批捕权在国际上被公认为司法权。
首先，它是一种判断权，是对嫌疑人是否符合逮捕标准
的判断。
第二，批捕权的行使必须客观中立。
国际公约和各国立法例都将中立性作为批捕
权配置的核心问题。
联邦最高法院于1948 年判决,依宪法解释指出只有"中立及超然的司
法人员"(neutral and detached judicial offi-cer) 有权签发令状。
⑤多数学术观点认为，只要检察机关能保证中立性，就具有作为批捕权主体的正当性。
第三，批捕权的行使
必须经侦查机关的提请，不能主动行使。
检察机关采取书面审查的方式，对侦查机关搜集
的运用方法进行分析，作出决定，只对通过证据呈现的法律真实负责。
（三）公诉权
公诉权具有一定的行政权性质，检察机关代表国家对嫌疑人进行追诉，具有倾向性和主动性，并且讲求效率，追求。
但公诉权不宜界定为纯粹的行政权，其具有较强的司法权性质。
一方面，审查起诉阶段是检察官行使判断权的过程，是适用对案件进行的阶段性裁决，且
该程序不能主动启动，只有在侦查机关提请后才能启动。
不起诉决定具有终局性效力，类
似于法院的无罪或免刑判决。
德国教授洛克信称,对检察官及对法官而言,事实的查明与法
律的判断,应依同一目标行事,因而,此乃二者相提并论的有力论证。
尤其明显的例证是检察
官终结侦查后所作的处分。
检察官在侦查终结后依据侦查结果, 审查是否有足够的犯罪嫌
疑提起公诉,此时所作的决定,与法官随后的裁判决定极为相近。
⑥另一方面，公诉人具有
中立的"法律守护人"角色。
在公诉活动中，检察官并非狂热的犯罪追诉者，而是具有打击
犯罪和保障人权的双重目的，德国就有检察官在庭审中主张犯罪嫌疑人无罪的案例。
公诉
权的行使同时也具有监督审判程序的职能。
在德国关于检察官的职权中有规定:"检察官决
定是否提起公诉;在法庭审理阶段,充任国家公诉人,同时监督审判程序是否合法。
"⑦因此，公诉权宜界定为准司法权，这是大陆法系国家普遍对公诉权的。
应该说, 这种定位是符合
加强公诉权的独立性的国际潮流的。
（四）再审抗诉权
我国检察机关对生效判决裁定的抗诉权,其实际履行的是国外再审之诉职能。
但该权力仅为程序性裁判权，抗诉案件的实体性裁判还需法院作出，所以抗诉权宜定位为"准司法权"。
⑧
注释：
①肖秀敏：《社会公共权力配置与检察权分析》，《当代检察官》2001 年第 7 期。
②陈瑞华：《司法权的性质：以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000 年第 5 期。
③（法）孟德斯鸠著，《论法的精神》（上），第 154 页，商务印书馆，1961 年 11 月
第 1 版。
④法国著名侦查学家艾德蒙.费加尔所说
⑤高峰.：《对检察机关批捕权废除论的质疑---兼论检察机关行使批捕权的正当性》[J ] .中国法杂志,2006 年第 5 期。
⑥龙宗智：《论检察权性质与检察机关的改革》[J ] . 法学,1999 年第 3 期。
⑦王以真.：《外国法学》[M] . 北京:北京大学出版社,1994.第 336 页。
⑧参见姚石京李克英：《"司法拆分论"与我国的检察权配置》，《法学杂志》2008 年第
6期。