论行政许可的法律实施程序_刘冬枝

目前，在行政法治比较发达的国家，一般由统一的行政程序法规范政府的行政许可行为，然而我国尚未制定《行政程序法》，因此，完善行政许可的法律实施程序非常必要。

我国的《行政许可法》颁布于2004年7月1日，是我国行政法治建设的重要里程碑，有助于政府职能转变，建立“有限政府”。

但是，由于部门利益的驱动及《行政许可法》自身的局限性的存在，行政许可的实施程序面临巨大挑战，所暴露出来的问题值得我们关注。

一、行政许可的定义及行政许可的实施程序（一）定义许可即准许、允许，指一方允许另一方从事某种活动，非经允许而为之即属违法行为。

当许可行为被应用于公共权力以后，许可行为则演变为一种国家管理社会经济事务的有效公共权力手段，即行政许可。

行政许可制度在中国有着悠久的历史，早在先秦时期就有“春三月，山林不登斧，以成草木之长，夏三月，川泽不入网，以成鱼鳖之长。

”的规定。

进入现代社会，行政许可已是各国行政机关经常运用的一种管理手段，在行政管理领域中大量存在。

我国理论界关于行政许可的定义大都强调“允许相对人做某事……”或“准许相对人做某事……”，行政许可仅被理解为行政机关的一种授益性的具体的行政行为。

如：马怀德先生在《行政许可》一书中认为：行政许可是行政机关根据相对人的申请，作出决定允许相对人做某事，行使某种权利，获得某种资格和能力的行为。

我们认为，行政许可的定义应该是：行政机关对行政许可相对人提出的申请依法进行审查，并作出是否准予其从事特定活动的行政行为。

[1]此定义更符合程序法的要求，且体现了行政许可法的平等、公平原则。

（二）行政许可实施程序为了规范行政机关的行政许可行为，《行政许可法》规定了严格的法律实施程序，主要包括：申请与受理程序、审查与决定程序、听证程序、行政许可的变更与延续、行政许可的特别规定。

1.行政许可的申请与受理程序行政许可的申请是指公民、法人或者其他组织向行政机关提出拟从事依法需要取得行政许可的特定活动的请求并期望行政机关做出许可决定的行为。

对于行政许可的申请，行政机关可以做出以下五种不同的处理方式：即时告知不受理、即时做出不予受理决定并告知向有关行政机关申请、允许申请人当场更正、告知申请人进行补正后提出申请、直接受理申请。

根据《行政许可法》第32条第2款的规定，行政机关无论是受理还是不受理申请人的许可申请，都应当向申请人出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证。

这一规定对于解决以往行政机关接到申请材料后不积极办理，甚至在申请人提起诉讼时“反咬一口”没有收到申请材料的问题。

[2]2.行政许可的审查与决定审查是行政机关做出是否准予许可的前提，它涉及到审查的方式、期限以及审查过程中厉害关系人权利的保护等问题。

根据《行政许可法》第34条规定，行政许可机关对申请材料的审查包括形式审查和实质审查两种方式。

所谓形式审查是指行政机关仅对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行的审查，至于申请材料的真实性、合法性则不作审查。

实质审查指行政许可机关除了对申请材料的形式要件是否具备进行审查的条件以外，还要对申请材料的实质内容是否符合法定条件进行审查。

为了有效防止个人专断，保证行政许可决定的客观性和公正性，对于需要采取实地核查的，行政机关应当指派两名以上的工作人员进行。

行政许可的决定是指行政许可在对许可申请材料进行审查、核实的基础上，针对不同情况做出是否准予行政许可的决定。

[3]根据《行政许可法》第38条的规定，行政许可决定的类型主要有两种形式，即准予行政许可的决定和不予行政许可的决定。

3.行政许可的变更与延续行政许可的变更是指行政机关根据法定事由并按照法定程序对已做出的行政许可决定的内容加以更正的行为。

在行政法理学上，一般认为，行政行为一经正式做出即具有不可变更力，非经法定程序并依法定事由，行政主体一方不能随意加以改变。

[4]但随着情况的发展变化，尤其是先前行政许可所依据的法律规范或政策的改变，往往使得原先的行政许可内容已不再适应被许可人的需要，或者与公共利益不相吻合，此时行政机关可以根据被许可人的申请或者依职权对许可的内容进行改变。

行政许可的延续是指被许可人在行政许可的有效期届满之前，为继续从事特定的活动而向做出准予行政许可决定的行政机关申请延长原行政许可的有效期《行政许可法》第50条专门就行政许可的延续做了规定。

二、行政许可实施程序面临的问题（一）行政许可项目不能及时更新《行政许可法》的申请与受理程序没有规定具体的行政许可项目由哪一具体部门来实施，而只是规定了大的原则,随着经济的发展，出现了许多新的行政许可项目，而我们的法律法规却没能及时更新。

例如,随着农村”村村通”工程的深入，农村居民也渴望像城里人一样出门坐上公交车。

然而,现实中一些农村公交公司却处于一种非常尴尬的境地，他们向市交通运管部门提交的道路运输许可申请，一次又一次地遭到拒绝，交通局认为：成立公交公司和从事公交客运不属于交通部门的行政许可范围，应向城管部门申请，而农村一般都在城市规划范围之外，开设农村公交公司目前不符合国家政策规定。

一位农村老大爷的话让人印象深刻：“寒冬腊月的，车子不跑了，我已经有一个多月没到镇上赶集了。

”[5]有关专家认为：“只有客运上能够打破城乡两元管理体制，政府能够给予相应的扶持，农村工交公司的尴尬境地才会改变。

”由此可见，单单一部行政许可法是很难使我国的行政审批制度趋于完美，必须伴随着政府机构的职能转变及城乡两元管理体制的瓦解、合理地增删行政许可项目，才能更好地适应经济发展的需要。

（二）地方政策干扰行政许可地方政府在招商引资方面规定了许多违背行政许可程序的优惠政策，在优化投资和发展环境工作中，几乎千篇一律的都有优惠的地方政策，内容函盖了土地使用、项目审批、税收减免、环境、安全等方面。

只要投资商要求的,政府就加以满足,并庄重承诺,举办庄重的签约仪式,下红头文件,开联席会议等等如此,按照《行政许可法》的规定,文件是不能作为行政许可审批依据的,但下级必须服从上级,使得行政许可机关的工作人员处于两难的境地,设定许可的机关同时又是执行许可的机关,这种一家说了算,随意执法的现象,充分说明《行政许可法》缺少一个专门的监管保障机构来维护程序的正常进行。

或者说我国急需一部行政程序法来规范政府的行政行为，并且规定违背程序将处以何种处罚,这样才能保障政府科学高效地运行。

（三）行政许可的约束不健全，系统运行欠周密1.新的行政许可审批后数据不能及时更新反馈。

2006年7月，农业行政执法大队查获江山市大桥镇某农资经营户经销超过农药登记有效期的杀虫剂，经网上查询农药登记的行政许可，已超过登记期限，属于无农药登记的农药，就在执法机关即将发出行政处罚决定书时，当事人提供了生产沙虫剂的农药厂出具的已经续展登记的农业许可证明，经与农业部农药检定所核实，实际行政许可变更后网上公布的原行政许可没有变更造成的，险些酿成行政诉讼。

2.行政机关颁发的许可证照不统一。

目前，除极少数行政许可事项全国统一外，大部分许可审批都各自为政，小至申请许可的表、单无一致格式，大到发放的许可证、照没有统一的规格，也没有统一的编号，所载内容也有很大差别。

3.现在许多行政许可大多处于原始阶段，不但没有开发出适用于地方行政审批的专用软件，而且尚停留在手工填写制作的原始状态，更不用说实现网上行政审批了，与现代社会经济的快速发展不相适应，也与电子政务的要求不相适应。

（四）《行政许可法》规定的听证制度存在严重的不足行政许可听证是指，行政许可机关在做出是否准予行政许可的决定之前,告知申请人或者利害关系人听证权利，申请人或者利害关系人陈述意见,提供证据、申辩、质证以及行政许可机关听取意见,接纳证据论行政许可的法律实施程序焦作大学刘冬枝［摘要］现代行政法制的核心机制是行政程序法律制度，行政许可程序是现代具体行政程序的基本构成，完善的行政许可实施程序是发挥其规范行政许可行为，促进行政法制等重要作用的前提，因此，完善行政许可的实施程序有重要意义。

［关键词］行政许可许可程序听证309——并做出相应决定的程序法律制度。

[6]行政许可听证制度本来是为了体现公平、维护公众的利益,但从实践的经验来看,行政许可听证制度存在明显的缺陷。

1.个人利益与公共利益的矛盾充斥着行政许可实施的整个过程。

严格来说,听证并不是一个独立的行政许可程序,它只是行政许可审查过程中的一个特殊程序,现实中期望许可机关依据对公共利益的主观判断而主动举行听证有一定的难度,对于某个具体的申请人来说,行政机关做出准予许可的决定意味着其可以从事某种特定的活动,即属于一种受益性行政行为,申请人自然不会要求听证,然而,此时行政许可决定常常会对公共利益构成潜在的威胁,如征地拆迁许可、排污许可等,一旦被批准,广大拆迁户及污染源附近不特定居民的利益就会受损,且这种不利影响往往是长期的、全局性的。

2.听证制度大都流于形式，听证结果与行政许可事项涉及的利害关系人的期望存在着较大差距。

听证会“听而不证”几成通病，很多申请人打着与国际接轨的旗号，把听证会当成了他们涨价的合法工具，结果，听证会成了名副其实的涨价会，老百姓对此极为不满。

广州社情民意研究中心曾有一项调查表明：认为听证会对公民参与政府决策“没有作用”、“作用不大”和“形式主义”的受访者三项合计竟达62.5%,其中，15.5%的人认为是“形式主义”。

今年二月份，信息产业部和国家发改委联合举办的手机漫游费价格调整听证会中，18名代表中消费者代表仅占5名，且整个听证会过程没有对外进行现场直播，运营商也没有提供漫游费的成本，虽然最终结果漫游费比现行标准有所降低，但运营商却不愿透露定价的依据，二选一方案与最终方案都是一种强制消费者买单的行为，93.55%的网民不认同听证会的结果，专家学者普遍认为在漫游费成本几乎为零的情况下，应该直接取消才是合理的。

三、影响行政许可程序的主要原因（一）《行政许可法》自身存在局限性通过比较可以发现，世界上其他国家对行政许可的规范都是通过单个法律在漫长的时间里逐个实现的，尚无制定类似的行政许可法对所有的行政许可进行统一的规范。

我国的《行政许可法》是在行政审批改革的大背景下出台的，这一国情决定了我们必须实行跨越式的发展，但这种模式是在摸索中进行的，没有现成的经验可供参考，因此也决定了行政许可法所具有的局限性，它只能在现有实践和研究的基础上做非常概括性的原则规定，不能为各类具体情况提供具体答案，具体判断仍需要由许可的设定机关来确定。

（二）行政机关缺乏合理科学的裁量权一般而言，由于行政机关拥有对公共事务管理的专业经验，拥有对公共信息的优先掌握，因而能够对“公共利益”做出正确判断。

但是，现实生活告诉我们，行政机关的判断和裁量也往往不具有合理性，有时甚至带有十分明显的偏见、偏差和偏私。