论作品的独创性

论作品的独创性

——以滑稽模仿和后现代为视角

张玉敏曹博

• 2012-03-26 16:25:16 来源：《法学杂志》2011年04期

作者简介：张玉敏，女，山东莱州人。1970年毕业于北京大学法律系，分配到贵州纳雍县工作，先后任公安局预审员、副局长、法院副院长，1975年获贵州省政法系统先进工作者称号。1983年调西南政法学院任教，现为西南政法大学教授，博士生导师，西南政法大学知识产权研究中心主任，重庆市政府专家咨询团成员；曹博，西南政法大学知识产权学院。

摘要：作为著作权的客体，作品是一个重要的概念，而作为作品灵魂的独创性可谓著作权法的核心概念之一。独创性概念伴随着著作权理论的产生而创立，构成了著作权制度的基础，是作品获得保护的根本理由。后现代主义却对传统的独创性观念提出了挑战，源于文学理论本身的滑稽模仿在某种程度上回应了这种挑战，这究竟是著作权法对后现代主义的无奈妥协还是作品本性的彰显?也许，有时抛开法律进行思考有助于我们重新审视独创性本身，并藉此对著作权制度有更深入的认识。

关键词：独创性滑稽模仿后现代

一、作品的灵魂:独创性

作品是著作权法保护的对象，即著作权的客体。世界许多国家在立法中都对作品作出了明确的定义。《美国版权法》第102条规定:“为作者所创作并固定于有形媒体，不论现在或今后发明的，从而可以直接或者借助机械或装置被感知、复制或者以其他方式传播的作品，依本法予以保护。”《日本著作权法》第2

条规定:“著作物，系指创作性得表现思想或者情感，属于文艺、学术、美术或者音乐领域的原作。”《意大利著作权法》第1条规定:“具有创作性并属于文学、音乐、平面艺术、建筑、戏剧和电影范畴的智慧作品，不问其表达方式及形式，而受本法保护。”而我国《著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”综观各国著作权法对作品的定义，不难发现，虽然在措辞上存在一些差异，但是均强调独创性或创作性。

法律概念往往来源于生活，“作品”作为从生活中生长出的法律概念亦不能例外。作品首先是生活俗语，是指“文学、艺术方面的成品，如绘画作品、诗词作品等”。[1]人们往往只是笼统地使用“作品”一词，却并不会在意著作权法中的作品具有何种内涵，而更多的是指称一种事实上的作品。因而，作品可以分为事实上的作品与法律上的作品，事实上的作品是法律上作品的上位概念，[2]事实上的作品要成为法律上的作品就必须满足法律规定的构成要件。而对各国著作权法规定的一些作品构成件，诸如“能以某种有形形式复制”、“属于文学、艺术、科学领域”进行考察，就会发现，既然规定“能以某种有形形式复制”，那必然有不能以某种有形形式复制的作品，既然规定“属于文学、艺术、科学领域”，那必然有不属于文学、艺术、科学领域的作品。然而，稍加思考就能发现，不能以某种有形形式复制或者不属于文学、艺术、科学领域的作品可谓凤毛麟角。所以，诸如此类的作品构成要件几乎是所有事实上的作品都具备的，之所以被法律明确规定，或者是因为立法技术上的抽象不足，或者是基于一些非法律因素的政策考量。因此，只有独创性才是法律上作品的质的规定，独创性是作品的灵魂。

词语在本质上具有弹性，运用到法律中的词语在适用时必然会遇到解释的问题，而“独创性”一词从产生之初就耗尽了著作权法学人的心血，诸多学者都妄

图能够抽象出一个既能体现法律色彩而又不失人文情怀的独创性概念。仅将目光投向我国著作权法学界，就可以看到很多不同的独创性概念。郑成思先生认为:“独创性是指作品是自己完成的而不是抄袭的。”[3]韦之先生认为:“所谓独创性是指作品的个性。”[4]张玉敏教授认为独创性有两个方面的含义:“首先，在形成作品的过程中，作品必须是作者独立创作而产生的;其次，作品中必须体现作者的智慧，体现出作者的个性。”[5]而学者李明德、许超认为:“作品的独创性，又称作品的原创性，是指作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。”[6]王迁先生认为，对独创性中的“独”与“创”应该分别认识，“独”是指独立创作、源于本人。而“创”是指一定水准的智力创造高度。[7]凡此种种，不一而足。考察诸多针对独创性的定义，可以发现，学者们大致可以分为三个方向:一个方向采用大陆法系作者权体系[8]的解释方法，认为独创性是对一类智力创造结果的质和量的规定性，使作品既区别于没有创造性的事实作品，又区别于受专利保护的发明，实际上突出一个“创”字;另一个方向则是依英美法系版权体系[9]的基本观点来解释，认为独创性是指作品中应该反映作者的个性，并应反映一定的“不可约减的东西”，从而强调一个“独”字;第三个方向则结合两大法系的基本观点进行阐释，即强调“独”又强调“创”，认为二者重要性相当，不可偏废。

必须指出，独创性概念的界定是基于著作权法中的一个基本理念来进行的:即思想/表达二分法，“独创性”一词不是指思想的独创性，而是指思想表达形式的独创性。应当说，思想是作品的基点，任何作品都是建立在一定的思想之上的。然而，对于思想/表达二分法本身，有学者提出了与传统观念不同的认识，“尽管思想/表达二分法是人们经过探索得到的体系化成果，但仍然是粗糙的。在‘法律不保护思想’这个命题中，暗含着一个前提:法律可以确定作品的思想。我们在判决中也能看到类似这样的表达:被告只是利用了原告作品的思想，所以不构成侵权。事实上，作者希望通过作品传达什么样的思想，是他人永远无法知晓的。当我们从文中看到‘某种思想’，认为‘文本表达的思想是……’时，那是我们自己的思想，是我们认为的作品的思想，而不是作品本身的思想。”[10]顺着这样的思路往下思考，其实可以发现，独创性概念针对的乃是创作作品的作

者在其相应作品中所作的表达，是通过作品的文字、结构、内容所体现出的“这种”表达所具有的特性。

通过以上阐述，不难发现，著作权乃至整个知识产权的概念构建是耗费心血的思维挑战，要精确地给定一个独创性的概念并非易事。当然，前人的思维成果依然是可资利用的，起码我们可以确定作品是著作权的客体，而独创性是作品的灵魂。确定了这样的理论基础之后，对独创性的进一步探讨才会是有的放矢的。

二、解构无罪:后现代理念对独创性概念的颠覆

《西游记》是中国古代四大名著之一，其塑造的众多人物形象可谓深入人心，耳熟能详，然而，一部拍摄于1994年的香港电影《大话西游》却以另一种方式解读了《西游记》，甚至于完全颠覆了《西游记》的情节与旨趣。这样一部香港无厘头[11]搞笑喜剧，成就了大话的经典传奇，也把周星驰推到了后现代主义喜剧大师的位置，进而推动了无厘头文化在中国的流行。影片塑造的“后现代”和“无厘头”语境全面颠覆了我们的审美习惯，至于它的影响，一直绵延到现在乃至以后。

《西游记》创作于明朝中期，如今已属于公有领域的作品，因而人们可以毫无顾忌地进行“大话”，从而颠覆整个作品，但是这样的颠覆仍然是建立在原有作品之上的。因为《西游记》已属于公有领域，《大话西游》避免了产生著作权纷争的可能，但是我们却可以进行这样的思维游戏:如果《西游记》并不是公有领域的作品，如果其作者吴承恩仍然享有完整的著作权，那么对《大话西游》应该如何界定?它究竟构成了一部与原作毫不相干的电影作品，还是已然侵犯了作者的相关权利?

然而，这样的思维路径并不仅仅是游戏，2005年公映的电影《无极》和《一个馒头引发的血案》就发生了一次激烈的碰撞。《一个馒头引发的血案》是中国大陆自由职业者胡戈创作的一部网络短片，其内容重新剪辑了电影《无极》和中