保函换取清洁提单问题研究_吴煦

收稿日期:2002-09-26

作者简介:吴 煦(1974- ),男,江西上饶人,上海海运学院交通运输学院在读硕士研究生,研究方向为国际法学。

文章编号:1000-5188(2003)01-0087-0007

Vol.24No.1Mar.2003

上海海运学院学报

Journal of

Shanghai Maritime University

保函换取清洁提单问题研究

吴 煦1

, 陈 永2

, 钟 欢

3

(1.上海海运学院交通运输学院,上海200135;2 复旦大学法学院,上海200433;3.中国人民大学法学院,北京100086)

摘 要:用保函换取清洁提单,在当今的航运实务中被普遍采用。在托运人和承运人之间就签发清洁提单的问题发生了争议时,保函可以起到润滑剂的作用,避免因此而产生的船期损失,从而维护了国际贸易的迅捷性。但是,对于这一问题,不仅外国法院有不同的主张和判例;我国法学界和航运界也各执一说,莫衷一是,至今,国际间没有统一的认识。因此,对换取清洁提单的保函(下称 保函 ) 进行系统的研究,无论在司法实践中,还是在航运和对外贸易实务上都有现实意义。关键词:保涵;清洁提单;托运人;承运人中图分类号:DF961 9 文献标识码:A

从广义上讲,保函可分为三类:换取清洁提单的保函;预借、倒签提单而出具的保函;凭副本提单提货而出具的保函。因为三种保函的性质均不相同,加上本文篇幅所限,所以只讨论换取清洁提单的保函问题,下文所称的保函均指此意。

On an Analysis of Letter of Indemnity for Clean B/L

WU Xu, CH EN Yong, ZHONG Huan

(1.T r anspor tat ion M anag ement College,Shang hai M aritime U niversity ,Shanghai 200135,China)

(2.L aw School,F uDan University,Shang hai 200043,China;3.L aw School,RenM in U niversity of China,Beijin 100086,China)

Abstract:Using letter of indem nity to obtain a clean B/L is a common practice.But different countries hold v arious standpoints on the nature of letter of indemnity and so far there is not a general conclusion on it in global sphere.T his article is attempting to do a detailed analysis on the various cases and legislation by a comparative method for the purpose of clarify ing the nature and validity of letter of indemnity.Key words:letter of indem nity;clean B/L;shipper;carrier

1 保函的产生:承运人、托运人、收货

人基于清洁提单的利益冲突

清洁提单(clean B/L)指没有任何有关货物外表状态不良批注的提单,表明承运人在接受货物时,

货物的表面状态良好(In apparent good order and condition)[1]。所谓外表状态,指承运人凭目力所能观察到的货物状况。因此,外表状态良好,并不排除货物内容存在凭目力不能发现的缺陷。U CP500第

32条规定: 清洁运输单据是指单据上并未明确宣称货物及/或包装有缺陷的条文或批注的运输单据。

托运人交运货物后,照例由理货员检点入舱,如发现货物的外表状况或其他事项有须加以批注说明的,则在理货单上加以批注,然后再由大副据以签发大副收据,承运人或船长签发提单加以转注,提单即成不清洁提单。

当承运人、船长或承运人的代理人依大副收据签发的提单中包含了明显申明货物及/或包装有缺陷的批注时 ,该提单即为不清洁提单(U nclean B/L,Foul B/L)。一般说来,以下的批注如 内装货物外露 (Content Exposed)、 包破 (Bags Torn)、 锈蚀 (Rust Dam age)、 污损 (Stained)等都可使提单成为不清洁提单。根据国际航运协会(International Chamber of Shipping )于1951年4月作出的规定,载有下列批注的提单,不构成不清洁提单:(1)不明显的指出货品或包装不能令人满意,如旧箱、旧桶等;(2)强调对于货物性质或包装所引起的风险,承运人不予承担,如 易腐烂货物,承运人对货物腐烂不负责任 ;(3)否认承运人对货物内容、数量、尺码、质量或技术规格的确知,即 不知条款 。承运人在目的港交货时,对于货物的损害,只要不超出批注的范围,可免除责任。

根据 海牙规则 第3条第3款的规定,承运人应如实记载货物表面情况,即承运人有批注权。承运人依据自身合理的判断(reasonable inspection)对货物的表面状况进行批注,对确定海上货物索赔中承运人所负的责任意义重大。当货物运抵目的港后,收货人或取得代位求偿权的保险人进行索赔的依据就是将卸货后的验货单与提单中对货物质量和表面状况的规定、批注相比较,两者所差异之处就是承运人应承担的责任。因此,为尽量减少自己的责任,承运人都会对所收到的货物状况做如实的批注。

另一方面,托运人希望取得无批注的清洁提单作为向银行结汇的凭证。UCP500第32条规定: 除非信用证中明确规定可以接受,银行将不接受不清洁运输单据 。在这种情况下,托运人交付了货物,取得不清洁提单,但却不能凭之从银行取得货款,势必造成极大的利益损失。国际贸易中的买方(收货人)通常是期望依合同取得质量和包装都没有瑕疵的货物,而且不清洁提单的转让性较差,不能充分发挥提单的融资功能,所以收货人也希望取得清洁提单。

因此,托运人往往因为货物表面的不良状况而不能从承运人处取得买卖合同或信用证要求的清洁提单,导致托运人拒绝接受不清洁提单,货物返卸,

从而造成巨大的经济损失。1987年2月的 金马 轮案就是一例[2,3]。在这种情况下,托运人的出路可以是更换货物,重新交付以获得清洁提单;或者与买方联系修改买卖合同或修改信用证,使不清洁提单能被接受。但是,这两种方法都耗时太久,会导致船期损失。

在航运和国际贸易发生冲突而又没有便捷的解决途径时,保函的做法应运而生。托运人以保函的形式保证承运人因签发清洁提单而产生的有关货物赔偿责任由托运人承担。这样,托运人取得清洁提单顺利结汇,承运人也无须为签发清洁提单而承担最终的责任,看上去似皆大欢喜的结局。但是,由于保函在法律上具有极大的不确定性,所以自其产生起就笼罩在欺诈的阴影下,因此在断言保函的存在价值之前,首先应明确其法律性质。

2 保函的性质及法律关系

(1957)1Lloyd s Rep.31

关于保函的性质,国际上存在不同的观点。英国法院在著名先例Brow m Jenkinson v.Percy Dalton 案中确立了对保函的定义: 保函是一种申明失实,意在侵权的非法协议

。但英国法院的理解只是从保函的效力上做出定义,并未阐明保函是哪种协议。

我国台湾有关规定认定保函为保证合同[4]。这种观点值得商榷,因为保证合同是从属于主债务的合同,而保函则没有这种情况。二者不可混为一谈。

比较普遍的观点认为保函是托运人出具,用以承担因签发清洁提单等行为而产生的一切责任的担保文书,它是托运人和承运人之间达成的,由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议[5,6]

。笔者亦赞同此观点。保函的特征可概括如

下:

(1)当事人是托运人和承运人;

(2)托运人附条件对承运人承担责任;

(3)托运人对承运人的赔偿责任只限于大副收据批注的范围内;

(4)单务性,即承运人享有得到赔偿的权利而不承担任何义务,而托运人只尽赔偿的义务而不享有任何权利。

承运人接受托运人的保函,出具清洁提单后,对与收货人、托运人、承运人之间的关系产生了实质性的影响。

88

上 海 海 运 学 院 学 报2003

2 1 承运人与收货人

收货人依据提单向承运人主张货物的权利。在有保函的情况下,凭保函签发的提单依然有效,并不影响收货人依提单应享有的权利。至于凭保函签发提单行为本身,实质上构成对收货人的欺诈,是一种提单欺诈行为。应该明确的是,不管这里的保函是否是欺诈性保函,只要货物实际与提单不一致,就是欺诈行为,承运人应向收货人承担赔偿责任。2 2 托运人与收货人

托运人与收货人之间的关系依买卖合同确定。买卖合同中通常对货物的质量和包装有比较严格的规定。当托运人以保函换取清洁提单,使与合同不符的货物装船时,收货人可以要求托运人赔偿损失。当然也可以选择承运人提起赔偿损失的请求。2 3 托运人与承运人

托运人与承运人之间的关系原以海上货物运输合同确定。保函出现代表着托运人许诺承担承运人因签发清洁提单而产生货物损害赔偿责任。这是托运人和承运人对应向收货人承担的赔偿责任的内部划分。这里的实质性问题就在于保函是否有效,在什么范围内有效。

3 保函的效力及效力范围

3 1 国际上的不同态度3 1 1 英美法院的传统观点

在Brow m Jenkinson v.Percy Dalton 案9中

,托运人交付的货物 浓缩橙汁装在 破漏桶子 (old and frail containers in a leaking condition)里,但船东以托运人的保函为条件签发了清洁提单。事后英国法院判决此保函无效。船东赔偿了收货人或提单持有人因不正确提单内容所遭受的损失后,不能以保函向发货人索取补偿。理由是:船方明知其在提单上的记载是不真实的,该保函具有欺诈性。依据普通法的原则 欺诈使一切归于无效 ,保函亦无效。自Brow m Jenkinson v.Percy Dalton 案后,英国法院通过一系列案例确立了 保函是一种申明失实,意在侵权的非法协议 的观点。

[1972]A.M.C.1440at p.1448;首见[1970]A.M.C.1088 [1952]A.M.C.1449at p.1501

与英国同为判例法国家的美国选择了近似的立场。在 Demsey&Assocs v.SS.Sea.Star 一案中 ,美国法院认定保函违反了 海牙规则 第3条(3)、(8)款而无效。

在 Continex Inc.v.SS.Fly ing Independent 案中 ,法院还认定保函是虚伪陈述(misrepresen -tation)。受欺诈人可以请求废除合同,并可以得到损害赔偿金。3 1 2 法国的立法:

法国1966年6月18日的法律在第29条(20)款中对保函作了直接的规定[7]

:

(1)保函对第三人无效。第三人包括背书受让人、收货人、银行、保险人及所有非保函当事方。(2)当保函是善意(proper)保函时,承运人可依据保函对发货人提起诉讼。所谓善意保函是指承运人收到货物,船长用合理的手段不能辨认货物是否符合清洁条件时,要求发货人出具的保函。(3)当保函是恶意(improper)保函时,即船长知道或应该知道货物的瑕疵,却仍然接受的保函。这种保函的法律性质是欺诈,适用对欺诈予以处罚的法律规定。

3 1 3 一些国际组织的观点

国际商会否定保函的效力。但是国际商会也曾经试图提交提案,希望修改买卖合同规则,规定可容许的批注的范围,对原由清洁提单定义做出弹性解释,但是未能成功[8]。

国际水险公会、国际船东协会、国际海商法协会、船东互保协会都不承认保函的效力。

从以上的材料可以看出,除了法国1968年的立法区分了善意保函和恶意保函外,国际上的传统观

点是否定保函效力的。提单是高度流通的权利证券,保函足以破坏提单的证明力。如果提单不再被视为高度表征货载的文件,对国际贸易与金融体系伤害重大。正是出于这一原因,代表着传统海事利益的国家和组织(如英国、船东互保协会等)一直坚持保函无效的做法。但是,随着国际商事活动的日趋频繁,对于国际贸易的便捷性要求越来越高,所以保函以其独特的润滑剂的作用在海事实务中仍被大量使用。因此规范保函问题的新的国际规则也就呼之欲出了。3 1 4 汉堡规则

汉堡规则 之前的 海牙规则 和 维斯比规则 没有对保函做出明确的规定,而且 海牙规则 的第3条(3)款承运人批注权的规定及第(8)款禁止减轻承运人责任的条款的规定还经常被用来作为判定保函无效的依据,虽然这种判决并未得到一致的认同。

为了适应海事实践的新发展,1978年的 汉堡规则 在第4章 运输文件 (Transport Documents)第17条的第2、3、4款首次就换取清洁提单的保函

89

No.1

吴 煦,等:保函换取清洁提单问题研究

对双方当事人、对第三方的效力、赔偿责任限制问题作出了原则性的规定。

第2款规定 托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的事项或货物的表面情况批注保留而签发提单所引起的损失的保函或协议,对受让提单的、包括任何收货人在内的任何第三方,不发生效力。 这一条款明确指出了保函的效力范围仅限于托运人和承运人之间,承运人不能以保函来对抗包括收货人、提单持有人在内的第三方。无论保函是否有效,第三方只依照提单向承运人主张权利。

第3款 这种保函或协议对托运人有效,除非承运人或其代表不批注本条第2款所批的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方。 这一条款承认保函原则上是有效的。但在承运人不批注提单的行为具有明显诈骗意图时,保函无效。这一款规定较好地处理了保函在双方当事人之间的效力问题,一定程度上缓和了保函在法理上的缺陷和在实践中的积极作用之间的冲突。但是,对于承运人的欺诈意图如何判定, 汉堡规则 并未给出界定的标准。这样保函实际仍是处于一个不太确定的状态。例如,对同一张保函效力的判定,英美两国的政策均倾向于保护货主,法官会对有效保函作出严格解释,以利于货主。所以承运人在决定是否接受保函时,并不能依 汉堡规则 的这一规定确定预知保函是否会受到法律的保护。不过,不管如何, 汉堡规则 将保函区分为有效保函(非欺诈性保函)、无效保函(欺诈性保函)毕竟是在保函法律化的问题上,迈出了一大步。

第4款 属本条第3款所指的有意诈骗,承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益,并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。 从司法实践上看,这一款被法国所采用,英国找不到相关的案例[9]。如这一款被普遍接受,承运人将面临既不能向托运人索赔又不能享受责任限制的可能,负有极重的责任。

综合地看 汉堡规则 对保函的规定,产生了一些与英美判例传统观点完全相反的规则,可以说是有意义的探索。但这些规则并没有从根本上解决保函的问题。况且 汉堡规则 尚存在着 最致命 的弱点,即没有得到普遍的承认。 汉堡规则 自1992年生效至今只得到20多个国家批准,占全球外贸或船舶吨位90%的国家都未承认 。所以,与其说 汉堡规则 确立了有关保函的新的国际规则,倒不如说 汉堡规则 中保函的规定仅仅是为展示保函问题新的发展趋势作了示范性立法作用。

3 1 5 中国的实践

中国1992年的 海商法 没有对保函问题作出规定。但在司法实践中形成了基本得到公认的做法。1987年,广州海事法院受理的 柳林海 案就是一起十分典型的案例[10]。被告土产公司在湛江港将其出口的木薯片由原告某远洋公司所属 柳林海 轮承运,货物装完后,被告申请水尺公估,测得木薯片重量申报承运人载于提单。为防止货物霉损,被告请求船长在航行途中开舱晒货。为此,船长意欲将大副收据中的 至卸货港发生短重,船方概不负责 的批注转入提单。为了取得没有批注的提单,被告向船长出具保函,载明: 如到卸货港发生短重,其责任由我货方负责 。船长依据该保函签发了清洁提单。船到法国目的港后货物出现短重,法国收货人根据提单成功向承运人(本案原告)索赔。其后,承运人向广州海事法院对中国发货人提起要求履行保函之诉。广州海事法院认为水尺测重误差难免,开舱晒货使水分蒸发造成短重也是必然,承托双方事先均已预料到。发货人以保函换取清洁提单不是为了隐瞒货物本身的某种缺陷,相反是为了克服客观条件的限制,同时避免发生霉变。承运人接受保函换发清洁提单,也无欺诈收货人的意图,只是为了解决由于货物重量产生的争议。承托双方行为均是出于善意,符合民法通则的诚实信用原则。因此该保函在承托双方之间具有法律效力。法院判决发货人承担承运人在法国败诉的一切损失。

柳林海 轮案判决后,最高人民法院在 关于保函是否具有法律效力问题的批复 中指出: 海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函,对收货人不具有约束力。不论保函如何约定,都不影响收货人向承运人或托运人索赔;对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函,双方均有履行之义务。

批准 汉堡规则 的国家基本上不是航运和贸易大国,如智利、坦桑尼亚、乌干达、埃及、匈牙利、肯尼亚、尼日尼亚、罗马尼亚、赞比亚等。澳大利亚虽然批准了 汉堡规则 ,但在1994年10月决定延迟实施。

最高人民法院法(交)复(1988)44号。

3 2 判断保函效力的标准:善意、恶意/欺诈、非欺

诈

汉堡规则 区分保函效力的标准是承运人签发保函时有无欺诈第三方的意图;法国的法律和我国最高人民法院的批复都采取善意保函和恶意保函的标准。表面上看,似乎有点不同。但判断承运人 善

90上 海 海 运 学 院 学 报2003

意 与否,从另外一个角度看,即是判断承运人是否存在向第三人隐瞒真实情况而使第三人遭受损失的 恶意 ,在 善意 的主观标准背后隐藏着欺诈行为的客观标准。所以, 汉堡规则 、法国法和我国最高人民法院的批复所采用的标准是统一的。问题就在于具体运用中如何来判定善意、恶意或是否有欺诈意图。

承运人是出于善意还是恶意,只能从他们实施行为时,也就是设立保函时所表现的事实去观察、分析,即通过托运人提供货物的实际状况,承运人在大副收据中对货物的记载和承运人接受保函签发清洁提单等事实去分析;而不能以保函设立后所发生的事实去判断。如果承运人明知收受的货物给第三人造成损害显而易见,仍接受保函签发清洁提单,就已构成恶意,结果必然会给收货人或提单持有人造成损失。这种保函应视为具有欺诈第三人故意的恶意保函,效力应该否定;如果托运人对收受的货物是否符合提单的记载,无适当的方法进行核实,或是否会给收货人或提单持有人造成损害难以判断,承运人接受保函签发清洁提单就未构成恶意,客观上亦可能给收货人或提单持有人造成损害(当然这种损害通常是较轻的),这种保函视为出于解决诚实争议,没有对第三人施行欺诈的善意保函,其效力应予肯定。

航运实务中,就保函涉及的对象分为两类:为解决对货物的重量或数量产生的争议而出具的保函;为解决货物表面状况的争议而设立的保函。清洁提单是不含有对货物表面状况批注的提单,所以严格地说,前一种保函不属于换取清洁提单的保函,但因其设立时有与换取清洁提单的保函相似的原因,且存在同样的效力问题,所以此处一并讨论。

例如,散装货的水尺公估的重量存在误差;不易点清的件杂货;因货物的特性易变质的货物等。

(1)对货物重量或数量而设立的保函,判断其效力可以综合两方面去分析:1)承运人对其收受的货物的重量或数量是否确知;2)承运人对所收受货物在提单上是如何记载的。

如果承运人在接受货物以后,确知货物的数量或质量与提单不符,仍然接受承运人的保函签发清洁提单。毋庸置疑,这种保函是恶意的,欺诈性的,没有效力的。但在有的情况下,承运人是难以准确掌握收受货物的重量或数量的,或者对在卸货港能否按提单记载的数量或重量交货产生怀疑 。承运人为了保护自身的利益往往会行使批注权,在提单上批注诸如 在卸货港造成短少,承运人不负任何责

任 的字样。按国际航运协会对清洁提单的规定,这种批注不构成不清洁提单。但是很多情况下,未必能被信用证接受。所以托运人为了能顺利结汇,将会向承运人出具保函换取清洁提单。这种保函设立后,虽然货物可能在卸货港短卸,给第三人造成损失,但这决不是保函当事人恶意欺诈第三人的结果。因此,这种保函当属有效。前文所讨论的 柳林海 一案就是这种保函的典型。

(2)因货物外表状况产生的争议而设立的保函,判断其效力应结合三方面的因素考虑:1)承运人所收受货物外表的缺陷程度对货物内在质量的影响是否显而易见;2)承运人与托运人的争议发生时,有没有经过公证部门对货物的外表缺陷与货物内在质量的联系进行验证;3)承运人对所收受货物的外表状况在提单上的记载情况。

船长行使批注权所关心的是货物的外表而不关心货物的内在质量。如果货物外表的瑕疵对内在质量的影响很难判断,这种情况下匆忙批注,势必损害托运人的利益而又未必能起到保护收货人或提单持有人的利益的作用。所以就批注权的行使而言,船长既有凭目力所及批注货物外表状况的权利,也有谨慎、实事求是行事的义务,法律并不容许船长行使批注权时随意损害他人利益。所有通过海上运输的货物要求件件均绝对清洁是很难做到的。因此船长在接受表面有轻微瑕疵的货物时,应该基于诚实信用能主动地考虑货物表面的瑕疵有否影响到内在的质量。当然,从法律角度讲,船长没有义务要具备从货物外表识别货物内在质量的特殊知识,但承运人可与托运人共同申请公证部门对货物外表瑕疵与货物内在质量的联系进行检查,在取得初步证据证明货物的外表瑕疵没有影响内在质量时,接受保函签发清洁提单。当然,这一证明不能拒以对抗收货人对承运人就提单内容提出的索赔,但可以证实承、托运人用保函换取清洁提单时的主观心理是善意的,为此而设立的保函就是有效的。如果货物外表瑕疵对内在质量的影响是显而易见的,承运人接受保函签发清洁提单,纵使经过了共同申请的商品检查,无论其检查结果如何,也应根据 货物外表瑕疵对内在质量的影响是显而易见的 这一客观事实,认定承运人的行为是恶意的,由此设立的保函无效。3 3 保函的效力范围

保函的效力范围包括保函对人的效力和时间效力。保函对人的效力在前文已经提及,保函是托运人和承运人的内部协议。所以保函是不能对抗包括收货人、提单持有人在内的第三人的。 汉堡规则 、

91

No.1吴 煦,等:保函换取清洁提单问题研究

法国法、我国最高人民法院的批复都有相同的规定。

保函的时间效力是指有效保函何时生效。保函可以说是一种附条件的民事法律行为。所附之条件实际上是延缓生效的条件。保函设立后,权利义务已经确定,但是生效条件还未成立。要到承运人因签发清洁提单的损失发生时,保函才生效,才具有法律约束力。所以保函并非是一设立就产生法律效力的。

4 保函问题的延伸:对海上保险人的不利影响

海上保险向来是与海上运输并存的。收货人收到表面有瑕疵的货物后,会凭正本保单、提单向保险人索赔。保险人依据清洁提单却不知有保函存在的情况下,对于锈损、水湿、破包等属于保险责任范围内的表面瑕疵,一般都会赔偿收货人,取得代位求偿权转而向承运人索赔。但是,向承运人的索赔往往因为保函的存在不能顺利地进行。4 1 保险人无法确知保函是否存在

根据海上保险法中的 最大诚信 原则,被保险人必须在保险合同订立之前向保险人披露其所知的每一重要情况[11]

。我国海商法第222条规定 合同订立前,被保险人应当将其知道的或者在通常义务中应该知道的有关影响保险人据以确定保险费或者确定是否承保的重要情况,如实告知保险人。 保函是保险合同订立后船离港前设立的,因此托运人(此时的正本保单持有人)不负有 最大诚信 原则下的告知义务。而当收货人收到有表面瑕疵的货物,持正本保单向保险人索赔,此时收货人也有义务在涉及第三人责任时提供向责任方追偿的有关函电及其他必要单证或文件

。但是,收货人也不知道是否有保函的存在。所以,总的看来,保险人缺乏了解保函问题的途径。

如 PICC 海洋运输保险条款 第4条就有此种规定。

4 2 托运人凭保函享受了其不应享受的责任限制,

保险人承受了不应有的损失

不论是 海牙规则 还是我国的 海商法 ,都规定了承运人对货物损失享有责任限制的权利。如果表面有瑕疵的货物发生损失,承运人接收了托运人的保函,收货人就会凭换来的清洁提单向承运人索赔。承运人最多按法定责任限额赔偿收货人,再凭保函向托运人追偿。即使托运人按保函的要求履行,对承运人的补偿也只限制在承运人享有的责任限制范围内。即原来无权享有责任限制的发货人利

用保函而享有了责任限制。这样必然损害了作为代位求偿人的保险人利益,因为保险人依据保险合同赔付收货人是没有责任限制的。

4 3 承运人以包装不良为免责事项为由逃避赔偿

责任

海牙规则 第2条(14)款和我国 海商法 第51条(10)款规定 包装不良 属于承运人的免责事项。承运人虽有保函在手,但为了谨慎起见,希望不出示保函便可免责或推卸责任。这时 包装不良 等免责条款成了其用以对抗索赔人的 救命稻草 。收货人通常会从保险人处得到赔偿,结果是保险人得不到赔偿或全赔。

5 解决保函争议的途径之探索

保函虽然只是承运人和托运人之间的内部协议,但是,它的产生给承运人、托运人、收货人乃至海上保险人之间的关系带来了变动,而这些变动又因为保函法律效力的不明确而变得不确定。这样势必会给整个国际航运和国际贸易体系带来不利的影响。所以,解决保函问题的首要一步,就是在立法中明确保函的法律地位。 汉堡规则 虽有了规定,但遗憾的是 汉堡规则 仍未能成为国际上普遍接受的准则。我国 海商法 应尽快规定保函地位、效力及效力范围。可以借鉴 汉堡规则 的思路,将保函区分为欺诈性保函(恶意保函)和非欺诈性保函(善意保函)。

成文法律规则毕竟是比较抽象的,不可能像笔者在文中将判定欺诈意图的具体情况一一罗列,因此解决保函问题只靠法律规定是远远不够的。保函产生于实践,在实践中发展,因此保函问题还得在实践中去解决。

(1)鉴于清洁提单在信用证结汇和提单转让中的重要作用,在实践中宜对清洁提单做出扩张性解释,对于重量等问题的 不知条款 和显属细微的表面瑕疵的批注,银行应予以结汇,保证国际贸易流程的顺畅。另一方面,国际贸易的买方开立信用证的时候,应尽量使信用证能接受一定范围内的不清洁批注。

(2)承运人在行使批注权时要正确认识批注的作用。如果认为瑕疵程度较小,加上自己有能力、有把握妥善管理货物,谨慎运输,控制瑕疵的发展不会导致收货人的索赔,那么,就可以签发清洁提单,促使买卖合同和运输合同顺利履行。这样做不仅没有背离批注提单实事求是的基本要求,反而更能体现批注提单的精神和目的。事实上,

(下转封三)

92

上 海 海 运 学 院 学 报2003

(上接第92页)

实践中大量保函并没有产生任何索赔问题,也从另一个角度说明了这个问题。

(3)海上保险人因保函遭受不必要的损失,主要原因在于保险人依据现行的法律规定不能获得适当的途径知晓保函是否存在这一事实。我国 海商法 第222条和 保险法 第16条都没有规定保险合同订立后被保险人的告知义务。因此,比较可行的办法是,在 海商法 即将修改之际,建议在第222条中 合同订立前 加上一个 后 字,即 合同订立前后,被保险人应当将其知道的或者在通常义务中应该知道的有关影响保险人据以确定保险费或者确定是否承保的重要情况,如实告知保险人。 这样就能使保险人有合理的途径获知保函的事实,有机会来维护自己的利益。

6 结 语

保函的产生是建立在船东、商人们长期实践的基础上,是一种与法律对抗性很强的做法。无可否认,对于国际航运、贸易的顺畅运行,保函起着独特的润滑剂作用;但同时这种所谓商人们的 灵活做法 却与上百年来形成的以提单为核心的法律体系格格不入。就目前的状况而言,可以说没有一种现成的途径能够完全解决保函所带来的各种问题。因此,较可行的做法是立法上明确保函的法律地位。实践中,承运人、托运人、第三人、海上保险人共同努力,才有可能将保函带来的风险和不确定性降至最低,最大限度地发挥保函给国际贸易带来的便捷作用。

参考文献

[1] 司玉琢,等.海商法详论[M].大连:大连海事大学出版社,

1995.146.

[2] 杨良宜.提单及其付运单证[M].北京:中国政法大学出版社,

2001.744~745.

[3] 广州海事法院.海事审判实务[M].海天出版社,1992.241.

[4] 邢海宝.海商提单法[M].北京:法律出版社,1999.

[5] 刑海宝.海商提单法[M].北京:法律出版社,1999.539.

[6] 司玉琢,等.海商法详托[M].大连:大连海事大学出版社,

1995.146.

[7] 周 浩.海上保险人是保函的最终受害人[M].海商法年刊,

1994.

[8] 刑海宝.海商提单法[M].北京:法律出版社,1999.541.

[9] 吕 凯.海运保函的现状于解决保函争议的途径[M].海商法

年刊,1994.299

[10] 金正佳.从 柳林海 轮案保函的法律地位[J].海事审判,1989

(2).

[11] Thomas J.S choenbaum著.海上保险法之最大诚信原则

美国法和英国法之比较研究,国际经济法 第三卷.李章军,陈

辉煌译.

(责任编辑 曹柏荣)