无权代理的认定和处理

1、无权代理的认定和后果

案例：

张媛口头委托其弟张利代其在某基金会存款，先后八笔共13万元人民币，张利系该基金会储蓄部副主任，每次存款时在存款人栏填写张媛，在经办人栏还是填写张媛。其后，张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8万元人民币，以张媛在该基金会所存13万元存单质押，借款人栏、经办人栏和出质人栏都是填写的张媛。

张利将上述8万元擅自打入甲公司的账号，有去无回。因未按时向基金会还本付息，基金会行使质权，从13万元存款中扣下8万元及其利息。

在此期间，张媛口头委托张利将2万元借给李村，没有任何书面文件，对此张媛承认张利有代理权。张媛以其未借款和未设立质押，张利的借款和质押均系其自己行为为由，向该基金会主张13万元的存款及其利息。基金会则认为张利的行为构成表见代理，张媛应当承受法律后果。

[对本案的两种不同意见]

一种意见认为，张媛一直口头委托张利代其在基金会存款、借款，并且都以张媛的名义来进行的，因此易使基金会对张利具有代理权产生误信，现张利又以张媛的名义借款，基金会出于对张利的代理人身份的信任，出于善意将款借出，构成表见代理，而表见代理能产生有权代理的效力，因此，张利和基金会的行为对张媛有法律约束力，当张媛到期不向基金会还本付息，基金会作为善意的第三人，有权行使质权，从13万元存款中扣下8万元及其利息。

另一种意见认为，张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8万元人民币，以张媛在该基金会所存13万元存单质押，并未取得张媛的委托授权，张利的行为属于无权代理，而且张媛事后也未追认，因此，该贷款和出质行为对张媛均不发生效力，全部责任均应由张利自行承担。

[评析]

本案中张利以张媛的名义订立的借款合同和存单质押合同是否有效，张利的上述行为是否构成表见代理，基金会是否有行使存单质权的法律及法理依据是本案的关键。争议的焦点在于表见代理、无权代理认定及其后果。

所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从广义上说，表见代理属于无权代理的一种。所谓无权代理，是指代理人在从事代理代理行为时未获得代理权。在表见代理的情况下，无权代理人并没有获得本人的授权，但第三人有合理的理由相信其已经获得授权。对于什么是“合理的理由”，我国民法理论通常认为，构成表见代理必须客观上存在使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。这实际上是指代理人具有使第三人相信的权利外观。具体判断是否构成权利外观可以从如下几个方面加以考量：一是特定的场所。这就是说，无权代理行为是否是在本人的场所实施的，从而使他人相信无权代理人已经获得了本人的授权；二是无权代理人与本人的关系。因为特殊关系的存在会使他人相信无权代理人会获得本人的特别授权，或当然具有代理人的身份。例如，如果代理人与被代理人之间存在夫妻关系、父母子女关系，雇佣关系等特定关系，都可以依据具体的交易情况来认定相对人具有正当理由信无权代理人具有代理权；三是无权代理人是否从事了与其职责相关的行为；四是本人是否容忍无权代理人从事无权代理行为、本人是否在代理权终止后收回代理证书或授权委托书；五是无权代理人在与相对人缔约时，持有代理证书等享有代理权的根据。除此之外，表见代理的相对人在认为代理人拥有代理权时其在主观上必须是善意的、无过失的。所谓主观上的善意，是指相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权。确定相对

人是否具有善意，应当强调相对人的无过失。所谓无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。如果相对人明知行为人无代理权，或者应当知道行为人无代理权却因过失而不知，则他对无权代理行为亦负有责任，因此在法律上没有必要对其进行保护。一般来说，相对人对代理人的身份及权限并没有必要与本人进行核对，但应当对代理人公示的各种证明具有特定代理权的文件进行认真审核。如不予审核或审核不严，轻率地相信代理人具有代理权，则可以认为相对人具有过失。

在本案中，张利的行为是否构成表见代理？关键在于本案情况是否足以使相对人基金会认为张利对张媛贷款一事享有代理权。贷款是为自身设定大额债务的行为，作为发放贷款的贷款人，基金会负有对借款人身份、资信、贷款意思等情况谨慎的调查义务，在没有借款人本人书面授权的前提下，显然不能以张利曾代理张媛存过款的事实就推定张利对张媛贷款也必然享有代理权，显然，基金会对张利以张媛名义贷款的行为的审核具有重大疏忽，张利的行为对基金会不构成表见代理。基金会可否基于善意取得制度行使其质权？我国《担保法解释》第84条仅规定了动产质权的善意取得，其设立基础是基于相对人信赖无权处分人对本无处分权的动产具有处分权的表象特征，而本案中以存单出质属权利质押，存单上已载明权利人为张媛，显然张利在无明确授权的前提下对该存单无处分权，基金会在应当知道的情况下仍与张利订立存单质押合同，自然无法与动产质权一样适用善意取得制度，故其不可能基于善意取得制度行使其所谓的“权利质权”。

那么，张利的行为应如何认定呢？笔者认为，应界定为一种狭义的无权代理。所谓狭义的无权代理是指行为人既无实际授权，也没有足以使第三人善意误信其有代理权外观的代理。简单地讲，是指表见代理以外的欠缺代理权的代理。它是一种效力待定的行为。无权代理人与相对人之间订立的合同，只有经过被代理人的追认，才能生效。本案中，张利以张媛名义贷款8万元、以张媛所有的13万元存单出质的行为的行为并未像前8次那样获得张媛的口头委托，而且事后张媛明确拒绝追认，因此该贷款和出质行为对张媛均不发生效力，全部责任均应由张利自行承担。需要注意，张媛委托张利存款13万元以及后来委托张利借款2万元给李村分别都是独立的委托合同，每一次委托都有张媛明确的委托意思和具体的委托事项，张媛从未有过委托张利以其名义办理贷款和以存单出质的委托意思，因此张利的行为完全符合无权代理的构成要件。从另一角度看，存单质押合同属借款合同的从合同，因借款合同被张媛拒绝追认而归于无效，作为从合同的质押合同依法亦归于无效。

综上所述，由于张利擅自以张媛名义贷款、以张媛所有的存单出质的行为事先未经张媛同意、事后也未得到张媛的追认，故其以张媛名义订立的借款合同及质押合同均归于无效，对基金会而言张利的贷款行为也不构成表见代理，基金会行使质权无法律及法理上的依据，其8万元及利息损失只能向无权代理人张利主张，存单权利人张媛基于合法有效的储蓄合同当然地享有对基金会13万元存款及利息的债权。