论优先认股权(一)

论优先认股权(一)

论文关键词]优先认股权法律性质法理依据冲突具体化

论文摘要]优先认股权是股东源于股权的一项基本权利,我国公司法对此规定过于原则,不利于对股东此项权利的保护。本文对优先认股权的法律性质、法理依据、及其与公司利益的冲突等作了一定的探讨,并在此基础上提出了对我国公司法修改的建议。

优先认股权也叫优先认缴权,是先买权的一种。这种权利可以分为两类:一是股东在转让股份时,其他股东有优先购买的权利;二是当公司增资发行新股票时,公司现有股东有优先根据其持有的股票在已发行股票中所占比例购买相应新股票的权利。本文所要探讨的主要是第二种含义上的优先认股权。

一、优先认股权的法律性质

优先认股权的法律性质在我国少有研究,但对先买权的法律性质则作过一定的探讨。有的认为先买权是一种请求权;有的认为是形成权;有的认为是一种附条件的形成权;也有的主张既是请求权,又是附条件的形成权。主张先买权为形成权的主要理由是,优先购买权的权利人并不能请求义务人为一定行为或不为一定行为,而是只凭自己单方的意思表示,即可与义务人之间形成买卖关系,而不问出卖人是否同意。因此,优先购买权应是一种形成权,而不属于请求权。1]

国外一些学者对优先认股权的法律性质作过一些探讨,一说认其为债权,这是德国与日本之通说,此说可以德国法学家吉尔克与布罗德曼、日本法学家田中诚二等为代表;一说认其为形成权,此说可以日本法学家西原宽一与我国台湾法学家赖源河为代表。2]请求权与形成权的划分主要以权利的作用为标准。请求权,指权利人请求他人为或不为一定行为的权利,这种权利须通过义务人实施一定的行为或不实施一定的行为才能实现。形成权则是指权利人依自己的行为,使自己与他人间的法律关系发生变动,即发生、变更或消灭的权利。形成权之行使,原则上不得附条件与期限,以避免置相对人于不确定之法律状态。3]因此,先买权为附条件的形成权一说难以成立。然请求权与形成权的主要区别是请求权以基础权利的存在前提,没有基础权利便不能产生请求权,形成权则不以基础权利为前提而能单独存在。4]这种基础性权利是法定的或约定的权利。股东的优先认股权不能凭股东个人的意思表示就导致该权利的产生,而是以法律规定或公司章程的约定为基础的,如法律未有规定,公司章程也未有约定,股东个人的意思再表示也无法形成优先认股权。其次,形成权是以权利人单方意思表示为生效要件的,而请求权则需向相对人作出意思表示,达成合意才能生效。仅凭股东的单方意思表示,优先认股权能实现吗?股东在行使优先认股权时仍得向公司作出意思表示。第三,请求权以请求对方履行给付义务为内容,形成权以引起法律关系的变动(设立、变更或终止)为内容,显然优先认股权是以公司股份的给付为最终目的的。第四,请求权与形成权的一个重要区别是是否具有可转让性,一般说,请求权是可以转让的,而形成权是不能转让的。国外许多国家都允许优先认股权的转让,特别是作为优先认股权的载体——新股认购证书一般都允许转让,如《日本商法典》第280条之二第1项第6目规定,股东新股认购权之可让渡性必须由章程、董事会发行新股之决议(含股东大会决议之场合)予以确定。综上,优先认股权为请求权的理由应更为充分。

二、优先认股权的法理依据和功能

优先认股权的法理依据,国外多数学者认为主要在于股东的比例性利益,即公司成立之初股东都按一定比例认购公司的股份,公司的经营决策权,红利的发放、各种利益的分享均按此比例进行,维持原有的股比可使公司的利益格局保持均衡。而这种比例的维持主要在公司增发新股时,股东须按原有比例优先认购。但股东的比例性利益似乎还不能说明优先认股权的法理依据。我国学者对此探讨较少,有的学者认为股东优先认股权的根据在于股东的平等原则,即持有相同内容、相同数量股份的股东,应当在基于股东地位而产生的法律关系中享受相同的

待遇。5]但这里似乎还可以再深入一步,股东的平等权源于何处?源于股东所拥有的股权。股东将自己的出资投入到公司,将出资财产的所有权让渡给公司,从而获得出资财产所有权的对价——股权。股东在公司的一切权利均来自股权,股权作为一种新型的财产权是财产性权利与非财产性权利的结合,是自益权与共益权的结合,股东可以凭借股权参加股东大会,参与公司重大事项的决策、选择管理者,也可以凭借股权从公司分取红利,获得各种利益。股东在公司的权利大小、获取利益的多少均取决于其在公司股权的多少。股权的比例将是股东在公司享有比例性权利的保证。也是未来按比例享有期待性利益的保证。因此维持原有的比例性利益是源于股权本身的要求。这种比例性利益遭到破坏将会使股权受到损害。因此,股东的平等性原则仍源于股权的比例性要求。这种要求最终源于股权的财产性、资本性。

优先认股权的主要功能是确保股权不被稀释。如前所述,维持股东的比例性利益是股权本身的要求。这种比例性利益可以分为两类:一是现实的比例性利益,在公司的重大事项决策中,在选择公司高级管理人员时,股东可以按其在公司中所拥有的股份行使表决权。在公司分配红利、分割剩余财产时按其股份的比例领取。二是期待性的比例性利益,即在公司增加资本,增发新股时,为使股东原有的比例性利益不受损害,公司应按股份的原有比例由股东优先认购。由于公司增加资本金并不是经常发生的,因而这种比例性利益仍属期待性的。但期待性利益也会转化为现实性的利益,国外有的学者将优先认股权分为抽象性的优先认股权和具体性的优先认股权。抽象性的优先认股权,即法律或公司章程基于股东资格或地位而赋予股东的一项权利,只要法律或公司章程规定了股东的优先认股权,此项权利便与股东资格同时发生,并随股东资格之转移而转移,随股东资格之消灭而消灭。具体性的优先认股权是指享有抽象性优先认股权的股东根据公司机关(含股东大会或董事会)发行新股的决议而取得的优先请求公司按其持股的比例分配新股的权利。股东出资到公司,就拥有了与出资比例相适应的股权及与此相应的各种权利和利益。为了保证这种比例性利益能长久维持不遭破坏,就必须赋予股东的优先认股权,以免在公司发行新股时,因部分股东超比例认购新股,或新股东的进入而挤占了原有股东股比,使原有股东的比例性利益受到减损。股东一旦因出资而拥有公司股份时,就同时获得了这种权利,当然此时的权利还是抽象性的优先认股权。一旦公司决定增资扩股,这种权利也就转化为具体性的优先认股权,也就成了股东的现实利益了。

优先认股权的另一个重要功能是对中小股东利益的保护。公司中大股东侵害中小股东的利益是常有发生的事,如何保护中小股东的利益是社会各界重点关注的热点问题。保护中小股东利益的一个基本问题就是如何确保中小股东的比例性利益不受大股东的侵害。如果公司发展前景较好,盈利水平较高,在增资扩股中大股东往往会利用自己控制股东会、董事会的便利设法提高自己的认购比例,或让利益相关人作为新股东认购而进入公司,使原有股东的股份被稀释,比例性利益受侵害。因此,各国往往通过立法或公司章程明确规定股东的优先认股权,以确保中小股东的比例性利益不受大股东的侵害。

三、优先认股权与公司利益的冲突

一般情况下,股东的利益与公司的利益总是一致的,股东的优先认股权与公司发展新增资金间也不会发生大的冲突。但有时因股东对公司新增资本金的用途和前景的分析有分歧,有的股东对公司新增资本的前景不看好时,就会拒绝认购公司新股,使公司增资计划落空。

有的股东想认购新股,但手头缺少认购资金,因而无法完成新股的认购。因此,公司增发新股时,如新股完全由股东认购或由股东优先认购,势必会因种种原因导致公司新增资本无法到位或无法及时到位,从而使公司利益受损。当公司利益和部分股东的利益发生冲突时何者优先呢?自然首先应保护公司的利益,因为公司利益关系到全体股东利益,有时还涉及社会利益,不能因部分股东的利益而影响到公司利益。因此,股东的优先认股权不能绝对化,当它与公司利益发生冲突时要让位于公司利益。

为了公司的利益,有些国家的公司法或公司章程也会排除股东优先认股权在以下情况的适用: