关于按份共有人对外设定抵押问题

关于按份共有人对外设定抵押问题

(2016)利物字第2号

一、问题的提出

甲乙两人，对于一套房屋按份共有，各占50%的份额。若甲想用该房屋对外设定抵押担保，是否需要乙的同意？

二、法律规定

在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》，于2007年10月1日起实施）共有编中有对关于共有的规定，其中

第93条，“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有”。

第94条，“按份共有人对共同共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”。

第97条，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或动产做重大修缮的，应经占份额三分之二以上的按份共有或者全体共同共有人的同意，但共有人另有约定的除外”。

三、设定抵押的行为是否是处分行为

在我国台湾地区“民法”第820条第二款规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意”，从台湾方面的规定可以看出，其在法律规定中“处分”与“设定负担”是并列的，处分行为不包含设定负担的行为，或者是将“设定负担”特别强调。

《物权法》第39条，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，从所有权的权能可以看出，设定抵押的行为似属于对物权的处分行为。处分行为与抵押行为又存在区别，处分行为是指直接发生财产权移转或消灭效果的行为，其是真正的物权行为；而抵押行为是指债务人或第三人对债权人以一定财产作为清偿债务来担保的法律行为，其只能称为他物权行

为。从财产处分民事行为来看，设定抵押的行为是他物权的设定，属于财产处分行为。

以上分析，其实存在一个误区，真正的问题不在于处分行为是否包含设定抵押的行为，而在于对份额、所有权、共有三者之间的理清问题。按份共有是拥有的所有权份额，按份共有人对其份额享有独立的所有权，按份共有人对其自己所有的份额进行处分无需经过其他按份共有人的同意。《物权法》第97条规定的是对整个共有物的处分，并不是其份额的处分。这从《物权法》第101条规定可以得到验证，“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，转让都不需要其他按份共有人的同意，何况是设定抵押这种设定负担的行为。

另外在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号文）中有关于按份共有抵押的相关规定，其中第54条，“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。

在法释[2004]44号文第54条，其实没有区分物权行为与债权行为，没有考虑物权变动规则，关于此部分可以再从其他角度进行分析探讨。即便不引用该条文，依然可以得出按份共有人以自己份额设定抵押的行为有效。

四、结论

按份共有人对所有权份额享有独立的权利，其对自身份额的处分不需要经过其他按份共有人的同意，故甲对其所有的50%的份额对外设定抵押的行为无需经过按份共有人乙的同意。

五、后续

若甲一起所享有的份额对外设定抵押担保其对外负债，后甲没有财产偿还债务，就其享有份额的处理路径。在《物权法》中有部分规定，

第99条，“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者

约定不明确的，按份共有人可以随时要求分割，共同共有人在其共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给与赔偿”。

第100条，“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失”。

也就是说，若按份共有人以其享有的份额对外设定抵押，到期后不能偿还债权的，按份共有人可以随时要求分割共有物，达不成分割协议的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

另外，这个问题可以延伸到夫妻存续期间对于共有财产的处分问题，为什么不能引用以赠与未登记或交付之前可撤销赠与的规定。

王洪利律师

2016年8月2日