浅谈法官如何运用利益衡量

浅谈法官如何运用利益衡量

作者：王海俊发布时间：2007-02-08 08:54:13

利益衡量论是日本学者加藤一郎在批判概念法学各种弊端的基础上，于20世纪60年代提出并开始兴起的一种法律适用方法。该理论主张对法律的解释应当综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利益关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。

法官在进行法律解释时不可能不进行利益衡量，这不仅是因为利益衡量是一种法律解释方法，更重要的还在于，由于法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论在何种意义上都是利益的对立和冲突。因而法官在进行法律解释时，对于案件当事人双方的利益作比较衡量当然是不可缺少的。

利益衡量的适用前提是：在出现复数的可供选择的利益时，或法律对某一法律事实未作规定或规定的不明确时，法官应根据自己的价值判断进行选择。关于利益衡量的标准，利益衡量理论尽管没能对衡量的客观标准给出确定的答案，但它却对法官的解释给出了一个“底线”、一个可资参考的相当灵活的评价标准，该标准就是看哪种利益更符合社会的主流价值取向。

在此，笔者试从以下几个方面来谈谈在民事审判实践中如何具体应用这一理论及应用该理论应注意的一些问题。

一、应用利益衡量理论时应考虑利益的结构层次对它的影响

关于利益的结构层次问题，从我国现行法律规定看，无论是在宪法中，还是在民法通则以及合同法中，国家利益、集体利益、社会公共利益和第三人利益（实质上是个人利益）都是并列的。但这种依所有制形式对利益进行的划分与民法(包括合同法)作为调整平等民事主体之间关系的市民社会法极不协调，因为市场经济并不认可所有制形式之间的等级差别，不同所有制形式的经济主体都不过是平等的市场主体。

此外，关于个人利益中“个人”一词的使用也显然与民法中所使用的民事主体不相协调，因为民事主体范围不仅包括私人利益，还包括以全民所有制和集体所有制形式的民事主体的利益，不仅包括个人利益，还包括企业、组织的利益。因此，从民法角度来看，由于这些利益主体在民法上地位并无差别，均平等受法律保护，故应以个体利益代替个人利益的提法。综上，在民法领域，利益衡量所考虑的利益，一是个体利

益，二是社会公共利益。具体而言，个体利益从主体上指任何民事主体的利益，内容上包括物质利益、精神利益和社会性利益，在范围上并无固定的界限，而只是有一些禁区，而这一禁区在利益衡量的过程中又是由社会公共利益所决定的。所谓社会公共利益，其主体是公共社会，具有整体性和普遍性。但在我国，个人利益常被看作是社会公共利益的一部分，社会公共利益是无数不特定个人利益的集合，但又不是个体利益的简单相加。它有其独立性，这种独立性并不包容个体利益，它只是创造了实现个人利益的一种条件。也正是为此，在一定社会条件下，二者的冲突就是不可避免的。正如民法通则第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，但同时该法第七条又规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……”

其次，在上述个体利益与社会公共利益的二元结构中，应该如何看待层次问题呢？由于社会公共利益直接影响着社会的健康发展，故更应优先受到保护。但是，这种情况并不意味个体利益在任何情况下都要无条件作出让步。社会公共利益必须被证明是必要的，至少是合法的才能对抗个体利益。在此情况下，个体利益应当让步，而造成的损失应予以补偿。

二、应用利益衡量理论时应考虑的其他因素

1.由于利益衡量是法律适用过程中的衡量，不同于非法律环境下对利益的权衡，因此，非法律意义的因素应予以排除，这些因素主要包括：①自然因素②社会身份与地位③其他有悖于法律平等原则的因素，比如贫富差别等。

2.价值选择是利益衡量过程中不能不考虑的因素。价值判断是判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。因此，利益衡量过程从某种角度看，就是一个价值判断的过程。

3.利益衡量时应看法律是否已经有明确的处理规则，对此的例外只能是具体规则在个案中的适用明显不公正，并可能影响到法律的目的追求。

4.在法律不明确的情况下，我们还要考虑利益的正当性，即这种利益是否符合一般社会观念或社会情感，对不具有正当性的利益不应予以保护。此外，保护一种利益是否构成对另一种权利本身所包含的利益的侵犯也是应当要考虑的。

5.利益衡量要与具体的法律条文相结合。

三、应用利益衡量理论时应注意的其他一些问题

1.误区：单纯的利益比较容易导致一种误解，即多数人的利益总是大于个体的利益，因而在进行利益衡量时，极易误入仅仅是比较利益大小的泥潭。笔者注意到目前学者们在用利益衡量的方法对具体案件进行分析的时候，常常使用是否有损于大多数人利益这样一种说法。而事实也证明：多数人的利益不一定就是正当的，当然前提是这两种利益要在特定的法律关系中，并具有对等可比性。比如在重庆发生的麻将噪声案例中，余涌军女士主张的是休息权、身体健康权和安宁权，代表的是少数人利益。而玩麻将的人主张的是他们的娱乐权，代表的是大多数人利益。应该说双方的权利本身都是合理的、合法的，但最后法院仍然判决余涌军女士胜诉，其中原因不仅是因为健康方面的利益在位序上比享乐或娱乐的利益更高，还有一项重要理由是因为任何人在行使自己的权利的时候，不得侵害他人的合法权利。因此，在利益衡量时应避免陷入此误区。

2.在利益、价值难以分出优劣时如何运用？

一般来说，在法官对利益进行综合比较并衡量“优劣”后，合理地适用法律，让优先的一方胜诉，这是利益衡量的直接适用,亦是最理想的状况。相反，在利益、价值难以分出优劣时怎么办？对此，笔者认为应直接适用法律得出结论。因为法律本为利益衡量、价值判断的标准或框架，根据法律的规定进行判断当然也是利益衡量的一种方法。在法律解释实务中，直接将法律作为利益衡量的判断标准或判断框架进行运用大多会得出妥当的结论。但由于法律、法规多采取抽象性、概括性的表现形式，规定了或多或少的一般性条款，故作为判断标准或判断框架有时却显机能不足,内容不够丰富。因而需要在一般性条款之外创造出更为细微的判断标准或判断框架，并将其作为处理案件的依据。例如，不动产交易关系中的善意保护及恶意排除。

由于现实生活中各种利益广泛存在及其冲突的事实是使人们接受利益衡量理论的重要原因，而法律的主要作用之一就是调整及调和各种相互冲突的利益，因此利益衡量理论在某种程度上需要通过颁布一些评价各种利益和调整各种利益冲突标准的一般性规则方能实现。否则，如果没有具有规范性质的一般性标准，那么在当前我国司法领域中应用这一理论，就有可能使法官在作出评价结论时因把握不住标准而出差错。但由于利益衡量不仅要受到立法、法律、人权、社会主流价值取向及法官的素质等要素限制，且该理论的意旨仅仅在于提供一种考察的角度、一种法学思维方法，故立法机关不可能、同时也无力给执法者制定一种一劳永逸的、固定不变的规范或原则，来指导如何具体操作这一理论。因此，笔者认为，要在司法实践中掌握并熟练应用这一理论，除了不断摸索总结经验外，根本的还在于提高广大法官适用法律的能力。

（作者单位：安徽省黄山市徽州区人民法院）