总则 第七章 合同违约责任

本章共十六条，对承担违约责任的方式、预期违约制度、损失赔偿额的确定、违约金制度、违约金与定金的选择合用，不可抗力以及违约责任与侵权责任的竞合等内容作出了规定。

违约，即违反合同。

现实中违约形态表现多样，不少学者对此都有归纳，如有的将债务不履行分为拒绝给付、给付不能、不彻底给付、迟延给付四种状态，有的则强调预期违约、根本违约、部份违约。

这些归类都有一定道理，但又难免有所疏漏。

本文从分类入手，阐述违约形态，以合用各种违约现象。

违约行为从不同角度可做多种分类。

1．根本违约和非根本违约按照违约行为是否彻底违背缔约目的，可分为根本违约和非根本违约。

完全违背缔约目的的，为根本违约。

部份违背缔约目的的，为非根本违约。

同样一个违约行为，可能导致根本违约，也可能是非根本违约。

例如，顾客买二米五布料，商店仅裁了二米三，短二分米的布。

如果消费者买布的目的是做一套西装，二米三布料不够臵装用，商店构成根本违约，如果消费者买布的目的是做一幅床单，虽短二分米，但不影响使用，商店则构成非根本违约。

2．合同的不履行和不适当履行按照合同是否履行与履行状况，违约行为可分为合同的不履行和不适当履行。

合同的不履行，指当事人不履行合同义务。

合同的不履行包括拒不履行和履行不能，拒不履行指当事人能够履行合同却无正当理由而故意不履行，履行不能指因不可归责于债务人的事由导致合同的履行在事实上已经不可能。

合同的不适当履行，又称不彻底给付，指当事人履行合同义务不符合约定的条件。

不适当履行又分为普通瑕疵履行和加害履行，普通瑕疵履行又含迟延履行。

3．普通瑕疵履行和加害履行按照违约行为是否造成侵权伤害，可分为普通瑕疵履行和加害履行。

当事人履行合同有普通瑕疵的，为普通瑕疵履行。

普通瑕疵履行有数量不足、质量不符、履行方法不当、履行地点不当、履行迟延等多种表现形式。

当事人履行合同除有普通瑕疵外，还造成对方当事人的其他财产、人身伤害的，为加害履行。

加害履行的特征是违约与侵权行为竞合，例如，债务人给付的机电产品存在漏电缺陷，导致债权人中电死亡，即为加害履行。

加害履行也是一种瑕疵履行，故将与其对应的其它瑕疵履行称为普通瑕疵履行。

4．债务人履行迟延和债权人受领迟延按照迟延履行的主体，可分为债务人履行迟延履行和债权人受领迟延。

债务人超逾履行期履行的，为债务人履行迟延。

债权人超逾履行期受领的，为债权人受领迟延。

违约行为的其它分类可见下面条文解释。

违反合同义务，就要承担违约责任。

民法通则第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

”据此，承担违约责任的种类有继续履行、采取补救措施、住手违约行为、赔偿损失，此外，还有支付违约金及定金责任等形态。

按照违约行为发生的时间，可分为预期违约和届期违约。

违约行为发生于合同履行期届至之前的，为预期违约。

预期违约又作先期违约，包括明示毁约和默示毁约。

当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同，或者者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。

依照本条规定，可以在履行期之前请求其承担违约责任。

当事人一方未支付价款或者报酬的，对方当事人可以请求其履行，支付价款或者报酬，并可以请求其承担其它适当的违约责任。

当事人一方迟延支付价款或者报酬的，除已支付价款或者报酬的外，还应当承担其它违约责任，如支付违约金、赔偿逾期利息。

当事人一方不履行非金钱债务或者履行得不适当，对方可以请求其履行，还可以请求其承担其它违约责任，如支付违约金、赔偿损失。

如果非金钱债务在法律上或者事实上不能履行，或者履行履行费过高，或者者债权人在合理期限内未请求履行，则不宜继续履行的方式承担违约责任。

质量不符合约定的，当事人应当承担违约责任。

违约责任有约定的，按约定承担。

没有约定或者约定不明，又不能商议确定的，受伤害当事人可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬、赔偿损失等违约责任。

违约人继续履行或者采取补救措施后，对方还有损失的，还应当赔偿损失。

怎样赔偿损失，见下条解释。

1．赔偿损失的构成赔偿损失在民法上包括违约的赔偿损失、侵权的赔偿损失及其它的赔偿损失。

本条的赔偿损失指违约的赔偿损失，它是一方当事人违反合同给另一方当事人造成财产等损失的赔偿。

承担赔偿损失责任的构成要件有四：一是有违约行为，当事人不履行合同或者不适当履行合同。

二是有损失后果，违约行为给另一方当事人造成为了财产等损失。

三是违约行为与财产等损失之间有因果关系，违约行为是财产等损失的原因，财产等损失是违约后果。

四是违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。

赔偿损失的属性是补偿，弥补非违约人所遭受的损失。

这种属性决定赔偿损失的合用前提是违约行为造成财产等损失的后果，如果违约行为未给非违约人造成损失，则不能用赔偿损失的方式追究违约人的民事责任。

2．赔偿损失的范围赔偿损失的范围可由法律直接规定，或者由双方约定。

在法律没有特殊规定和当事人没有另行约定的情况下，应按彻底赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。

直接损失指财产上的直接减少。

间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。

可以获得的预期的利益，简称可得利益。

可得的利益指利润，而不是营业额。

例如，汽车修理厂与出租车司机约定 10 日修理好损坏的夏利车，汽车修理厂迟延 3 日交付，司机开出租车每日可获利润 200 元。

3 日的可得利益为 600 元，汽车修理厂违约，应赔偿 600 元的间接损失。

可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的。

因违约行为的发生，使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。

例如，建造公司承建一商厦迟延 10 日交付，商厦 10 日的营业利润额即为可得利益。

可得利益的求偿不能任意扩大。

对此， 1980 年《联合国国际货物销售合同公约》第 74 条规定，赔偿损失“不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或者理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或者理应预料到的可能损失。

”我国原涉外经济合同法和原技术合同法也有相同规定。

原涉外经济合同法第十九条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”原技术合同法第十七条第二款规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的损失。

”法律采取预见性限制赔偿范围的随意扩大。

预见性有三个要件：一是预见的主体为违约人，而不是非违约人。

二是预见的时间为订立合同之时，而不是违约之时。

三是预见的内容为立约时应当预见的违约的损失，预见不到的损失，不在赔偿范围之列。

例如，旅客言飞机误点使其耽误了一笔买卖，要求赔偿。

该买卖是否担搁，航空公司在售票时是无法预见的，故此间接损失不予赔偿。

3．赔偿损失的方式赔偿损失的方式有三：一是恢复原状，二是金钱赔偿，三是代物赔偿。

恢复原状，指回复到伤害发生前的原状。

例如借用人损坏了借用的收录机，经修好后返还出借人，这里的修理即是恢复原状。

又如，购买的羊绒因质量不合格而退货，退货就是恢复原状。

恢复原状如果是给付金钱，需加付利息。

例如，买方付款后卖方不交货，卖方除退款，还应加付货款的利息。

违约后的恢复原状，实践中多显有艰难，故举出金钱赔偿，其简便易行，是赔偿损失的主要方式。

金钱赔偿时遇违约人资金艰难，没钱，若违约人有其它财产，可以折抵相应金额，代物赔偿，即以其它财产替代赔偿。

4．赔偿损失的计算金钱赔偿、折抵赔偿都涉及损失赔偿额的算定。

损失赔偿额的计算，关键是确定标的物价格的计算标准，计算标准涉及标的物种类和计算的时间及地点。

合同标的物的价格，可分为市场价格和特殊价格。

普通标的物按市场价格确定其价格。

特殊标的物按特殊价格确定。

确定特殊价格往往考虑精神因素，带有感情色采。

例如，著名医学教授、原南京军区总医院普外科中心副主任邹忠寿于 1996 年病逝。

其妻将十张具有特殊意义的照片的底片，如邹忠寿获国家特殊津贴后的全家照，送交南京某冲印社放大，冲印社将底片全部遗失。

冲印社虽承认过错，却坚持按每张底片 2 元进行赔偿。

南京市玄武区人民法院受理此案后，进行了公开审理。

认为：被告系摄影冲印单位，理应妥善保管好顾客交付的底片，由于被告管理不善，遗失原告十张无法再现的具有历史记念意义的底片，给原告造成一定的经济损失和精神创伤，理应赔偿。

判决被告一次性赔偿原告人民币5000 元。

计算标的物的价格，还要确定计算的时间及地点。

不同的时间，不同的地点，价格往往不同。

通常以违约行为发生的时间作为确定标的物价格的计算时间，以违约行为发生的地点作为确定标的物价格的计算地点。

如果法律规定或者当事人约定了赔偿损失的计算方法，则按该方法算定损失赔偿额。

例如，海商法规定了赔偿责任限额的计算单位，可按此理赔。

5.过错相抵过错相抵，英美法称共同过失，日本称过失相杀，其在违约责任中，指对违约伤害的发生和扩大，受害人也有过错的，可以减轻或者免除违约人的赔偿责任。

我国法律对过错相抵有所规定。

例如民用航空法第一百二十七条中规定，在旅客、行李运输过程中，经承运人证明，损失是由索赔人的过错造成或者促成的，应当根据造成或者促成此种损失的过错程度，相应免除或者减轻承运人的责任。

在货物运输中，经承运人证明，损失是由索赔人的过错造成或者促成的，应当根据造成或者促成此种损失的过错程度，相应免除或者减轻承运人的责任。

民法通则第一百一十四条规定，当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施导致损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

一方当事人违约给另一方当事人造成为了损失，另一方当事人有义务采取措施防止损失扩大，倘若没有及时采取措施，即构成过错，无权就扩大的损失要求赔偿，按照过错相抵，免除违约人对扩大损失的赔偿责任。

违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。

违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其它财产。

违约金有法定违约金和约定违约金之分。

由法律直接规定的违约金为法定违约金。

违约金是由当事人约定的，为约定违约金。

约定违约金是一种合同关系，有的称违约金合同。

违约金合同是诺成合同，与定金合同不同，不以预先给付为成立要件。

约定违约金可以看成为一种附条件合同，惟独在违约行为发生的情况下，违约金合同生效；违约行为不发生，违约金合同不生效。

违约的种类繁多，违约金合同则有概括性和具体性之分。

概括性违约金合同，指当事人对违约行为不做具体区分，概括约定凡违约即支付违约金。