2016二建法规汪兴毅精讲08-第八章

二级建造师建设工程法规及相关知识精讲班233网校：汪兴毅2Z208000 解决建设工程纠纷法律制度2Z208020 民事诉讼制度2Z208030 仲裁制度2Z208010 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径2Z208011 建设工程纠纷的主要种类一、建设工程民事纠纷二、建设工程行政纠纷在建设工程领域，行政机关易引发行政纠纷的具体行政行为主要有如下几种：1．行政许可。

即行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行政管理行为，如施工许可、专业人员执业资格注册、企业资质等级核准、安全生产许可等。

2．行政处罚。

常见的行政处罚为警告、罚款、没收违法所得、取消投标资格、责令停止施工、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。

3．行政强制。

包括行政强制措施和行政强制执行。

4．行政裁决。

2Z208012 民事纠纷的法律解决途径民事纠纷的法律解决途径主要有四种：和解、调解、仲裁、诉讼。

一、和解和解可以在民事纠纷的任何阶段进行，无论是否已经进入诉讼或仲裁程序，只要终审裁判未生效或者仲裁裁决未作出，当事人均可自行和解。

和解达成的协议不具有强制执行力，在性质上仍属于当事人之间的约定。

如果一方当事人不按照和解协议执行，另一方当事人不可以请求法院强制执行，但可要求对方就不执行该和解协议承担违约责任。

二、调解在我国，调解的主要方式是人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解。

三、仲裁仲裁是当事人根据在纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议，自愿将纠纷提交第三方（仲裁机构）作出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。

仲裁机构和法院不同。

仲裁机构通常是民间团体的性质，其受理案件的管辖权来自双方协议，没有协议就无权受理仲裁。

但是，有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权；纠纷发生后，一方当事人提起仲裁的，另一方必须仲裁。

根据《仲裁法》的规定。

该法的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”；劳动争议仲裁等不受《仲裁法》的调整；依法应当由行政机关处理的行政争议等不能仲裁。

【典型考题】下列案件纠纷中，受《仲裁法》调整的是（）。

A．婚姻、继承纠纷B．建设工程施工合同纠纷C．农业承包合同纠纷D．加工承揽合同纠纷E．劳动争议纠纷233网校答案：BD仲裁的基本特点如下：（一）自愿性当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。

仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。

（二）专业性专家裁案是民商事仲裁的重要特点之一。

（三）独立性《仲裁法》规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。

仲裁委员会之间也没有隶属关系。

（四）保密性仲裁以不公开审理为原则。

可以有效地保护当事人的商业秘密和商业信誉。

（五）快捷性仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。

（六）裁决在国际上得到承认和执行《承认和执行外国仲裁裁决公约》（也简称《纽约公约》）。

根据该公约，仲裁裁决可以在这些缔约国得到承认和执行。

该公约于1987年4月22日对中国生效。

四、诉讼民事诉讼的基本特征是：（一）公权性民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷。

（二）程序性民事诉讼分为一审程序、二审程序和执行程序三大诉讼阶段。

并非每个案件都要经过这三个阶段，有的案件一审就终结，有的经过二审终结，有的不需要启动执行程序。

按照法定程序进行。

（三）强制性强制性是公权力的重要属性。

起诉、执行。

（不需要双方达成一致）2Z208013 行政纠纷的法律解决途径行政纠纷的法律解决途径主要有两种，即行政复议和行政诉讼。

行政复议的基本特点是：（1）提出行政复议的，必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织；行政复议的结论作出后，即具有法律效力。

只要法律未规定复议决定为终局裁决的，当事人对复议决定不服的，可以按《行政诉讼法》的规定，向人民法院提请诉讼。

行政诉讼的主要特征是：（3）行政诉讼的被告与原告是恒定的，即被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织，而不可能互易诉讼身份。

2Z208020 民事诉讼制度2Z208021 民事诉讼的法院管辖（一）级别管辖级别管辖，是按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

我国法院有四级分别是：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。

每一级均受理一审民事案件。

（二）地域管辖地域管辖是同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。

地域管辖主要包括如下几种情况：1．一般地域管辖通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准。

即以被告住所地作为确定管辖的标准。

（1）公民的住所地是指该公民的户籍所在地；经常居住地是指公民离开住所至起诉时已经连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。

（2）对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。

（3）同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地人民法院起诉。

2．特殊地域管辖《民事诉讼法》规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

”合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。

即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。

合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

3．专属管辖因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。

建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。

不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

4．协议管辖合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

“与争议有实际联系的地点”还包括侵犯物权或者知识产权等财产权益的行为发生地等。

2Z308022 民事诉讼当事人和代理人的规定一、当事人狭义的民事诉讼当事人包括原告和被告。

广义的民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。

【2014年二级真题】75．根据《民事诉讼法》，属于广义民事诉讼当事人的有（）。

A．第三人B．刑事附带民事案件自诉人C．辩护人D．原告与被告E．共同诉讼人233网校答案：ADE二、诉讼代理人当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。

在建设工程领域，最常见的是委托诉讼代理人。

委托他人代为诉讼的，须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。

诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”。

针对授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉。

【典型考题】下面关于诉讼代理人的表述中，不正确的是（）。

A．当事人可以委托1～2人作为诉讼代理人B．委托他人代为诉讼，必须向法院提交授权委托书C．诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，不需要委托人的特别授权D．诉讼代理人代为进行和解，提起反诉和上诉，必须有委托人的特别授权233网校答案：C2Z208023 民事诉讼证据的证据和诉讼时效一、民事诉讼证据（一）证据的种类当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。

1、当事人陈述当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。

但对方当事人认可的除外。

2、书证书证，如合同、书信、文件、票据等。

3、物证在工程实践中，建筑材料、设备以及工程质量等，往往表现为物证这种形式。

在民事诉讼和仲裁过程中，应当遵循“优先提供原件或者原物”原则。

当事人“如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”。

但是，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。

4、视听资料视听资料，是指利用录音、录像等方法记录下来的有关案件事实的材料，如用录音机录制的当事人的谈话、用摄像机拍摄的人物形象及其活动等。

存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。

5、电子数据电子数据，是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以电子形式存在的证据，如储存在计算机等电子设备的软盘、硬盘或光盘中的电子数据信息。

6、证人证言凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。

不能正确表达意志的人，不能作证。

与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。

7、鉴定意见鉴定意见，是指具备相应资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见。

在建设工程领域，较常见的如工程质量鉴定、技术鉴定、工程造价鉴定、伤残鉴定、笔迹鉴定等。

8、勘验笔录勘验笔录，是指人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。

【2015年二级真题】47.根据《民事诉讼法》，下列证据中，属于书证的是（）。

A．录音录像材料B．建筑材料样品C．工程质量鉴定报告D．施工合同233网校答案：D（二）证据的保全1．证据保全的概念和作用证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。

2．证据保全的程序《仲裁法》也规定，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

【典型考题】根据我国《民事诉讼法》，需要保全证据的情况有（）。

A．当事人申请B．法院依职权C．证据可能灭失D．证据以后难以取得E．证据非常重要233网校答案：ABCD（三）证据的应用1、举证时限是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。