国际投资法期末复习重点整理

国际投资法、分析国际投资法中的国民待遇原则1一、国民待遇的基础理论

（一）国民待遇制度的含义和特征

国民待遇制度是有关外国人民商事法律中最古老的待遇制度，是国家属地优越权所派生出来确定外国人地位的一种待遇准则。其基本含义是外国人同内国人在享受权利和承担义务方面，享有同等的法律地位。根据各国外资立法和国际投资条约的有关规定，国民待遇是指东道国给予外国投资和外国投资者的待遇应不低于其给予本国投资和投资者的待遇。

国民待遇先后经历了三种形式：无条件的国民待遇、有条件的国民待遇和特定范围的国民待遇。从历史的发展来看，无条件的国民待遇起源于法国，这种待遇从法的价值角度来讲是最理想的状态，但由于各国的经济发展程度差异很大，所以这种理想状态的待遇不可能得到普遍适用和长久发展；有条件的国民待遇是基于互惠对等待遇而适用，大多数国家都实行这种有条件的国民待遇；特定范围的国民待遇实质上还是以互惠对等待遇为基础，在特定的领域给予特定的国民待遇，它是有条件的国民待遇的特殊形式，仅在范围上有所差别。

当代国际投资领域的国民待遇原则有以下几个特征：

1、国民待遇的实行一般按照互惠原则。互惠的国民待遇制度是各国在国际经济交往中形成的，是根据国内利益的需要，为了避免本国人在外国遭受到歧视性的待遇而确立的，也就是为本国人在国外争取到东道国的国民待遇。

2、国民待遇的授予有特定的范围。实践中，许多国家从本国自身利益出发，常常将国民待遇限定于特定的范围内。随着国际经济一体化的发展，各国逐渐扩大了授予国民待遇的范围，投资条约下的国民待遇所适用的经济活动的范围也广泛得多了。但是，各国仍然可以出于公共利益的需要，采用有限制的国民待遇形式，即对某些行业，如国防、武器、通讯领域以及某些关键企业

等，只许本国政府或公民经营，禁止或限制外国投资者投资，或者是在已适用国民待遇制度的领域内，规定若干适用国民待遇的例外。此外，许多投资保护协定规定，缔约一方给予“关联国家”的优惠待遇，如给予关税同盟、经济同盟、共同市场、自由贸易区、区域一体化协定的成员方及周边国家等的优惠待遇，不得视为违反对缔约另一方投资的国民待遇和最惠国待遇。

3、国民待遇制度适用呈全球化趋势。国民待遇制度已为多领域的双边条约及多边条约所采用。在双边条约方面，较为突出的是友好通商航海条约、双边投资协定。在多边条约方面，较为突出的有《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《世界版权公约》以及WTO的各项协议等。尤其是在WTO的适用上，由于该协议所涉及的范围最广泛，其所建立的国民待遇制度适用于国际经济关系的所有主要领域，而这些领域都直接或间接的与国际投资有关系。WTO总之，国民待遇制度由于国际条约的参与，扩展了它的适用范围，尤其是在．

条约中的吸收使得该项制度体现出多边化、自动化、全球化的特点。

（二）国民待遇的适用对象

各国的外资立法及相关的国际条约均将能够得到东道国法律保护和享受东道国所提供的国民待遇的人，界定为依据东道国法律在东道国从事投资经营活动的外国人及其他们在东道国从事的经东道国允许的投资经营活动，亦即通常所称的外国投资者及其投资活动。随着跨国经济的不断发展，国民待遇制度逐渐将外国人的活动及其相关资产在东道国享有的待遇也纳入其中。所以，当代国际投资领域的国民待遇的适用对象主要有以下几方面：

1、外国投资者。外国投资者主要包括自然人、法人和非法人组织，国民待遇制度所关注的外国投资者主要是这些主体的国籍的取得和认定问题。

2、关于投资的资产，即外国资本。一般而言，是指外国投资者依照东道国法律而获准在东道国境内进行投资的所有财产。

3、与投资有关的活动，即在东道国的投资行为。一般是指外国投资者依照东道国法律所允许

从事的下列行为：组织、控制、经营、维护和处置公司、分支机构、代理、办事处、工厂或进行业务的其他设施；制定、履行和执行合同；取得、使用、保护和处置所有各类财产，包括工业产权和知识产权、借入资金、购买和发行股票、购买和出售外汇。

但是我们要认识到，国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇，实际上也做不到。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。许多涉及国家安全与国计民生的领域，一般都不允许外资涉足；即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制，发达国家与发展中国家同样存在，毫无例外。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家主权在经济领域的一种体现。

同时，在国际投资法中的双边条约中，缔约国可以就是否接受国民待遇展开谈判，也可以利用例外条款对国民待遇实行实质性限制。即使在WTO框架下的国际投资法制使国民待遇具有了多边约束力，但其适用领域仍是有限的，并没有覆盖国际投资的各个领域。

综上所述，对外国投资者给予国民待遇是否构成投资东道国的国际义务，是一个存在根本性争议的问题，国民待遇标准并没有在国际法上被普遍认可和接受。即使基于国际投资条约或国内立法，一国给予外国投资者国民待遇，也是同时附加诸多例外规定，以适应投资东道国的特殊利益需要，因此，国民待遇标准的适用是东道国基于国家主权可自行裁量的问题。

2、分析中外合作开采海洋石油合同的性质和内容：详见书上99页页101到．

页。到1353、分析我国外资法的现状与改革趋势：见书上133、外资

三法确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开1补充：存在的主要问题：放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能；、外资三法中关于企业组织形式、经营活动等规定和《公司法》等有关法律存在重复2、外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投资的基础性法律并3甚至冲突；进一步完善页页到1934分析我国对境外投资的备案和核准制度：见书上191

补充：发改委关于境外投资核准和备案规定的解读

2014年4月8日，国家发改委发布了《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展改革委令第9号，简称“9号令”），并于2014年5月8日起生效实施。该办法共计34条，对于原有的《境外投资项目暂行办法》（简称“21号令”）做出了较大改动，简化了对于企业境外投资的行政审批，至此，我国在上海自贸区外采取“传统核准制”与自贸区内采取“备案制”的制度差异得到了统一。境外投资涉及到中央三大监管部门（发改委、商务部、外管局）与有关地方政府规范的管理，内容繁杂，本文侧重于从发改委的新政规定出发，试对境外投资核准和备案规定做一解读。

一、率先确立以备案为主的管理方式

“9号令”出台之前，我国对境外投资采用传统的核准制管理方式，自贸区成立后，通过先行先试境外投资备案制的方式，探索在全国范围内推动境外投资管理制度的改革。大幅下放核准权限、保留项目信息报告制度

1.对于境外投资项目不再区分资源类、非资源类，对一般境外投资项目一律实行备案制，同时将采取备案制的境外投资项目“中方投资额”门槛大幅降低，投资额在10亿美元以下，非敏感国家或行业即可备案。

2.首次明确将地方企业3亿美元以下投资额的备案权力下放到省级地方发改委，大幅增加了地方发改委的权限。无疑将节省时间，提高投资效率。

另外，“9号令”第10条规定“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告

三、简化传统“三步走”核准程序

在自贸区建立之前，我国企业境外投资主要依据的法律有《境外投资项目核准暂行管理办法》、《境外投资管理办法》、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》等，依据这些规定，国内企业要经历发改委立项批准、主管商务部门批准、外汇部门批准等多道审批程序，往往历经数月，与商事所注重效率优先原则极为不符。

“9号令”实施以后，备案制将使这一程序大为简化。具体体现有二：

1.明确时间节点。

2.简化备案流程。3、网上备案系统，推进电子政务

204页——详见第2035、分析我国海外投资法现状并提出完善建议页补充：1、海外投资规模有巨大的上升空间2、海外投资领域进一步拓展，海外投资发展结构也呈现

出主体多元化，行业选择面拓宽的趋势。特点：所有制类型日益多元化，国有企业所占比例逐渐下降，投资行业涉足领域逐步拓宽，海外投资分布国家和地区逐渐增多，跨国并购成为主要的海外投资方式，中小